Radicado: 73001-23-31-000-1997-14829-01 (56170) Demandante: Consorcio Oica S.A.—Hermes García Blanco CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Radicado número: Demandante: Demandados: Referencia: 73001-23-31-000-1997-14829-01 (56170) Consorcio Oica S.A.—Hermes García Blanco Departamento del Tolima y Consorcio Moviterra Ltda. - Luis Fernando Botero Londoño Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Nulidad de una resolución por medio de la cual la administración adjudicó un contrato objeto de licitación pública.
Subtema ': Objeto del recurso de alzada y competencia funcional del juez de segunda instancia. Subtema 2: Reiteración jurisprudencia¡ sobre la exigencia de una doble carga procesal para las personas que pretendan demandar la nulidad de un acto de adjudicación y ser indemnizados. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el 28 de agosto de 2015, en la que denegó las pretensiones de la demanda.
1. SÍNTESIS DEL CASO El departamento del Tolima abrió una licitación pública con el propósito de contratar la "explanación, obras de arte y pavimentación de un sector de la vía San Antonio - Chaparral". A Este proceso de selección se presentaron seis firmas, entre ellas, el Consorcio Oica S.A.—Hermes García Blanco, cuya propuesta fue rechazada de plano y sin posibilidad de subsanación, por no diligenciar en debida forma el formato relativo a los contratos de obras vigentes, con el que se determinaría la capacidad de contratación exigida en el pliego de condiciones.
Siguiendo la recomendación del comité evaluador, el contrato fue adjudicado al Consorcio Moviterra Ltda.—Luis Fernando Botero Londoño. El Consorcio Oica S.A.—Hermes García Blanco pretende la nulidad del acto de adjudicación referido y el consecuente restablecimiento del derecho, al considerar que el ente territorial violó los principios de transparencia, objetividad, imparcialidad y de selección objetiva, porque rechazó su oferta, que era la más favorables para la administración, por motivos insustanciales y con la única finalidad de seleccionar como contratista a una persona ya determinada —como en efecto sucedió—, que no cumplía con los requisitos exigidos para ser seleccionado como adjudicatario.
H.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda El veintiuno (2 1) de febrero de mil novecientos noventa y siete (1997)1, el Consorcio Oica S.A.—Hermes García Blanco presentó demanda, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra del departamento del Tolima y el 1 Folios 564 a 607 del cuaderno 1. Radicado: 73001-23-31-000-1997-14829-01 (56170) Demandante: Consorcio 0ica S.A.—Hermes García Blanco Consorcio Moviterra Ltda.—Luis Fernando Botero Londoño, con las siguientes pretensiones que fundó en los hechos referidos en la síntesis del caso: (1) que se declare la nulidad de la Resolución 332 del 24 de octubre de 1996, por medio de la cual el gobernador del Tolima adjudicó la licitación pública 006 de 1996, Cuyo objeto consistía en contratar la "explanación, obras de arte y pavimentación del sector K3+000 - K18+000 de la vía San Antonio - Chaparral";
(u) que, como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento,del derecho, se condene al ente territorial a pagar la totalidad de los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) correspondientes a los costos en que incurrió p?ra participar en la licitación pública referida y a "las utilidades dejadas de percibir por haberse adjudicado dicha convocatoria en forma irregular;
(iii) que se dé cumplimiento a la sentencia dentro del término establecido en los artículos 176 y 177 del CCA; (iv) que se reconozcan los intereses comerciales sobre las cantidades liquidas reconocidas en la sentencia, durante los seis meses siguientes a la ejecutoria de esta y los intereses moratorios después de dicho término; (y) que, al liquidarse la condena, se tenga en cuenta el ajuste de valor contenido en el artículo 178 del CCA; y (vi) qué se condene en costas a la parte demandada. 2.2.
El trámite procesal relevante en primera instancia 2.2.1. El 31 de marzo de 19972, el Tribunal admitió la demanda y, posteriormente3, notificó el auto admisorio, pero únicamente al departamento del Tolima. 2.2.2. Dentro del término de fijación en lista4, el departamento del Tolima contestó la demanda, con oposición a la totalidad de las pretensiors en ella formuladas5. 2.2.3.
El 29 de septiembre de 19976, la parte accionantéadicionó la demanda, en los aspectos concernientes a la competencia, la estimación razonada de la cuantía y las pruebas solicitadas. 2.2.4. El 14 de noviembre de 1997v, el Tribunal admitió la adición de la demanda y, posteriormente8, notificó el auto admisorio. La parte accionada no se pronunció acerca de la adición. 2.2.5.
El 15 de enero de 1998, el Tribunal abrió a pruebas el proceso y, dentro del término probatorio, decidió vincular al proceso al Consorcio Moviterra Ltda. - Luis Fernando Botero Londoño10. Sin embargo, al no poder localizar a su representante 2 Folios 610 a 611 del cuaderno 2. - Folio 652 del cuaderno 2. Folios 658 a 668 del cuaderno 2.
Como argumentos defensivos, el consorcio manifestó que: (i) los motivos que originaron el rechazo de la propuesta presentada por el consorcio accionante obedecieron a razones.çlaramente advertidas en el pliego de condiciones y que no se tuvieron en cuenta, pues en aquel se estable,ció como causal de eliminación de propuestas, la omisión o inconsistencia en la relación de los contratos vigentes', que imposibilitaba realizar una operación real y certera respecto de la capacidad disponible de contratación;
(u) que la propuesta presentada por el consorcio Moviterra Ltda. - Luis Fernando Botero Londoño fue la única que cumplió con los requisitos y condiciones establecidos por el convocante, "pues todas las demás fuerondesca#adas por incumplimiento en las disposiciones del pliego respectivo o porque no tuvieron el puntaje minirpo establecido para cada uno de los factores claramente definidos en el mismo".. 6 Folios 640 a 649 del cuaderno 2...4.
Folio 669 del cuaderno 2. o Folio 672 del cuaderno 2. Folios 675 a 676 del cuaderno 2. 10 Folio 704 del cuaderno 2. 2 Radicado: 73001-23-31-000-1997-14829-01 (56170) Demandante: Consorcio 0ica S.A.—Hermes García Blanco legal11 y luego de emplazarlo en varias oportunidades sin resultados favorables12, decidió asignarle un curador ad ¡ítem13. 2.2.6.
El 10 de junio de 199914, el Curador ad litem del consorcio emplazado contestó la demanda, advirtiendo que se atenía a lo que resultare probado en el proceso. 2.2.7. El 19 de julio de 199915, la autoridad judicial de primer grado dio por concluida la etapa probatoria y corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, para que aquellas alegaran de conclusión y este rindiera concepto de fondo. 2.2.8.
Dentro del término de traslado, la parte actora16 y el departamento de Tolima17 alegaron de conclusión, con reiteración de lo argumentado en las oportunidades anteriores. El consorcio emplazado y el Ministerio Público guardaron silencio. 2.2.9. El 2 de septiembre de 199918, el Tribunal dictó fallo de primera instancia, con denegación de las pretensiones formuladas en la demanda. 2.2.10.
El 10 de septiembre de 199919, la parte accionante recurrió la decisión antedicha. 2.2.11. Dentro del trámite procesal correspondiente a la segunda instancia20, la Sección Tercera del Consejo de Estado decidió, a petición del Ministerio Públic021, declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto que admitió la adición de la demanda, al encontrar configurada una indebida notificación a la totalidad de las personas que se enunciaron como parte pasiva en la demanda22. 2.2.12.
El 20 de agosto de 2004 23, en cumplimiento de lo decidió por el Consejo de Estado, el Tribunal ordenó que por secretaría se realizara la notificación personal de la demanda a las personas que conformaron el consorcio adjudicatario de la licitación pública objeto de la controversia, es decir, a Luis Fernando Londoño y al representante legal de la sociedad Moviterra Ltda. Sin embargo, únicamente fue posible notificar personalmente al primero24 —quien guardó silencio— y el segundo fue emplazado25, sin que este compareciera, por lo que se le designó curador ad !1tem26. 11 Folio 718 del cuaderno 2. 12 Folios 720 a 736 del cuaderno 2. 13 Folios 744 a 745 del cuaderno 2. 14 Folio 746 del cuaderno 2. 15 Folio 749 del cuaderno 2. 16 Folios 750 del cuaderno 2. 17 Folios 756 a 760 del cuaderno 2. 18 Folios 761 a 770 del cuaderno 3. 19 Folios 772 a 784 del cuaderno 3. 20 Folios 788 a 796 del cuaderno 3. 21 Folios 797 a 801 del cuaderno 3. 22 Folios 805 a 817 del cuaderno 3.
En esta ocasión el consejo de Estado consideró que: j ] se destaca que cuando el demandante demándó [sic] indicó como demandados al departamento del Tolima y al Consorcio Moviterra Ltda. y Luis Fernando, Londoño, personas estas -jurídica y natural- que conjuntamente lo constituyeron. Sin embargo, la notificación del auto admiso ño de la demanda, como ya se vio, solo se efectuó al Gobemadory al agente del Ministerio público. 1/Luego, antes de dictar sentencia el a quo dispuso notificar el auto admisorio al Consorcio Moviterra Ltda. y Luis Fernando Botero Londoño, pero dicha notificación fue indebida porque se notificó a la Sociedad Moviterra Ltda. en calidad de representante del consorcio; esta notificación es indebida porque siendo que cada una de esas personas que integraron el contratista plural consorciado debe ser notificada a título personal. 1/Por lo tanto, como no se notificó ni a la sociedad Moviterra ni a Luis Fernando Botero, a cada uno y en su condición de personas individuales la notificación hecha a titulo de representación del consorcio a la sociedad Moviterra es indebida y quebrantadora del derecho fundamental al debido proceso y de defensa de esas dos personas [ ]". 23 Folio 827 del cuaderno 3. 24 Folio 835 del cuaderno 3. 25 Folios 836 a 843 del cuaderno 3. 26 Folio 850 del cuaderno 3. 3 Radicado: 73001-23-31-000-1997-14829-01 (56170) Demandante: Consorcio øica S.A.—Hermes García Blanco 2.2.13.
El 23 de junio de 200627, el Curador ad Iitem.de la sociedad emplazada contestó la demanda, con oposición a todas las pretensiones en ellas formulada28. 2.2.14. El 3 de julio de 201429, la autoridad judicial de primr grado abrió nuevamente a pruebas el proceso y, una vez concluida la etapa probatoria, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran de conclusión y este rindiera concepto de fondo30. 2.2.15.
Dentro del término de traslado, la parte accionante31 y el departamento de Tolima32 presentaron nuevamente sus alegatos finales, Con reiteración de lo argumentado en las oportunidades anteriores. Los demás sujetos procesales y el Ministerio Público guardaron silencio. 2.3. La sentencia recurrida El 28 de agosto de 2015, el Tribunal Administrativo de Tolima dictó sentencia de primera instancia, en la que negó las pretensiones de la demanda.
Las consideraciones sobre los que soportó la decisión referidise sintetizan de la siguiente manera: 2.3.1. En primer lugar, el Tribunal puso de presente que en el sub examine está demostrado que el consorcio demandanté presentó con su propuesta el formato correspondiente a los contratos vigentes, pero no lo hizo como lo exigía el pliego, de acuerdo con el cual cada uno de los integrante del consorcio participante debía relacionar sus contratos vigentes.
De esta forma, el proponente incurrió en el error advertido por la entidad en el informe de evaluación de 1as propuestas. Sin embargo, consideró que, de conformidad con los principios que rigen la contratación estatal, "la exigencia del diligenciamiento del formato sobre contratos vigentes, hace parte de los requisitos que pueden ser subsanados por los proponéntes, como quiera que no constituyen un elemento de comparación de las propuestas sino una de las condiciones generales para participar en el proceso de selección y presentar ofertas".
En tales condiciones, precisó que la entidad departamental desconoció los principios de selección objetiva, transparencia e igualdad, que rigen.,los procesos contractuales de selección, pues "impidió al consorcio demandante hácer uso de la facultad que tiene de subsanar su oferta, descalificándolo por irregularidades triviales y superfluas que nada incidían en comparación con las demás propuestas allegadas al proceso de selección' Con ello, consideró que se presento'"un trato discriminatorio en desmedro de los intereses de la parte actora; sumado al hecho,que puede presumirse un favorecimiento del proponente adjudicatario, quien a pesar de incumplir las mismas exigencias impuestas al demandante fue beneficiario del proceso de selección". 2.3.2.
En segundo lugar, juzgó que si bien es cierto que en el presente asunto está demostrada la ilegalidad del acto de adjudicación, el consorcio accionante no probó que la propuesta por este presentada era la más benefiosa para la administración, 27 Folios 856 a 858 del cuaderno 3. 28 como argumentos defensivos, el curador ad litem manifestó que: '1 ] mis representados no tuvieron nada que ver con el demandado, no veo porque se les tenga que endilgar responsabilidad alguna, puesto que no tiene la culpa del desconocimiento que tienen los demandados para presentar los documentos exigidos para una licitación, tal y como se desprende del acervo probatorio arrimado a la demanda' 29 Folio 868 del cuaderno 3. 30 Folio 886 del cuaderno 3. 31 Folios 887 del cuaderno 3. 32 Folios 888 a 895 del cuaderno 3. 33 Folios 1488158 del cuaderno principal. 4 Radicado: 73001-23-31-000-1997-14829-01(56170) Demandante: Consorcio 0ica S.A.—Hermes García Blanco Como lo exigía la jurisprudencia34, pues solo allegó al plenario la oferta ganadora, dejando de lado las demás propuestas presentadas en el procedimiento licitatorio, sin las Cuales no podía realizarse el estudio Comparativo necesario para determinar si la suya era la mejor.
Así las cosas, concluyó que "el demandante incumplió con la carga de la prueba que procesalmente estaba a su cargo, prevista en el artículo 177 del CPC [ ], noción procesal que se basa en el principio de autorresponsabilidad de las partes y como requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interese sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable". 2.4.
El recurso de apelación 2.4.1. El 14 de septiembre de 2015, la parte actora recurrió la providencia antedicha, con el propósito de que sea revocada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Como argumentos de inconformidad el libelista arguyó que: Aun cuando está de acuerdo con el análisis de primera instancia sobre la ilegalidad del acto de adjudicación, la motivación de la desestimación de las súplicas de restablecimiento del derecho se basó en pronunciamientos jurisprudenciales posteriores a los hechos enunciados en la demanda, por lo que, con su aplicación, fueron vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, al acceso a la administración de justicia, a la seguridad jurídica y a la legalidad.
Particularmente, manifestó que "para la época de los hechos y cuando se presentó la demanda, no existía la exigencia de la doble carga procesal, de probar no solo las irregularidades del acto de adjudicación, sino demostrar que la oferta del demandante era la ganadora de la licitación, pues era suficiente que se encontraran los vicios en el acto administrativo para proceder a decretar su nulidad y el correspondiente restablecimiento de derecho, consistente en el reconocimiento y pago no solo de los gastos en que se incurrió en el proceso, sino en la utilidad esperada, lo cual era lo que existía para la época' En tales condiciones, solicitó que se aplique la jurisprudencia existente al momento de la presentación de la demanda, no la posterior, como en efecto acaeció en la sentencia recurrida y que, bajo tales parámetros, se acceda a las pretensiones de la demanda. 2.5.
El trámite procesal relevante en segunda instancia 2.5.1. El 10 de febrero de 201636, esta Corporación admitió el recurso formulado y, posteriormente, corrió traslado a las partes procesales y al Ministerio Público, para que aquellas alegaran y este conceptuara en esta instancia37. 2.5.2. Dentro del término de traslado38, el departamento del Tolima presentó alegatos finales, con reiteración de los argumentos expuesto en la contestación de la demanda y solicitud de confirmación de la sentencia de primera instancia. Citó las siguientes providencias: CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 4 de junio de 2008, exp 17783;
Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de agosto de 2012, exp 19216. 11 Folios 915 a 920 del cuaderno principal. 36 Folio 927 del cuaderno principal. 11 Folio 929 del cuaderno principal. 38 Folios 930 a 934 del cuaderno principal. 5 Radicado: 73001-23-31-000-1997-14829-01 (56170) Demandante: Consorcio Cica S.A.—Hermes García Blanco III.
PROBLEMA JURÍDICO 3.1. De Conformidad con lo establecido por la Sala Plena de esta Corporación en auto de unificación39 y debido a que la interposición del recurso de apelación sub examine se realizó el 14 de septiembre de 2015, la segunda instancia del presente proceso debe adelantarse con atención de los preceptos contemplados en el artículo 320 del CGP, aplicable de manera supletoria al procedimiento contencioso-administrativo, conforme el artículo 267 del CCA, el cual prescribe que "él recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, 'únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión".
En estos términos, la apelación se centra en las decisiones adoptadas en la providencia recurrida y en su fundamentación; razón por la que el impugnante, al sustentar el recurso40, tiene la carga de exponer los desaciertos en los que hubiera incurrido el a quo al resolver el litigio planteado. Así, la competencia funcional del ad quem, se encuentra ¿imitada por los argumentos expuestos por el recurrente en contra de la decisión qúe se hubiera adoptado en primera instancia, y que resultó desfavorable o perjudicial a sus intereses.
Por lo tanto, en principio, los aspectos ajenos a los cargos del. recurso con los que sean rebatidos los fundamentos de la providencia impugnada se excluyen del debate en la instancia superior, pues en el recurso alzada opera tanto el principio de non reformatio in pejus, como el principio dispositivo, según el cual, es el recurrente quien delimita, con la formulación y sustentación del recurso, el objeto que con él se persigue.
El alcance referido de la apelación se deriva, así mismo, del artículo 328 del CGP, que establece que "el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por.. la ley", en línea con la jurisprudencia constitucional, que de antaño ha considerado que 'las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.
Lo que el procesado esj,e lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: tantum devolutum quantum appellatum"41. 11 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: auto del 25 de junio de 2014, exp. 49299. "1 ] según lo analizado, a partir de la entrada en vigencia del Código General del Proceso, esto es, el 18 de enero de 2014, en los eventos de remisión al código de Procedimiento civil, se entenderá que las normas aplicables serán las dispuestas en la nueva legislación procesal". ° CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, auto de 30de agosto de 1984, Gaceta Judicial No. 2415: «Si, como ya está dicho, la apelación es una faceta del derecho de impugnar, expresión ésta derivada de la voz latina "impugnare", que significa "combatir, contradecir, refutar", tiene que aceptarse que el deber de sustentar este recurso consiste precisa y claramente en dar o explicar por escrito la razón o motivo concreto que se ha tenido para interponer el recurso; o sea, para expresar la idea con criterio tautológico, presentar el escrito por el cual, mediante la pertinente critica jurídica, se acusa la providencia recurrida a fin de hacer ver su contrariedad con el derecho y alcanzar por ende su revocatoria o su modificación [.. ]. cree la Corte que no pueda darse por sustentada una apelación, ni por ende cumplida la condición que subordina la admisibilidad de este recurso, cuando el impugnante se limita simplemente a calificar la pro'idencia recurrida de ilegal, injuridica o irregular; tampoco cuando emplea expresiones abstractas tales como, "áí hay prueba de los hechos" u otras semejantes, puesto que aquellos calificativos y estas expresiones, justamente por su vaguedad e imprecisión no expresan, pero ni siquiera implícitamente, las razones o motivos de la inconformidad del apelante con las deducciones lógico-jurídicas a que llegó el Juez en su proveído impugnad¿,».
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subseccióri A, sentencia de 23'de abril de 2021, expediente 48450: "[ ] la Sala debe reiterar que la apelación se encuentra limitada a los aspectos indicados porta parte actora en su recurso, en tanto a través de ella se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial, por lo cual corresponde a los recurrentes confrontar los argumentos que el juez de primera instancia presentó para tomar su decisión con sus propias consideraciones, para efecto de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia [ ]". 41 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia SU-327 de 1995, criterio reiterado en la sentencia C-583 de 1997. 6 Radicado: 73001-23-31-000-1997-14829-01 (56170) Demandante: Consorcio 0ica S.A.—Hermes García Blanco 3.2.
En el sub examine, el recurso de apelación fue interpuesto únicamente por la demandante. En consecuencia, la competencia funciona¡ de la Sala se circunscribe a decidir sobre los cargos de la alzada42, correspondiéndole así dar respuesta al siguiente interrogante: ¿Al citar pronunciamientos jurisprudenciales posteriores a la fecha de presentación de la demanda, como fundamento de la desestimación de las pretensiones de restablecimiento del derecho, el Tribunal vulneró el derecho fundamental al debido proceso? W. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO 4.1.
Pues bien, como fundamento de la carga de probar que la propuesta del actor era la mejor, con el aporte de todas las propuestas presentadas por quienes participaron en el mismo proceso de selección, el a quo citó, como precedente jurisprudencia¡, las sentencias con radicados internos núm. 17783 y 19216, las cuales, tal y como lo expone el recurrente, fueron proferidas con posterioridad a la presentación de la demanda. 4.2.
La Sala observa que, sin embargo, las sentencias citadas no fundaron esa línea jurisprudencia¡, pues en él texto de ambos se mencionó que se reiteraba la jurisprudencia de la Sección Tercera 4344; afirmación que fue soportada con la reseña de varias providencias, entre las cuales se mencionó una proferida en septiembre de 1994 45 —esto es, aproximadamente tres (3) años antes de haberse presentado la demanda— la cual constituye el hito fundante de esta línea que, por su relevancia para el caso, se transcribe: "Cuando alguien demanda la nulidad del acto de adjudicación y pretende ser indemnizado por haber presentado la mejor propuesta, adquiere, si quiere sacar avante sus pietensiones, un doble compromiso procesal.
El primero, tendiente a la alegación de la norrnatividad infringida; y el segundo, relacionado con la demostración de los supuestos fácticos, para establecer que la propuesta hecha era la mejor desde el punto de vista del servicio público para la administración. 42 Apartado 2.4. 43 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 4 de junio de 2008, exp. 17783.
"La Sala ha expresado reiteradamente27 que cuando se demanda la nulidad del acto de adjudicación yel actor pretende ser indemnizado por haber presentado la mejor propuesta, deberá cumplir una doble carga procesal, de una parte, demostrar que el acto efectivamente lesionó normas superiores del ordenamiento jurídico y de otra, probar que su propuesta era la mejor y más conveniente, en términos del servicio público, para la Administración". [La cita 27 refiere: "Sentencia del 19 de septiembre de 1994.
Exp. 8.071. Actor: Consorcio José Vicente Torres y Ricardo Ortigoza González".] 44 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de agosto de 2012, exp. 19216. "En reiteradas oportunidades la jurisprudencia de la Sala4 ha dicho que, cuando el demandante pretende obtener tanto la declaración de nulidad del acto administrativo de adjudicación, como la indemnización de los perjuicios causados por haber sido privado del derecho de ser el adjudicatario del proceso de selección, le corresponde, si quiere salir avante en sus pretensiones de condena, cumplir una doble carga procesal: de una parte, demostrar que el acto administrativo efectivamente lesionó normas superiores del ordenamiento jurídico y, de otra, acreditar que, efectivamente, su propuesta era la mejor y la más conveniente para la administración -en términos del servicio público-, es decir, que su propuesta era la que debía ser favorecida con la adjudicación, por cumplirla totalidad de los requisitos legales y los contemplados en el respectivo pliego de condiciones, que es la ley del proceso de selección y la que materializa los criterios que informan el deber de selección objetiva, tal como lo dispone el articulo 29 de la Ley 80 de 1993' [La cita 4 refiere: "Ver entre otras: sentencia del l 1 de agosto de 2010, exp. 19.056; sentencia del 29 de enero de 2009, exp. 13206; sentencia del 4 de junio de 2008, exp. 14169; sentencia del 4 de junio de 2008, exp. 17783; sentencia del 26 de abril de 2006, exp. 16041; sentencia del 11 de marzo de 2004, exp. 13355; y sentencia del 19 de septiembre de 1994. exp. 8.071, entre otras".] ' CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 19 de septiembre de 1994, exp 8071. 7 Radicado: 73001-23-31-000-1997-14829-01(56170) Demandante: Consorcio 0ica S.A.—Hermes García Blanco En otros términos, no le basta al actor alegar y poner eh evidencia la ilegalidad del acto, sino que tiene que demostrar,: por los medios probatorios adecuados, que su propuesta fue la mejor y,más conveniente para la administración. [¿]Demostró la parte actora, en el sub judice, este extremo? La respuesta tiene que ser negativa, ya que ningún esfuerzo hizo a ese respecto.
No bastaba la nulidad del acto de adjudicación para definir que la propuesta del consorcio calificado en segundo lugar quedaba como la mejor. Ese examen valorativo no puede ser tan simple y en eventos como el aquí estudiado le compete al juez su calificación, luego del estudio comparativo de todas las propuestas. Cuando un comité asesor, después del análisis de las distintas propuestas, establece-un orden de elegibilidad, no le impone al jefe de la entidad competeptepará la adjudicación, la obligación de respetar dicho orden. - / No; las funciones de ese comité son de simple asesoría para colaborar con el mejor acierto.
Si así no fuera y tuviera forzosamente que respetarse su calificación, la adjudicación no la estaría haciendo el jefe de la entidad contratante sino su órgano asesor, violándose así la ley contractual. Claro está que el jefe responsable no puede escoger caprichosamente y sin explicar las razones de su decisión. Por eso cuando no comparta el orden establecido deberá separarse del mismo en forma motivada y razonable.
En otros términos, no existe prueba alguna que muestre que la propuesta del Consorcio demandante era la mejor, luego de anulada la adjudicación hecha al Consorcio [ ] y ni siquiera se intentó su demostración". El anterior extracto jurisprudencia¡ muestra que —contrario a lo afirmado por el recurrente— la exigencia de una doble carga procesal en los asuntos en que se demande la nulidad de un acto de adjudicación y, como consecuencia de ello, se pretenda indemnización a titulo de restablecimiento del derecho, constituye una tesis jurisprudencia[ sentada con anterioridad a la presentación:.de la presente demanda, la cual —se reitera— fue la fundadora de dicho lineamiento, como se puede ver en fallos posteriores46, entre los que se encuentran los citados por el Tribunal.
Asilas cosas, es claro que el Tribunal no erró al negar las pretensiones de la demanda argumentando que el actor incumplió con la doble carga procesal que se requería en los eventos como el presente, pues, como se explicó, dicho lineamiento ya existía incluso cuando se dieron los hechos del caso sub examine y, consecuentemente, no cabe afirmar que, en forma alguna, hubiera violado con ello el debido proceso. 4.3.
En definitiva, la Sala concluye, que el único cargo de la apelación formulado por la parte actora se fundamentó en el desconocimiento del precedente jurisprudencia¡ aplicable al caso concreto y, por lo tanto, no prospera. En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 46 Entre otras: CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 18 de diciembre de 1997, exp 10402;
Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2003, exp. 13136; Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 2004, exp.1 3416; Sección Tercera, sentencia del 26 de abril de 2006, exp.16041; Sección Tercera, sentencia del 7 de octubre de 2009, exp. 17029; Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, exp. 16432; Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de agosto de 2012, exp. 20398;
Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de octubre de 2012, exp 22088 y 39109 (acumulados); Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de febrero de 2013, exp 20613. 8 NICOLÁS YEPEO4 Presidente de la 5 la /.9 Radicado: 73001-23-31-000-1997-14829-01(56170) Demandante: Consorcio 0ica S.A.-Hermes García Blanco V. COSTAS No hay lugar a la imposición de costas, debido á que, en el caso concreto, no se observó actuación temeraria de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para la imposición de costas47-48.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia del 28 de agosto de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo d& Tolima, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia.
SEGUNDO: ABSTÉNGASE de condenar en costas.
TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, cúrhplase JAIMÉtURIQUE RODRÍGUEZ NAVAS GUILLERMO SÁNCHEZ QUE Magiefli Aclaración de voto. Cfr. Voto disidente. Rad. 59.084-22 AT 4 CONSEJO DE ESTADO, Secciób Tercera, sentencia del 18 de febrero de 1999, exp.10775. 48 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-043 de 2004. 9 Magistrado