52001233300020100050804 — Consejo de Estado

Radicado: 52001-23-33-000-2010-00508-04 Demandante: Liliana Burbano Gelpud como agente oficiosa de Tiare Ibeth Padilla Díaz Demandados: Ministerio de Defensa Nacional y otros 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: INCIDENTE DE DESACATO – GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA Radicación: 52001-23-33-000-2010-00508-04 Demandante: LILIANA BURBANO GELPUD COMO AGENTE OFICIOSA DE TIARE IBETH PADILLA DÍAZ Demandados: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD – ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR BAS 23 Tema: Levanta sanción – se acreditó el cumplimiento de la orden1 GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala revisa en grado de consulta la providencia del 14 de diciembre de 2021, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Nariño sancionó por desacato a la capitán Karina Margarita Licona Gómez, en calidad de directora del Establecimiento de Sanidad Militar Bas 23 de la ciudad de Pasto, con arresto domiciliario de dos (2) días y multa equivalente a diez (10) días de salario mínimo legal vigente.

ANTECEDENTES 1.1. Fallo de tutela 1. Mediante fallo del 21 de septiembre de 2010, el Tribunal Administrativo de Nariño amparó los derechos fundamentales a la vida, a la dignidad y a la salud de la menor Tiare Ibeth Padilla Díaz y ordenó al señor comandante del Batallón de 1 Ver al respecto las providencias del Consejo de Estado, Sección Quinta del 14.06.16.

M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Rad. 25000-23-41-000-2016-00151-02, 17.05.18. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 25000-23-42-000-2015-04676-02, 31.05.18. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 05001-23-33- 000-2017-01668-02, 27.02.20. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Rad. 11001-03-15-000-2019- 00309-01, 6.12.18. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 25000-23-36-000-2017-00426-02, 01.12.16.

M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Rad. 25000-23-42-000-2016-03265-01, 12.07.18. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 73001-23-33-000-2017-00577-01. Radicado: 52001-23-33-000-2010-00508-04 Demandante: Liliana Burbano Gelpud como agente oficiosa de Tiare Ibeth Padilla Díaz Demandados: Ministerio de Defensa Nacional y otros 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Servicios No. 23, con sede en Pasto, que “… en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, a través de la División de Sanidad Militar No. 3007 a su cargo, autorice la práctica del procedimiento médico ‘manejo endoscópico de reflujo vesicorenal’ en la ciudad de Cali o en la ciudad de Bogotá D.C. a Tiare Ibeth Padilla Díaz.

Además debe suministrarse en forma oportuna todos los medios y elementos necesarios para el traslado y estadía de la menor y un acompañante, en la ciudad en la que se practique el mentado procedimiento, así como una atención médica integral tendiente a una óptima recuperación del estado de salud de la niña”2. 1.2. Incidente de desacato 1.2.1.

Solicitud 2. Mediante escrito enviado por correo electrónico el 1 de diciembre de 2021, la Defensora Pública adscrita a la Defensoría del Pueblo Regional Nariño solicitó que se iniciara incidente de desacato por considerar que no se está dando cumplimiento a la orden de tutela del 21 de septiembre de 2010, por fallas administrativas como errores en la identificación de Tiare Ibeth Padilla Díaz, que han perjudicado su estado de salud. 3.

Indicó que la Dirección de Sanidad ha referido que la desmejora en las condiciones físicas y psicológicas de la menor obedece a su descuido por parte de sus familiares, dejando de lado todas las circuntancias socioeconómicas y psiquiátricas que la rodean. 4. De Igual manera, afirmó que ha requerido información sobre la atención que han brindado a la menor, pero no ha obtenido respuesta alguna de la entidad.

Por último, destacó que la joven debió ser ingresada a urgencias por una infección urinaria dada la falta de controles en las áreas de “Urología pediátrica, Nefrología pediátrica, Psiquiatría, Psicología y Pediatría”. 1.2.2. Auto de apertura 5. El Tribunal Administrativo de Nariño mediante auto del 2 de diciembre de 2021, decidió ordenar la apertura del incidente de desacato en contra de la capitán Karina Margarita Licona Gómez, directora del Establecimiento de Sanidad Militar Bas 23 de la ciudad de Pasto. 6.

En el auto de apertura, se concedió a la incidentada el término perentorio de tres días para pronunciarse sobre el cumplimiento del fallo, y en su defecto, en caso de no haber acatado la orden, dar inmediato alcance aportando los elementos de juicio que lo demostraran. De igual manera, se requirió a la incidentalista para que aportara la historia clínica de la consulta que adujo recibir la menor, en servicio de urgencias del 20 de noviembre de 2021. 2 Folios 58 a 66.

Intervención 8. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional contestó de manera extemporánea la solicitud de tutela, en el escrito allegado adjuntó copia del requerimiento efectuado a la capitán Licona Gómez a su correo institucional: juridicaesmbas23pasto@gmail.com; en el que le indicó cumplir cabalmente con la orden de tutela. Por lo anterior, consideró que adelantó las gestiones que conforme a sus funciones le compete. 1.3.

Providencia consultada 9. Mediante proveído del 14 de diciembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Nariño sancionó por desacato a la capitán Karina Margarita Licona Gómez, en calidad de directora del Establecimiento de Sanidad Militar Bas 23 de la ciudad de Pasto, con arresto domiciliario de dos (2) días y multa equivalente a diez (10) días de salario mínimo legal vigente. 10.

Como sustento de su decisión, expuso que, la incidentante concreta el incumplimiento a la ausencia de control por nefrología. Señaló que revisado el material probatorio no existe evidencia de que los servicios médicos se hayan prestado en su integridad. 11. Afirmó que la menor Tiare Ibeth Padilla Díaz cuenta con múltiples patologías que requieren cuidados médicos, por ende es un sujeto de especial protección constitucional por lo que en estricto deber se impone a la incidentada la obligación de atender diligentemente las órdenes y requerimientos que los profesionales encargados de velar por la salud de la menor establezcan, sin dilaciones administrativas que impongan trabas que pueden agravar las condiciones de salud de la menor. 1.4.

Actuaciones posteriores a la providencia consultada 12. Con posterioridad a la decisión sancionatoria de primera instancia se recibió en el Despacho de la Magistrada Ponente el Oficio No MDN-CGFM-COEJC- SECEJ-JEMOP-DIV03-BR23-BASPC23-ESMBAS23-1.9 suscrito por el director del Establecimiento de Sanidad Militar BAS 23 de la ciudad de Pasto del Ejército Nacional, quien informó que el 26 de enero de 2022 a la paciente se le ordenaron los controles en las especialidades de gastroenterología, nefrología, urología pediátrica.

Radicado: 52001-23-33-000-2010-00508-04 Demandante: Liliana Burbano Gelpud como agente oficiosa de Tiare Ibeth Padilla Díaz Demandados: Ministerio de Defensa Nacional y otros 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13. Indicó que en reciente auditoría a la historia clínica de la menor se estableció: (…) que la paciente más que necesitar valoraciones constantes por la especialidad de gastroenterología, requiere y como lo sostiene no solo el especialista en gastroenterología, sino también la especialista en medicina familiar, adecuar su estilo de vida y seguir con las recomendaciones médicas establecidas, y para ello es necesario la colaboración de la familia y/o la Señora Dilia Margaret Díaz, ya que no solo se puede endilgar responsabilidad a Sanidad Familiar, sino que en el presente asunto, se requiere de un constante apoyo de la paciente y su entorno familiar, porque hasta tanto no se cambien los hábitos alimenticios y estilo de vida, difícilmente se podrá recuperar su condición clínica y la cual no es patológica y que difícilmente se podrá superar con solo estar asistiendo a valoraciones por gastroenterología, y la cual ha sido insiste en establecer planes de tratamiento los cuales no se están cumpliendo por la paciente y sus familiares y la agente oficiosa quiere trasladar dicha responsabilidad al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. 14.

Aportó copias de las autorizaciones médicas en las especialidades de urología y endocrinología para la institución prestadora de salud Los Ángeles en la ciudad de Pasto. Como se evidencia a continuación: Radicado: 52001-23-33-000-2010-00508-04 Demandante: Liliana Burbano Gelpud como agente oficiosa de Tiare Ibeth Padilla Díaz Demandados: Ministerio de Defensa Nacional y otros 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 15. Esta Sala es competente para conocer de la consulta de la providencia que sancionó por desacato a la señora Karina Margarita Licona en su condición de directora del Establecimiento de Sanidad Militar Bas 23 de la ciudad de Pasto, con multa equivalente a arresto domiciliario de dos (2) días y multa equivalente a diez (10) días de salario mínimo legal vigente por el incumplimiento de la orden de tutela del 21 de septiembre de 2010. 2.3.

Problemas jurídicos 16. Corresponde a la Sala definir sí se confirma o levanta la sanción impuesta al funcionario encargado de cumplir la orden de tutela del 21 de septiembre de 2010, para lo cual se resolverán los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Si la capitán Karina Margarita Licona Gómez, en calidad de Directora del Establecimiento de Sanidad Militar Bas 23 de la ciudad de Pasto incurrió en desacato en relación con la orden de tutela impartida en el fallo de tutela del 21 de septiembre de 2010? ii) ¿Si el incumplimiento de la orden de tutela obedece al actuar culposo o doloso de la referida funcionaria? 2.4.

Marco normativo y conceptual 17. En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció en su artículo 27, lo siguiente: Radicado: 52001-23-33-000-2010-00508-04 Demandante: Liliana Burbano Gelpud como agente oficiosa de Tiare Ibeth Padilla Díaz Demandados: Ministerio de Defensa Nacional y otros 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Cumplimiento del fallo.

Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.

El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia.”(Resaltado fuera de texto). 18. En punto al desacato de la orden de tutela, señaló la Corte Constitucional: “Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto (sic) 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’.

Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso. (…) Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento ”3 19.

En relación con la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: “El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales.

De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la protección de los derechos fundamentales con ella protegidos”. 3 Corte Constitucional Sentencia. T-763 del 07.12.98 Exp. 161333.

M.P.Alejandro Martínez Caballero. Radicado: 52001-23-33-000-2010-00508-04 Demandante: Liliana Burbano Gelpud como agente oficiosa de Tiare Ibeth Padilla Díaz Demandados: Ministerio de Defensa Nacional y otros 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20. En la sentencia C-367 de 2014 la Corte Constitucional consideró que incumplir una providencia judicial, además de afectar el derecho de acceso a la administración de justicia, desconoce la prevalencia del orden constitucional y la realización de los fines del Estado, vulnera los principios de confianza legítima, de buena fe, de seguridad jurídica y de cosa juzgada, máxime si se trata de una sentencia de tutela en la cual se están garantizando derechos fundamentales. 21.

Esta Sección ha considerado que “[a]nte una manifestación de incumplimiento formulada por alguna de las partes de la acción de tutela, el juez tiene dos posibilidades independientes, no excluyentes entre sí: 1) Iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo y 2) Iniciar un incidente de desacato; ii) el trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela; iii) en cambio, el incidente de desacato, tiene como finalidad la de sancionar al responsable de ese incumplimiento y, iv) el trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva.

Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. 22. El incidente de desacato, por el contrario, es de naturaleza subjetiva, ya que allí es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad -a título de culpa o dolo- de la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia”4. 2.5.

Caso concreto 2.5.1. Análisis de las fases objetiva y subjetiva del incumplimiento de la orden de tutela 23. La sanción objeto de consulta debe ser analizada bajo los parámetros jurisprudenciales anotados, dada su naturaleza sancionatoria, siendo obligatorio considerar el aspecto subjetivo, toda vez que nuestro ordenamiento -entre sus principios rectores- proscribe la responsabilidad objetiva, exigiendo que sea el resultado de una acción u omisión ejecutada dolosa o culposamente por el agente, de tal manera que no sólo se debe determinar si los funcionarios sancionados incumplieron la orden de tutela 5, sino además verificar la responsabilidad subjetiva6. 24.

En torno al primer aspecto, se tiene que en el fallo de tutela proferido el 21 de septiembre de 2010 el Tribunal Administrativo de Nariño ordenó a la institución accionada la atención médica integral tendiente a la recuperación de la salud de la 4 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto del 22.01.09.

Actor Guillermo Alberto Pulido Mosquera. M.P. Dra. Susana Buitrago Valencia, criterio que se ha reiterado por la Sala entre otros, en los siguientes pronunciamientos: auto del 21.04.15 MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 76001-23-33-000-2014-01083-01; 26.01.17 M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. No. 25000-23-42-000-2016-04024-01, auto del 13.10.16 M.P. Alberto Yepes Barreiro, entre otros. 5 Fase objetiva. 6 Fase subjetiva.

Al respecto encuentra la Sala que, con posterioridad al proferimiento de la decisión sancionatoria, el funcionario encargado del cumplimiento de la orden acreditó la asignación de las citas, siendo este el hecho que dio origen a la presentación del desacato. 26. Se tiene en consecuencia, que el director del Batallón de Servicios No. 23 de Pasto evidenció la garantía de los servicios de salud requeridos por la paciente, de manera que se han asignado las citas médicas con los especialistas correspondientes, para que el cumplimiento de la orden de tutela sea efectivo, como se evidencia de los soportes aportados a la contestación. 27.

Sobre el particular, si bien, la autoridad incidentada no aportó la constancia de la asignación de cita en la especialidad de nefrología, lo cierto es que, adujo que fue ordenada su atención en el mismo centro médico Los Ángeles en la ciudad de Pasto, así mismo en la autorización de Urología se incluye el diagnóstico renal congénito como una de los diagnósticos a tratar. 28.

Frente a este panorama probatorio, no puede desconocer la Sala que con el desacato más que sancionar al funcionario encargado de cumplir la orden, corresponde al Juez garantizar la efectividad de la misma, la cual en el sub examine indudablemente se verificó para la fecha en que se adopta la presente decisión. 29. Al respecto se advierte que, de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional 7 y por esta Colegiatura 8 no resulta procedente la sanción por desacato cuando se ha cumplido la orden de tutela.

En efecto, se ha precisado que “… en caso de que se empiece a tramitar un incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desatendido lo ordenado por el juez de tutela, y quiere evitar la imposición de una sanción, deberá acatar la sentencia. De igual forma, en el supuesto en que se haya adelantado todo el procedimiento y decidido sancionar al responsable, éste podrá evitar que se imponga la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor”9. 30.

Con fundamento en lo expuesto, ante la certeza sobre el cumplimiento actual de la orden de tutela y la efectiva prestación del servicio de salud especializado reclamado, la Sala levantará la sanción impuesta, no sin antes advertir al funcionario que deberá continuar con la prestación integral de los servicios de salud de la accionante en aras de garantizar los derechos fundamentales 7 Ver entre otras la sentencia T-527 de 2012.

M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 8 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 4 de marzo de 2010. C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. 9 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-512 de 2011. Radicado: 52001-23-33-000-2010-00508-04 Demandante: Liliana Burbano Gelpud como agente oficiosa de Tiare Ibeth Padilla Díaz Demandados: Ministerio de Defensa Nacional y otros 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co involucrados y que las citas que se requieran deberán asignarse con celeridad para evitar que la salud de la paciente se vea afectada.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE:

PRIMERO: LEVANTAR la sanción impuesta en la providencia del 14 de diciembre de 2022, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Nariño sancionó por desacato a la capitán Karina Margarita Licona Gómez, en calidad de directora del Establecimiento de Sanidad Militar Bas 23 de la ciudad de Pasto, con arresto domiciliario de dos (2) días y multa equivalente a diez (10) días de salario mínimo legal vigente.

SEGUNDO: ADVERTIR al funcionario encargado del cumplimiento de la orden que deberá continuar con la prestación integral de los servicios de salud de la menor TIARE IBETH PADILLA DÍAZ en aras de garantizar los derechos fundamentales involucrados.

TERCERO

NOTIFÍQUESE a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.