Radicado: 25000-23-37-000-2019-00460-01 (26995) Demandante: A Toda Hora S.A. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2019-00460-01 (26995) Demandante A TODA HORA S.A. Demandado DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES De manera respetuosa, salvo el voto en la sentencia del 13 de julio de 2023, que declaró la nulidad de los actos demandados y a título de restablecimiento del derecho declaró la firmeza de la declaración del impuesto sobre las ventas IVA del periodo VI de 2015 presentada por la demandante.

El fallo concluyó que “En este caso, la demandada va más allá de lo previsto en el artículo 490 ET, en tanto para hallar el porcentaje de proporcionalidad hace una separación de los ingresos gravados de la actora a partir de la fuente que los produjo: los que considera de origen propio y los obtenidos como gestor.”, afirmación de la que me aparto por las siguientes razones:   Según los antecedentes de la sentencia el 23 de diciembre de 2002, A TODA HORA S.A. y las sociedades BANCO DE BOGOTÁ S.A., BANCO DE OCCIDENTE, BANCO AV VILLAS y BANCO POPULAR suscribieron contrato de cuentas en participación, en el que la primera como gestora y los demás como participes inactivos, acordaron encargar al gestor -como sociedad de servicios técnicos o administrativos- en su sólo nombre y bajo su crédito personal, de todas las operaciones mercantiles relacionadas con el manejo centralizado de las operaciones de transferencia electrónica de datos y fondos, a través de los cajeros automáticos, IVR's, internet o cualquier otro medio electrónico de propiedad de cada partícipe inactivo y/o gestor, que se entreguen para su ejecución. La administración tributaria en el requerimiento especial señaló que “El contrato obliga al gestor, en este caso el contribuyente, a que lleve su contabilidad independientemente de la cuenta en participación. Una cosa es que el gestor esté obligado a realizar las declaraciones conjuntamente, pero no significa que tenga que mezclar las operaciones y cálculos propios de él con los de las cuentas en participación, por esa razón es que se solicita la independencia de los registros contables, para no interferir en sus responsabilidades contractuales.” Ahora, la norma comercial que regula este tipo de contratos1 indica que la participación es un contrato por el cual dos o más personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés en una o varias operaciones mercantiles 1 Artículo 507 de Código de Comercio Radicado: 25000-23-37-000-2019-00460-01 (26995) Demandante: A Toda Hora S.A. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co determinadas, que deber ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuenta y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida, de forma tal que es deber del socio gestor manejar en cuentas separadas la operación de las cuentas propias que pueda ejecutar, por ello los impuestos descontables directos o comunes que pertenecian o se generaban en desarrollo de la cuenta en participación no podían ser solicitados por el socio gestor no sólo por que se incumpliría con su deber comercial, sino por que tomaría impuestos descontables que no computan como costo o gasto en el impuesto de renta (esto al considerar que cada uno de los miembros de las cuentas en participación solo reportan la utilidad que les corresponde según su respectiva participación).

En este caso la actuación administrativa determinó con base en los resutados de las cuentas en participación cuántos descontables tenía derecho ATH por su operación y separó los que correspondían a las cuentas en participación posición que comparto, sin embargo, la contribuyente, afectó IVAS propios con descontables de la cuenta conjunta determinando un mayor porcentaje y un menor valor a pagar en el ejercicio, lo que desconoce el manejo que se debe dar para el tipo de operaciones que adelantó en el bimestre en cuestión. En los anteriores términos precisé salvar mi voto.

Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO