REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá D.C, veintiséis (26) de abril de dos mil veintidós (2022). Consejero Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2021-10894-01 Demandante: JOSÉ ILVAR SALAS ALARCÓN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.

REINTEGRO DE PERSONAL RETIRADO POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA. Síntesis del caso: el demandante consideró que el Tribunal Administrativo del Meta vulneró sus derechos fundamentales por motivo de la sentencia en la que modificó el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda en el sentido de ordenar el reconocimiento de las sumas dejadas de pagar al demandante desde el momento en que fue retirado del Ejército Nacional hasta que se produzca su reintegro pero con el descuento de las sumas que hubiere devengado por cualquier concepto laboral durante ese mismo lapso.

Alegó que la providencia cuestionada desconoció el precedente de las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el que se señaló que no es procedente aplicar tales descuentos. La Sala denotó, como lo hiciera el a quo, que no existe una posición unificada sobre la materia y que la postura de la autoridad accionada resultó razonable.

Por consiguiente, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones. La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor José Ilvar Salas Alarcón en contra de la sentencia de 10 de febrero de 2022 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante la cual se dispuso: “1. Negar las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por José Ilvar Salas Alarcón, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.

Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4. De no ser impugnada, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.”. (archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI - negrillas del original). Expediente: 11001-03-15-000-2021-10894-01 Demandante: José Ilvar Salas Alarcón Acción de tutela – Impugnación de fallo 2 I.

ANTECEDENTES 1. Los hechos de la demanda 1) El señor José Ilvar Salas Alarcón presentó acción de tutela con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales del debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo del Meta. 2) Interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional en la que solicitó la nulidad de la Orden Administrativa no. 1367 de 15 de julio de 2009, por medio de la cual fue retirado del servicio activo del Ejército por disminución de su capacidad psicofísica. 3) A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordenara su reintegro al Ejército Nacional sin solución de continuidad y que se ordenara el pago de todas las acreencias laborales que dejó de percibir desde la fecha de su retiro hasta su reintegro efectivo. 4) El reparto del asunto en primera instancia correspondió al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Villavicencio que en sentencia de 29 de mayo de 2019 accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó i) el reintegro del actor como soldado profesional, ii) su reubicación en un cargo del mismo rango o superior, con la misma remuneración o superior, atendiendo sus capacidades físicas, y iii) en el ordinal 4º de la parte resolutiva condenó a la autoridad demandada a pagar al actor todos los sueldos y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento del retiro hasta su reintegro. 5) La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional de Colombia presentó recurso de apelación contra esa decisión en el que manifestó que la orden administrativa que ordenó el retiro del demandante obedeció a una potestad discrecional de la autoridad derivada de su facultad de administración de manejo de personal a cargo de la institución. Expediente: 11001-03-15-000-2021-10894-01 Demandante: José Ilvar Salas Alarcón Acción de tutela – Impugnación de fallo 3 6) En sentencia de 22 de septiembre de 2021 el Tribunal Administrativo del Meta resolvió la apelación que presentó el Ejército Nacional de Colombia y resolvió lo siguiente: “PRIMERO. – MODIFICAR el ordinal CUARTO de la sentencia proferida el 29 de mayo de 2019 por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Villavicencio el cual quedará de la siguiente manera: “CUARTO.- CONDENAR a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL a reconocer y pagar al señor José Ilvar Salas Alarcón, todos los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el retiro del servicio hasta cuando se haga el reintegro, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la demandante en ese mismo lapso, así como las deducciones de ley a que haya lugar.

(…)”. 2. Pretensiones La parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas: “Honorables Consejeros de Estado, ruego se (sic) REVOCAR O DEJE SIN EFECTOS el ordinal Primero de la providencia de fecha Septiembre 22 de 2021, que modificó el ordinal Cuarto de la sentencia de fecha Mayo 29 de 2019, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio al indicar “…descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la demandante en ese mismo lapso, así como las deducciones de ley a que haya lugar”, proferida por la Sala de (sic) Escritural No. 5 del Tribunal Administrativo del Meta, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho que se tramitó bajo el radicado No. 50001333100220100001401 y, en su defecto, dentro de un término prudencial se ordene rehacer la sentencia acogiendo el Precedente jurisprudencial funcional Vertical, para que no se ordene descontar suma alguna del sector público o privado dependiente o independiente de lo ordenado a cancelar durante el tiempo de mi desvinculación de servicio activo en el Ejército Nacional, dada mi condición de sujeto de protección constitucional”.”.

(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI - negrillas y mayúsculas del texto original). 3. Los fundamentos de la vulneración La parte actora alegó que en la sentencia de 22 de septiembre de 2021 el Tribunal Administrativo del Meta incurrió en un desconocimiento del precedente judicial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en concreto de la sentencia de tutela de 2 de julio de 2016 en el proceso 11001-03-15-000-2016-01627-00 y la providencia de 16 de enero de 2019 en el proceso 11001-03-15-000-2018-04124-00, en las que se precisó que las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015, relativas a los Expediente: 11001-03-15-000-2021-10894-01 Demandante: José Ilvar Salas Alarcón Acción de tutela – Impugnación de fallo 4 topes indemnizatorios y descuentos, solo se aplican para casos de reintegro de miembros de la Fuerza Pública retirados del servicio activo en ejercicio de la facultad discrecional, pero que no se extienden a casos en que el retiro haya sido por una causal diferente, como lo es el retiro por disminución de capacidad psicofísica. 4.

Actuación en primer grado La Sección Cuarta del Consejo de Estado por auto de 10 de diciembre de 2021 admitió la tutela y dispuso notificar al Tribunal Administrativo del Meta como autoridad demandada instándola a presentar un informe sobre los hechos que dieron lugar a la presente acción. A pesar de haber sido debidamente notificado del auto admisorio de la acción de tutela la autoridad demandada no presentó un informe de respuesta. 5.

Sentencia de primera instancia El 10 de febrero de 2022 la Sección Cuarta del Consejo de Estado profirió sentencia en la que negó las pretensiones de la tutela. Frente al alegado desconocimiento del precedente el a quo afirmó que tanto la Sección Segunda del Consejo de Estado como las distintas Secciones y Subsecciones de la Corporación como jueces constitucionales han expuesto criterios disímiles frente al precedente aplicable respecto del restablecimiento del derecho en casos de reintegro de servidores públicos como consecuencia de la nulidad del acto de desvinculación y frente a la procedencia o no de descuentos de las sumas reconocidas en razón del reintegro, por ello consideró que la autoridad accionada se encontraba habilitada para acoger alguna de las posturas existentes siempre y cuando expusiera motivadamente las razones de su decisión. La decisión del Tribunal Administrativo del Meta acogió el criterio según el cual el tope mínimo y máximo indemnizatorio señalado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-556 de 2014 sí aplica al caso del actor, pero únicamente en lo referente a ordenar los descuentos que por cualquier concepto laboral haya recibido durante el tiempo que estuvo desvinculado del Ejército Nacional.

Expediente: 11001-03-15-000-2021-10894-01 Demandante: José Ilvar Salas Alarcón Acción de tutela – Impugnación de fallo 5 Los fallos de tutela alegados como desconocidos carecen de la fuerza vinculante suficiente para plantear la trasgresión del precedente por lo que la autoridad demandada podía acoger cualquiera de los criterios existentes en el Consejo de Estado sobre el tema, como en efecto lo hizo. 6.

Impugnación El demandante presentó impugnación y le fue concedida en auto de 4 de marzo de 2022. Como razones de reproche afirmó que el fallo de primera instancia desconoció que se configuró un desconocimiento del precedente judicial vertical que limitó la autonomía del Tribunal Administrativo del Meta, autoridad que estaba obligada a respetar la postura de su superior funcional.

Se presentó una trasgresión a su derecho fundamental a la igualdad porque el a quo omitió los invocados pronunciamientos de las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado que tienen carácter vinculante y han fallado a favor de no aplicar los límites indemnizatorios de las sentencias SU-556 de 2014 y SU- 053 de 2015 a miembros de la fuerza pública retirados del servicio activo por la causal de disminución de la capacidad psicofísica.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones estas que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz, los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Expediente: 11001-03-15-000-2021-10894-01 Demandante: José Ilvar Salas Alarcón Acción de tutela – Impugnación de fallo 6 Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir con ella términos precluidos o acciones caducadas.

De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como herramienta transitoria para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante. 2. El caso concreto En el asunto que ocupa la atención de la Sala se demandó por esta vía constitucional al Tribunal Administrativo del Meta con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia del señor José Ilvar Salas Alarcón presuntamente vulnerados con ocasión de la sentencia 22 de septiembre de 2021 en la que se ordenó el descuento de las sumas que por cualquier concepto laboral hubiere recibido en el lapso comprendido entre la fecha de retiro y la de reintegro.

En el escrito de impugnación el actor insistió en que la providencia judicial cuestionada incurrió en desconocimiento del precedente judicial porque en ella se omitió la posición de las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en fallos de tutela sobre la aplicación de las reglas contenidas en las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015 sobre descuentos de sumas percibidas por miembros retirados En los términos en que fue propuesta la controversia la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la acción de tutela por las razones que procederán a exponerse: 2.1.

Desconocimiento del precedente judicial. 1) Sea lo primero señalar que a la fecha no existe una posición unificada de esta Corporación frente a la aplicación o inaplicación de la regla definida por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU-556 de 2014 sobre los descuentos Expediente: 11001-03-15-000-2021-10894-01 Demandante: José Ilvar Salas Alarcón Acción de tutela – Impugnación de fallo 7 de sumas percibidas por servidores públicos por cualquier concepto laboral, durante el tiempo en que estuvieron retirados del servicio, como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto que ordenó dicho retiro. 2) En efecto, actualmente existen dos líneas jurisprudenciales predominantes en la Corporación, lo que dio lugar a que en auto de 9 de agosto de 2017 la Sección Segunda del Consejo de Estado reconociera la importancia jurídica y la necesidad de unificar su criterio sobre el particular y avocara el conocimiento del proceso no. 11001-03-25-000-2017-00151-00 (0892-2017) con ese propósito, sin que hasta el momento se hubiera proferido la decisión correspondiente. 3) Ahora bien, en la referida sentencia SU-556 de 2014 la Corte Constitucional definió las reglas aplicables al momento de definir el restablecimiento del derecho en casos en los que se ordena el reintegro de servidores públicos que ocupaban cargos en provisionalidad y dispuso que solo se debe reconocer el equivalente a sumas dejadas de pagar descontando de ese valor las sumas percibidas por cualquier concepto laboral, público o privado y con un tope máximo de 24 meses de salario. 4) Posteriormente, la Corte Constitucional profirió la sentencia SU-053 de 2015 en la que hizo extensivas las anteriores consideraciones para casos en que se discutan las indemnizaciones de miembros de la fuerza pública por retiros ilegales del servicio. 5) Tal y como lo denotó el a quo es claro que en los diversos fallos de tutela proferidos por las distintas Secciones y Subsecciones del Consejo de Estado y las Subsecciones de la Sección Segunda de esta Corporación como juez ordinario se han plasmado consideraciones disímiles sobre el particular. 6) Así, en las sentencias de tutela invocadas por el actor como desconocidas la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró que no había lugar a aplicar el precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-053 de 2015 porque en ella se analizó el caso de miembros de la fuerza pública retirados en ejercicio de la facultad discrecional y no así el de aquellos que fueron retirados por disminución de la capacidad psicofísica.

Expediente: 11001-03-15-000-2021-10894-01 Demandante: José Ilvar Salas Alarcón Acción de tutela – Impugnación de fallo 8 7) Por otra parte, las Secciones Primera1 y Cuarta2 del Consejo de Estado han considerado que sí son aplicables las reglas fijadas por la Corte Constitucional en lo referente a los descuentos de las sumas percibidas por cualquier concepto laboral por parte de miembros retirados ilegalmente de la fuerza pública. 8) Por lo anterior y para efectos del caso concreto, no es cierto que exista un criterio unificado en esta Corporación que sea aplicable a todos los casos en los que se analice el restablecimiento del derecho para miembros de la fuerza pública respecto de quienes se haya declarado la nulidad del acto que ordenó su retiro del servicio activo por disminución de la capacidad psicofísica, en relación con los descuentos por las sumas percibidas por concepto laboral durante el periodo de retiro. 9) Para el caso del señor José Ilvar Salas Alarcón, la autoridad accionada, en ejercicio de su autonomía e independencia y con fundamento en los medios de prueba abordó el análisis a partir del precedente de la Sección Primera del Consejo de Estado, según el cual, sí se deben ordenar los descuentos que por cualquier concepto laboral hubiere recibido el demandante durante el tiempo en que no estuvo vinculado al Ejército Nacional sin que la aplicación de tal proceder implique un desconocimiento del precedente jurisprudencial o una trasgresión de los derechos fundamentales del demandante. 10) En resumen, el análisis efectuado por el Tribunal Administrativo del Meta resultó razonable y en él se acogió una de las posturas de esta Corporación sobre la materia, a partir de la cual concluyó que resulta aplicable el mencionado descuento. 12) Basta lo anteriormente expuesto para concluir que no existe una vulneración de los derechos constitucionales fundamentales del demandante, en consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 1 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de 4 de octubre de 2018, expediente no. 2018- 01327-01, CP Hernando Sánchez Sánchez. 2 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de 22 de marzo de 2018, expediente no. 2017- 01344-01, CP Jorge Octavio Ramírez.

Expediente: 11001-03-15-000-2021-10894-01 Demandante: José Ilvar Salas Alarcón Acción de tutela – Impugnación de fallo 9 F A L L A 1º) Confírmase la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes e intervinientes o por el medio que resulte más expedito y eficaz. 3º) Comuníquesele este fallo a la Sala que resolvió la controversia en primera instancia y remítasele copia de la misma. 4º) Por Secretaría, publíquese la presente providencia en la página web de esta Corporación. 5º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, con las respectivas anotaciones secretariales previas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.