w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 76001-23-33-000-2015-00513-01 (5476-2019) Demandante: VICTOR HUGO ORTEGA MARTÍNEZ Demandado: SOCIEDAD DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS DEL VALLE DEL CAUCA ACUAVALLE S.A E.S.P. Tema: Disciplinario. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por el señor VICTOR HUGO ORTEGA MARTÍNEZ contra la sentencia del 15 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda de la referencia. II.

ANTECEDENTES. 2.1. Pretensiones 2.1.1. Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: I. Resolución No. 003 del 20 de diciembre de 2013 mediante la cual el Director de Control Interno Disciplinario de ACUAVALLE S.A E.S.P. profirió la decisión disciplinaria de primera instancia en la que sancionó al demandante con destitución e inhabilidad general por un término de 12 años.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 76001-23-33-000-2015-00513-01 (5476-2019) Demandante: Acuavalle S.A E.S.P w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 II. Resolución No. 000020 del 5 de febrero de 2014, mediante la cual el Gerente de ACUAVALLE S.A E.S.P. confirma la decisión disciplinaria de primera instancia. III.

Resolución No. 000303 del 10 de octubre de 2014 a través de la cual se hace efectiva la sanción disciplinaria consistente en destitución y la inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de 12 años. 2.1.2 Que a título de restablecimiento del derecho: i. Se ordene el reintegro del señor VICTOR HUGO ORTEGA MARTÍNEZ al cargo de Revisor de Redes de la Sociedad de Acueductos y Alcantarillados del Valle del Cauca S.A. E.S.P. “ACUAVALLE S.A. E.S.P.” con sede en Florida, Valle. ii.

Pagar al demandante salarios, primas, reajustes o aumentos de sueldo y demás emolumentos que dejó percibir desde el 7 de mayo de 2013 hasta el día en que se produzca el reintegro. iii. Se ordene a la Procuraduría General de la Nación el levantamiento de la inhabilidad general impuesta al señor ORTEGA MARTÍNEZ por el término de 12 años para contratar con el Estado y ejercer cargos públicos. iv.

Se declare que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio. v. Se use en el desarrollo de la demanda los principios extra y ultra petita. vi. Condenar a la entidad demandada al pago de las costas. vii. Condenar al cumplimiento de la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 del CPACA. Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 76001-23-33-000-2015-00513-01 (5476-2019) Demandante: Acuavalle S.A E.S.P w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 2.2. Hechos. En la demanda 1 se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen: 2.2.1. El señor VICTOR HUGO ORTEGA MARTÍNEZ laboró para la Sociedad de Acueductos y Alcantarillados del Valle del Cauca S.A. E.S.P. “ ACUAVALLE S.A. E.S.P., desde el 27 de noviembre de 1985 hasta el 6 de mayo de 2013 en calidad de Revisor de Redes en la sede de Florida, Valle. 2.2.2 En octubre de 2011 se le inició al demandante proceso disciplinario. 2.2.3.

La queja fue presuntamente instaurada el 6 de octubre de 2012 ( sic) por la señora Nancy Peña Garzón, la cual fue recibida por el señor Rogelio Colonia Galarza. 2.2.4. El proceso disciplinario se inició de forma oral cuando debió hacerse por escrito. 2.2.5. El señor ORTEGA MARTÍNEZ no asistió a la audiencia del 10 de julio de 2014 esperando la respuesta al escrito allegado el 3 del mismo mes y año, no obstante se realiza la misma surgiendo a la vida jurídica la Resolución No. 000020 de 2014 en la que se confirma en todas sus partes la decisión de primera instancia. 2.2.6.

El día 15 de julio de 2014 la señora Nancy Peña Garzón declaró ante Notaría que no presentaba queja en contra del señor ORTEGA MARTÍNEZ y le pasaron un documento para firmar en constancia de que había terminado todo. 2.2.7. El día 18 de abril de 2015 el demandante presentó denuncia ante la Fiscalía General de la Nación por falsedad ideológica en 1 Folios 113 al 124 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 76001-23-33-000-2015-00513-01 (5476-2019) Demandante: Acuavalle S.A E.S.P w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 documento público al manifestar la señora Nancy Peña Garzón que no rubricó el oficio que se le exhibió. 2.2.8 El 20 de abril de 2015 el actor presentó acción de tutela contra ACUAVALLE S.A E.S.P por no dar respuesta al derecho de petición. 2.2.9 El 21 de abril de 2015 la señora Nancy Peña Garzón manifestó ante la Notaría Única de Florida, Valle que la firma de la declaración libre y espontanea no es suya y tampoco la del documento de ampliación y ratificación de la queja. 2.2.10 El 24 de abril de 2015 el señor ORTEGA M ARTÍNEZ solicitó por intermedio del Veedor Ciudadano al Ministerio de Interior y Justicia protección para él y su familia al igual que para su apoderado. 2.2.11 La entidad demandada en cumplimiento del fallo dentro de la acción de tutela respondió el dere cho de petición el día 29 de abril de 2015. 2.3.

Concepto de la violación. El apoderado del demandante consideró como normas vulneradas: - Artículos 1, 2, 13, 2, 25, 29, 40, 24, 48, 53 y 93 de la Constitución Política. - Artículos 101, 107, 128 y 140 de la Ley 734 de 2002. - Artículo 174 del CPC. - Artículo 286 del Código Penal. Señaló que se violó el debido proceso al sancionar al señor ORTEGA MARTÍNEZ sin importar los 29 años que había laborado para la entidad siendo destituido con base en pruebas falsa s, por cuanto el proceso disciplinario inició con una queja prefabricada de conformidad con lo declarado por la señora Peña Garzón el 15 de julio de 2014 ratificada el 21 de abril de 2015.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 76001-23-33-000-2015-00513-01 (5476-2019) Demandante: Acuavalle S.A E.S.P w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Sostuvo que si la queja aparece firmada por otra persona carece de valor probatorio y no surte efecto legal.

Agregó que también existió violación del debido proceso en relación con la notificación de la Resolución No. 000020 de 2014, por cuanto la entidad nunca dio cumplimiento al numeral segundo del resuelve, toda vez que el disciplinado no compareció a la audiencia del 10 de julio de 2014. Expuso que el señor ORTEGA MARTÏNEZ no fue notificado personalmente de la citada resolución ni por aviso pero s í recibió la Resolución No. 000303 del 10 de octubre de 2014.

Concluyó que existió el delito de falsedad ideológica en documento público por funcionarios de la entidad, violación al debido proceso e indebida notificación del acto administrativo, por lo que se está ante la expedición irregular del mismo. 2.4. Contestación de la demanda. La Sociedad de Acueductos y Alcantarillados del Valle del Cauca S.A. E.S.P. “ ACUAVALLE S.A. E.S.P, por medio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda 2 con fundamento en los siguientes argumentos: Expuso que al señor ORTEGA MARTÍNEZ se le inició proceso disciplinario de manera escritural el 21 de noviembre de 2011 con la indagación preliminar, después de recaudadas las pruebas se profirió el auto No. 54-2012 de 2013 mediante el cual se dio aplicación al procedimiento verbal y se citó a audiencia por cumplirse los presupuestos sustanciales del artículo 175 del Código Disciplinario Único, CDU. 2 Folios 139 al 148 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 76001-23-33-000-2015-00513-01 (5476-2019) Demandante: Acuavalle S.A E.S.P w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Explicó que en las audiencias de la primera instancia el disciplinado y su apoderado participaron activamente hasta que se emitió la decisión sancionatoria, la cual apelaron.

Adujo que el Gerente de Acuavalle S.A E.S.P como operador de segunda instancia citó al disciplinado y a su apoderado para darles a conocer la decisión que resolvía el recurso de apelación para el día 24 de febrero de 2014. Agregó que ese día dejaron constancia de que si se llevaba la primera instancia de manera oral se debía hacer de la misma forma la segunda instancia desconociendo lo establecido por el artículo 180 del CDU.

No obstante, sostuvo que en aras de garantizar el debido proceso se les volvió a citar mediante comunicación del 17 de junio de 2014 para audiencia de juzgamiento que se celebraría el 10 de julio del mismo año, audiencia a la que no asistieron, por lo que se dio lectura a la decisión de segunda instancia y si bien es cierto, el acto administrativo señaló una forma de notificación no puede pasarse por alto que la ley determina el procedimiento en el artículo 106 del CDU.

Manifestó que el argumento relacionado con que la queja y su ampliación no fueron firmadas por la señora Nancy Peña solo se presentó en abril de 2015, es decir, después de presentada la conciliación, por lo que estos hechos no fueron considerados en la misma. Además, mencionó que dichas aseveraciones carecen de certeza, pues la queja sí fue presentada por la señora Nancy Peña ante funcionarios de la entidad y posteriormente para la ampliación se dirigió a las oficinas de ACUAVALLE en la ciudad de Cali.

Adicionó que la decisión de sancionar se fundamentó en otras pruebas y testimonios desconociendo los motivos por los que la quejosa se retractó de las denuncias. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 76001-23-33-000-2015-00513-01 (5476-2019) Demandante: Acuavalle S.A E.S.P w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 Presentó las siguientes excepciones: (i) Carencia de objeto.

Sostuvo que el fundamento de la sanción del actor fue probado durante la investigación en la cual se garantizó el debido proceso, fue juzgado en normas preexistentes, por funcionario competente y observando la plenitud de formas del disciplinario contenidas en la Ley 734 de 2002. (ii) Innominada. 2.5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial 3 Inicialmente, es preciso advertir que la demanda fue rechazada respecto a la Resolución No. 000303 del 10 de octubre de 2014 por tratarse de un acto de ejecución que no es pasible de control jurisdiccional.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca advirtió que la excepción denominada carencia de objeto constituye un argumento de defensa, por lo cual no será tratada como tal y frente a la innominada no encontró probada ninguna que deba ser declarada de oficio. La decisión de excepciones no fue objeto de recurso. El litigio fue fijado así: “El problema jurídico a resolver es: ¿La entidad demandada- ACUAVALLE S.A E.S.P, dio aplicación al debido proceso administrativo dentro del proceso sancionatorio seguido al señor Víctor Hugo Ortega Martínez? De no ser así¿ El señor Víctor Hugo Ortega Martínez, tiene derecho a ser reintegrado a la entidad y al pago de los emolumentos reclamados? 3 Folios 165 al 172 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 76001-23-33-000-2015-00513-01 (5476-2019) Demandante: Acuavalle S.A E.S.P w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 Si se exige que hay coherencia aboslouta (sic) entre los hechos de la conciliación prejudicial y de los hechos de la demanda. -A partir de cuando se debe entender estructurado el daño, si es partir del 6 de mayo de 2013 en que se desvinculó el actor o cuando se notificaron los actos de este proceso.” 2.6.

La sentencia apelada 4 El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca por medio de la sentencia del 15 de mayo de 2019 negó las pretensiones de la demanda, con base en los argumentos que se resumen a continuación: Señaló que la investigación disciplinaria al señor VICTOR HUGO ORTEGA MARTÍNEZ cumplió las etapas propias del juicio, garantizó el debido proceso y el derecho de contradicción. Como fundamento de la decisión expuso, entre otros, los siguientes temas: Coherencia absoluta entre los hechos de la conciliación prejudicial y de los hechos de la demanda.

Explicó que de la comparación entre las pretensiones y los hechos expuestos en la solicitud de conciliación prejudicial y las consignadas en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se observa que si bien no son iguales existe congruencia entre los dos escritos, toda vez que la Procuraduría 58 Judicial II ordenó la adecuación de algunos aspectos.

Falsa queja instaurada por la señora Nancy Peña Garzón. Sostuvo que después de escuchar la declaración rendida el 28 de junio de 2016 por la usuaria del servicio prestado por ACUAVALLE no queda la menor duda de la situación irregular que se presentó entre ella y el demandante relativa a la entrega de dinero para pagar 4 Folios 294 al 303 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 76001-23-33-000-2015-00513-01 (5476-2019) Demandante: Acuavalle S.A E.S.P w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 una factura de agua y así evitar el corte. Además, expresó que está objetivamente demostrado que la usuaria hizo presencia en las instalaciones de la entidad y narró unos hechos que involucraban una actuación irregular de un funcionario y firmó un documento en el que constaba dicha situación, lo que no se enerva por la manifestación de la señora Peña Garzón de no querer poner la queja.

Así las cosas, precisó que independientemente del medio por el cual la entidad tuvo conocimiento del comportamiento del funcionario no podía hacer caso omiso del hecho, pues se evidenciaba un actuar irregular de un servidor. Además, explicó que si bien el proceso se inició por la información de la usuaria, el investigador dejó constancia en el auto de apertura que ésta se retractaba o desistía pero que era su obligación investigar, pues el servidor público no podía recibir dinero a ningún título para realizar actividades relacionadas con la función que cumple.

De otra parte, afirmó que el reproche frente a la existencia de la queja resulta irrelevante teniendo en cuenta la naturaleza pública de la acción disciplinaria y la obligación del operador de adelantar la investigación aun de oficio. Agregó que los hechos que se alegan deben ser probados y la parte actora omitió tal carga solo reposa en el expediente una denuncia sin conocer su desenlace.

Actuación administrativa disciplinaria. Fallo de Segunda instancia expedido de forma escrita e indebida notificación del mismo. Manifestó que está probado en el expediente que se dispuso aplicar el procedimiento verbal a la investigación adelantada al señor ORTEGA MARTÍNEZ. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 76001-23-33-000-2015-00513-01 (5476-2019) Demandante: Acuavalle S.A E.S.P w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 De otro lado, afirmó que el 5 de febrero de 2014 mediante la Resolución No. 000020 el Gerente de ACUAVALLE S.A E.S.P profirió decisión de segunda instancia de acuerdo al procedimiento escrito confirmando la resolución emitida por el operador disciplinario de primer grado disponiendo notificar en audiencia y personalmente a los sujetos procesales; y para el efecto citó al investigado en un término de 8 días contados a partir del envió de la comunicación y le informó que si no comparecía lo haría por edicto.

Concluyó que el investigador cumplió las ritualidades establecidas y en consecuencia no le asiste al actor la razón para reclamar que la decisión de segunda instancia se hubiera proferido de manera oral. Ahora bien, en relación con la notificación advirtió que aunque en la parte resolutiva de la resolución se incurrió en una imprecisión al señalar que se realizaría por edicto si no se hiciera de manera personal, lo cierto es que al regirse por el procedimiento verbal es aplicable el artículo 177 de la Ley 734 de 2002 que contempla que las decisiones se notifican por estrados, lo que es más garantista que lo reclamado por el demandante.

En ese orden de ideas, mencionó que la parte actora debe asumir las consecuencias de su inasistencia a la audiencia en la que se dio lectura de la decisión sancionatoria. 2.7. Recurso de apelación. La parte demandante apeló 5 la anterior decisión, y solicitó que se revoque el fallo de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda con base en los argumentos que a continuación se resumen: 5 Folios 309 al 316 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 76001-23-33-000-2015-00513-01 (5476-2019) Demandante: Acuavalle S.A E.S.P w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 Manifestó que la queja presentada esta viciada de falsedad material y que la firma de la misma así como la ampliación y ratificación no son de la autoría de la señora Peña Garzón como ella lo expreso.

Expuso que el a quo falló con base en la prueba que es fabricada para desvincular al actor y no se pronunció sobre la falsedad de la misma siendo su obligación profundizar y por ejemplo, oficiar a la Fiscalía. Agregó que el Tribunal se limitó a decir que se había firmado un documento sin advertir la falsificación de la rúbrica en el mismo.

De otro lado, expresó que el a quo no entendió que la discusión se centra en la falsedad de la queja y no en el hecho ocurrido desconociendo que esa verdad surgió después de terminado el proceso disciplinario siendo la suplantación lo que origina la demanda. Adicionó que el Tribunal hace creer que los funcionarios iniciaron la queja de oficio cuando no es verdad, toda vez que lo que hicieron fue falsificarle la firma con otro documento que lograron que suscribiera.

Aclaró que las pruebas deben ser valoradas por el juez de manera conjunta y que así debe plasmarse en la sentencia para garantizar el derecho de las partes que discuten la verdad del hecho ocurrido, Así las cosas, consideró que si se acusa de falsa una prueba debe ser minuciosamente estudiada en la sentencia. Hizo referencia a que la entidad obliga a la señora Peña Garzón a pasar con el cuestionado funcionario Reinelio Colonia Galarza con el único fin de que firmara el documento y obtener la ilegal queja en contra del señor ORTEGA MARTÍNEZ.

Mencionó que en menos de dos años le iniciaron al demandante un sin número de procesos disciplinarios, los cuales relacionó, como Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 76001-23-33-000-2015-00513-01 (5476-2019) Demandante: Acuavalle S.A E.S.P w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 lo declaró el señor Pérez Manquillo, investigaciones que se adelantaron sin ninguna razón para sacar a la fuerza al señor ORTEGA MARTÍNEZ. 2.8.

Alegatos de conclusión en segunda instancia. El demandante 6 insistió en los argumentos presentados en el recurso de apelación y agregó que el a quo desconoció también el escrito allegado el 23 de mayo de 2018 que se referenció como complemento de los alegatos de conclusión en el que se acompañó una declaración extra juicio en la que el señor ORTEGA MARTÍNEZ relató hechos relacionados con la inexistencia de su firma en algunos documentos.

Concluyó que se (i) falló con una prueba controvertida, (ii) los funcionarios que adelantaron el proceso también fueron cuestionados, (iii) la presunta quejosa negó que sea su firma y (iv) existe declaración en el plenario de la señora María Elma Nelly Viafara en la que declara que la queja se instauró contra el actor impulsada por los funcionarios Daniel Jiménez y Liliana Pinto.

Finalizó afirmando que al demandante afrontó amenazas del grupo guerrillero de las FARC-EP por presuntos atropellos en el desarrollo de su trabajo cuando lo único que tiene en Florida son amigos. La entidad demandada 7 presentó alegatos de conclusión solicitando la confirmación del fallo de primera instancia y afirmó que en el proceso disciplinario adelantado contra el demandante se dieron todas las garantías procesales y se respetó el debido proceso permitiéndole al investigado actuar en todas las etapas acompañado de su apoderado de confianza.

Agregó que en la investigación disciplinaria el actor nunca objetó la queja y la ratificación realizada por la señora Nancy Peña Garzón 6 Folios 345 al 348 del expediente. 7 Folios 343 y 344 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 76001-23-33-000-2015-00513-01 (5476-2019) Demandante: Acuavalle S.A E.S.P w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 al contrario admitió los hechos sucedidos y con fundamento en ello se tomaron las decisiones sancionatorias.

Expuso que el actor pretende con declaraciones extra proceso y denuncias de amenazas presentadas después de la audiencia de conciliación fundamentar un proceso contencioso acusando a la entidad por haber falsificado una firma sin presentar ninguna prueba. El Ministerio Público 8 guardó silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,9 el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2.

Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos presentados por la parte demandante en el recurso de apelación, esta Sala deberá determinar si los actos administrativos acusados se encuentran viciados de nulidad por haberse expedido con violación al debido proceso por indebida valoración probatoria. 8 Folio 373 del expediente. 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, as í como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 76001-23-33-000-2015-00513-01 (5476-2019) Demandante: Acuavalle S.A E.S.P w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 Del asunto a examinar surge el siguiente problema jurídico: - ¿Existió violación al debido proceso al sancionarse al actor fundamentándose en una queja cuya firma aparentemente está falsificada? Con el anterior fin, deberá analizarse: (i) el control integral del juez contencioso administrativo respecto de los actos administrativos disciplinarios; y (ii) el análisis sustancial del caso concreto. 3.3 Marco normativo y Jurisprudencial. 3.3.1 Control integral del juez contencioso administrativo respecto de los actos administrativos disciplinarios.

Inicialmente, con el fin de decidir esta controversia, es pertinente hacer alusión al alcance del juicio de legalidad que el juez administrativo debe adelantar respecto de los actos administrativos de carácter disciplinario. Al respecto, destaca la Sala que, de conformidad con la sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016 10 proferida por la Sala Plena de esta Corporación, el control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de la administración que sean de carácter disciplinario, debe ser un control integral, en la medida en que la actividad de este juez «supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales» y se concreta en los siguientes postulados: 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, radicado 12 10-2011, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz, demandada: Nación, Procuraduría General de la Nación. Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 76001-23-33-000-2015-00513-01 (5476-2019) Demandante: Acuavalle S.A E.S.P w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 «1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva […]» Bajo tal entendimiento, en criterio de la Sala ese juicio integral supone, en cuanto a las causales de nulidad, que el juez, en virtud de la primacía del derecho sustancial, puede y debe examinar causales conexas con derechos fundamentales a fin de optimizar la tutela judicial efectiva.

Respecto a la valoración de las probanzas recaudadas en el disciplinario, el aludido juicio integral lo habilita para estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria, porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado.

Con relación a los principios rectores de la ley disciplinaria, el juez está facultado para examinar el estricto cumplimiento de todo s y cada y uno de ellos dentro la actuación sancionatoria 11. 11 La Ley 734 de 2002 en los artículos 4 a 21 contempla los principios de legalidad, ilicitud sustancial, debido proceso, reconocimiento de la dignidad humana, presunción de inocencia, celeridad, culpabilidad, favorabilidad, igualdad, función de la sanción disciplinaria, derecho a la defensa, proporcionalidad, motivación, interpretación de la ley disciplinaria, aplicación de principios e integración normativa con los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 76001-23-33-000-2015-00513-01 (5476-2019) Demandante: Acuavalle S.A E.S.P w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 Acerca del principio de proporcionalidad de que trata el artículo 18 de la Ley 734 de 2002, referido a que la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y a la graduación prevista en la ley cuando el juicio de proporcionalidad de la sanción sea parte de la decisión judicial, el juez puede, según lo ordenan el artículo 170 del CCA 12 y el inciso 3 del artículo 187 del CPACA 13, estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas 14.

En cuanto a la ilicitud sustancial, el juez está autorizado para realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad respecto de la misma, al punto que, si el asunto lo exige, puede valorar los argumentos que sustenten la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la sanción administrativa expresa el poder punitivo estatal, la doctrina nacional 15 enseña que 12 Artículo 170 del CC A modificado por el artículo 38 del Decreto 2304 de 1989. «Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones.

Para restablecer el derecho particular, los Organismos de los Contencioso Administrativo p odrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar estas». 13 Artículo 187 inciso 3 del C PAC A. «Para restablecer el derecho particular, l a Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas». 14 La sentencia de unificación al respecto determina que «El juez de lo contencioso administrativo está facultado para realizar un “control positivo”, capaz de sustituir la decisión adoptada por la administración, lo que permite hablar de “[…] un principio de proporcionalidad sancionador, propio y autónomo de esta esfera tan relevante del Derecho administrativo, con una jurisprudencia abundante y enjundiosa, pero de exclusiva aplicación en dicho ámbito.[…]”, lo cual permite afirmar que “[…] el Derecho Administrativo Sancionador ofrece en este punto mayores garantías al inculpado que el Derecho Penal […]”».

Ahora bien, cuando el particular demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativ o lo hace en defensa de sus intereses y no de la ley. En consecuencia, el juez debe atender la realidad detrás del juicio disciplinario administrativo puesto que “[…] si la esfera subjetiva se torna en centro de gravedad, el interés del particular adquie re un protagonismo que la ley no ha querido obviar, elevando al grado de pretensión, junto con la anulatoria, a la solicitud de restablecimiento de la situación jurídica individual […]”». 15 La Sanción Administrativa, Perspectivas contemporáneas.

LAVERDE ÁLVAREZ Juan Manuel. Editorial Legis. Página 119 y 120. Primera edición 2020. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 76001-23-33-000-2015-00513-01 (5476-2019) Demandante: Acuavalle S.A E.S.P w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 es necesario un control de convencionalidad de la sanción, esto es, atendiendo las recomendaciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 16, debe «extremar las precauciones» para la protección de los derechos fundamentales de las personas, por lo que el juez contencioso ya no es un mero revisor de la legalidad («juez revisor»), sino un juez de constitucionalidad e incluso de convencionalidad («juez protector»), lo que obliga a realizar la confrontación de la actuación administrativa sancionatoria frente a tales normas superiores, puesto que al juez le corresponde declarar cualquier «excepción que encuentre probada» (art. 187 CPACA).

Por lo anterior, al juez le corresponde analizar, no solo la competencia con la que actúa la administración, sino si se dan los elementos de la responsabilidad administrativa como tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad 17. 3.4. Análisis sustancial del caso concreto. 3.4.1 Hechos probados. La Sala para resolver el problema jurídico formulado tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso cuya presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, las cuales le permiten tener por acreditados los siguientes hechos: 16 Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. También, Mohamed vs. Argentina de 2012.

Tesis reiterada en el caso Petro vs. Colombia 2020. 17 Op. Cit, p. 123. “En conclusión, estimo que la teleología que debe inspirar al juez contencioso para el control de las actuaciones administrativas sancionatorias es la vertida en la sentencia de unificación del 9 de agosto de 2016 (radicado 1220-2011), proferida por la Sala Plena del Consejo de Est ado, la cual si bien corresponde a una responsabilidad disciplinaria, en todo caso hace parte del derecho administrativo sancionador y está en el marco del jus puniendi estatal, es decir, se sujeta a los mismos principios constitucionales y convencionales que rigen las actuaciones que se adelantan con base en la Ley 1437 de 2011.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 76001-23-33-000-2015-00513-01 (5476-2019) Demandante: Acuavalle S.A E.S.P w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 3.4.1.1 Actuaciones del proceso disciplinario. (i) Queja. La Directora de la Unidad Control Interno de ACUAVALLE remitió al Jefe de Departamento Gestión Humana, al segundo Suplente del Gerente y al Director Jurídico de la misma entidad, el día 7 de octubre de 2011, 18 el memorando DCI-1191 en el que adjunta la versión libre y espontanea de la señora Nancy Peña Garzón 19 en la cual manifiesta que entregó $67.000 al funcionario VICTOR HUGO ORTEGA por concepto de pago de la factura de agua y que éste no lo realizó. Además, mencionó que a través de otros escritos se ha tenido conocimiento de hechos similares como la queja de la señora Gloria Ortiz, las conductas manifestadas por el Ingeniero Javier Augusto Aragón y el e mail de la señora Liliana Pinto Correa, por lo que solicitó se inicien las acciones administrativas y disciplinarias.

(ii) Auto de apertura de indagación preliminar. El 21 de noviembre de 2011 20, la Directora Jurídica con funciones de Control Interno Disciplinario de ACUAVALLE mediante Auto No. 011-2011, abrió indagación preliminar con base en el memorando presentado el día 7 de octubre de 2011. (iii) Ampliación y ratificación de la queja. El 22 de febrero de 201221 la señora Nancy Peña Garzón compareció en las instalaciones de ACUAVALLE con el fin de ampliar y ratificar la queja presentada el 6 de octubre de 2011.

(iv) Diligencia de versión libre. El señor VICTOR HUGO ORTEGA MARTÍNEZ rindió versión libre el día 9 de mayo de 2012.22 (v) Auto apertura investigación disciplinaria. Mediante Auto No. 54-2012 del 24 de septiembre de 2012, 23 el Director de Control Interno Disciplinario de ACUAVALLE ordenó abrir 18 Folio 1 del expediente. Cuaderno 2 Antecedentes administrativos. 19 Folio 3 del expediente.

Cuaderno 2 Antecedentes administrativos. 20 Folios 5 y 6 del expediente. Cuaderno 2 Antecedentes administrativos 21 Folios 23 y 24 del expediente. Cuaderno 2 Antecedentes administrativos. 22 Folios 25 y 26 del expediente. Cuaderno 2 Antecedentes administrativos. 23 Folios 27 al 29 del expediente. Cuaderno 2 Antecedentes administrativos.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 76001-23-33-000-2015-00513-01 (5476-2019) Demandante: Acuavalle S.A E.S.P w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 investigación disciplinaria contra del funcionario VICTOR HUGO ORTEGA MARTÍNEZ. (vi) Citación a audiencia. El 21 de octubre de 2013 24, a través de Auto No. 071 de 2013 el Director de Control Interno Disciplinario de ACUAVALLE dispuso aplicar a la investigación disciplinaria el procedimiento verbal y citar a audiencia al señor VICTOR HUGO ORTEGA MARTÍNEZ.

(vii) Descargos. El día 18 de noviembre de 2013 el disciplinado presenta los descargos 25. (viii) Decisión disciplinaria de primera instancia. El 20 de diciembre de 2013, el Director de Control Interno Disciplinario de ACUAVALLE profirió la decisión disciplinaria de primera instancia “fallo de primera instancia No.003-2013” 26 en la que declaró probados los cargos formulados mediante Auto No. 071 de 2013 contra el señor VICTOR HUGO ORTEGA MARTÍNEZ y lo sancionó con destitución e inhabilidad general por un término de 12 años.

(ix) Recurso de apelación. El 20 de diciembre de 2013 en audiencia el señor VICTOR HUGO ORTEGA MARTÍNEZ a través de apoderado interpuso recurso de apelación contra la decisión disciplinaria de primera instancia.27 (x) Decisión disciplinaria de segunda instancia. El 5 de febrero de 2014, el Gerente de ACUAVALLE S.A E.S.P. mediante Resolución No. 00020 del 5 de febrero de 2014, resolvió el recurso de apelación 28 interpuesto confirmando la providencia de primera instancia del 23 (sic) de diciembre de 2013.

(xi) Audiencia de lectura de la decisión de segunda instancia. El 10 de julio de 2014 29 se da lectura a la 24 Folios 75 al 89 del expediente. Cuaderno 2 Antecedentes administrativos. 25 Visible Folio 104 del expediente. Cuaderno 2 Antecedentes administrativos 26 Folios 139 al 189 del expediente. Cuaderno 2 Antecedentes administrativos 27 Visible Folios 187 al 189 del expediente.

Cuaderno 2 Antecedentes administrativos 28 Folios 194 al 206 del expediente. Cuaderno 2 Antecedentes administrativos 29 Folios 216 al 221 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 76001-23-33-000-2015-00513-01 (5476-2019) Demandante: Acuavalle S.A E.S.P w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 decisión adoptada en la segunda instancia sin presencia del disciplinado o su apoderado.

(xii) Acto administrativo que ejecuta la decisión disciplinaria. El Gerente de la Sociedad Acueductos y Alcantarillados del Valle del Cauca S.A. E.S.P. “ACUAVALLE S.A E.S.P.” 30 mediante Resolución No. 000303 del 10 de octubre de 2014 hizo efectiva la sanción disciplinaria impuesta al señor VICTOR HUGO ORTEGA MARTÍNEZ consistente en destitución y la inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de 12 años.

Síntesis de la actuación disciplinaria: el cargo y la sanción impuesta. A continuación, se muestra la congruencia existente entre los cargos formulados en el auto de pliego de cargos y el definido en los actos administrativos sancionatorios demandados. Auto 071 del 21 de octubre de 2013 Pliego de cargos Decisión disciplinaria de primera instancia No. 003-2013 del 20 de diciembre de 2013 Decisión disciplinaria de segunda instancia Resolución No. 00020 del 5 febrero de 2014 Primer cargo.

“ Incumplir el deber legal de abstenerse de cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio inherente a las funciones de su cargo y que le fue encomendado por el Coordinador de Operaciones del Agua 6, que no era otro que suspender el servicio de acueducto al suscriptor identificado con el número 58129, ubicado en la calle 8 No. 16-32 del municipio Florida, valle que a la fecha, en el mes de octubre de 2011 se encontraba en mora.”

ARTÍCULO 34. DEBERES. Son deberes de todo servidor público: 1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos Primer cargo. “ Incumplir el deber legal de abstenerse de cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio inherente a las funciones de su cargo y que le fue encomendado por el Coordinador de Operaciones del Agua 6, que no era otro que suspender el servicio de acueducto al suscriptor identificado con el número 58129, ubicado en la calle 8 No. 16-32 del municipio Florida, valle que a la fecha, en el mes de octubre de 2011 se encontraba en mora.” Primer cargo.

Incumplir el deber legal de abstenerse de cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio inherente a su cargo, como lo era suspender el servicio de acueducto al suscriptor identificado con el número 58129 que en el mes de octubre se encontraba en mora en dos mensualidades.” 30 Folios 231 al 233 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 76001-23-33-000-2015-00513-01 (5476-2019) Demandante: Acuavalle S.A E.S.P w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.

(…) 2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función.” ( Negrilla y subraya del texto original del auto)

ARTÍCULO 35. PROHIBICIONES. A todo servidor público le está prohibido: 1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones,(…).” ( Negrilla y subraya del texto original del auto) Segundo Cargo.

“Abstenerse de realizar el acto que implicó extralimitación y abuso indebido del cargo o función acorde con lo establecido en el artículo 34 numeral 2, al proponer y obtener por parte de la usuaria NANCY PEÑA GARZON, pagarle, directa y personalmente, la factura de servicios públicos y recibir de ella el dinero equivalente a la suma de $67.000, que le fuera entregado personal y directamente, con la finalidad de cancelar oportunamente la factura cambiaria No. 26165715 de los servicios públicos domiciliarios prestados por ACUAVALLE S.A. E.S.P. al predio ubicado en la calle 8 No. 16- 32 cabecera municipal de Florida, Valle, dinero, éste, que, como cosa mueble ajena, le fue entregado por un título no traslativo de dominio por el usuario y quien habiendolo Segundo Cargo.

“Abstenerse de realizar el acto que implicó extralimitación y abuso indebido del cargo o función acorde con lo establecido en el artículo 34 numeral 2, al proponer y obtener por parte de la usuaria NANCY PEÑA GARZON, pagarle, directa y personalmente, la factura de servicios públicos y recibir de ella el dinero equivalente a la suma de $67.000, que le fuera entregado personal y directamente, con la finalidad de cancelar oportunamente la factura cambiaria No. 26165715 de los servicios públicos domiciliarios prestados por ACUAVALLE S.A. E.S.P. al predio ubicado en la calle 8 No. 16-32 Segundo Cargo.

“Abstenerse de realizar el ACTO QUE IMPLICÓ EXTRALIMITACIÓN Y ABUSO INDEBIDO DEL CARGO O FUNCIÓN acorde con lo establecido en el artículo 34 numeral 2, al proponer y obtener por parte de la suscriptora No. 58129 pagarle directa y personalmente la factura de servicios públicos y recibir de ella el dinero equivalente a la suma de $67.000, que le fuera entregado personal y directamente para cancelar la factura No. 26165715 de los servicios públicos prestados por ACUAVALLE S.A. E.S.P. al predio de propiedad de la señora NANCY PEÑA GARZÓN dinero no fue utilizado para el fin al cual fue contratado (sic) el disciplinado causando con esta actuación no Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 76001-23-33-000-2015-00513-01 (5476-2019) Demandante: Acuavalle S.A E.S.P w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 recibido aún sin ser su función, se tiene que el dinero no fue utilizado para el fin para el cual le tue confiado, causando con su presunto actuar, no solamente la suspensión del servicio de acueducto a la usuaria, sino el recargo por mora en alcantarillado y acueducto, el valor por suspensión del servicio y una mala imagen empresarial; con lo que se le reprocha que en las circunstancias modales y temporo- espaciales definidas, el servidor público VICTOR HUGO ORTEGA MARTINEZ, presuntamente realizó, en forma objetiva, una descripción típica consagrada en la ley como delito de ABUSO DE CONFIANZA CALIFICADO, sancionable a título de dolo, cometido abusando de su condición de servidor público.” “ARTÍCULO 48.

FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes: 1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo.” “ARTÍCULO 249. ABUSO DE CONFIANZA. El que se apropie en provecho suyo o de un tercero, de cosa mueble ajena, que se le haya confiado o entregado por un título no traslativo de dominio, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a setenta y dos (72) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La pena será de prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses y multa hasta de quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si no hubiere apropiación sino uso indebido de la cosa con perjuicio de tercero, la pena se reducirá en la mitad.”

ARTÍCULO 250. ABUSO DE CONFIANZA CALIFICADO. La pena será prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses, y multa de cuarenta (40) a setecientos cincuenta (750) cabecera municipal de Florida, Valle, dinero, éste, que, como cosa mueble ajena, le fue entregado por un título no traslativo de dominio por el usuario y quien habiendolo recibido aún sin ser su función, se tiene que el dinero no fue utilizado para el fin para el cual le fue confiado, causando con su presunto actuar, no solamente la suspensión del servicio de acueducto a la usuaria, sino el recargo por mora en alcantarillado y acueducto, el valor por suspensión del servicio y una mala imagen empresarial; con lo que se le reprocha que en las circunstancias modales y temporo- espaciales definidas, el servidor público VICTOR HUGO ORTEGA MARTINEZ, presuntamente realizó, en forma objetiva, una descripción típica consagrada en la ley como delito de ABUSO DE CONFIANZA CALIFICADO, sancionable a título de dolo, cometido abusando de su condición de servidor público.” solo la afectación de los intereses de la usuaria como lo es la suspensión del servicios,(sic) sino que valiéndose de la imagen corporativa abusando de su condición de servidor público, encuadrándose en una conducta tipificada por el Código Penal como lo es ABUSO DE CONFIANZA CALIFICADO a título de dolo.” Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 76001-23-33-000-2015-00513-01 (5476-2019) Demandante: Acuavalle S.A E.S.P w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 salarios mínimos legales mensuales vigentes si la conducta se cometiere: 1. Abusando de funciones discernidas, reconocidas o confiadas por autoridad pública.” Normas violadas con la conducta: Artículos 6 y 123 de la Constitución Política, artículos 23, 34 numerales 1 y 2, 35 numeral 1 y 48 de la Ley 734 de 2002, artículos 249 y 250 de la Ley 599 de 2000.

Normas violadas con la conducta: Artículos 6 y 123 de la Constitución Política, Artículos 23, 34, 35 y Numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, artículos 249 y 250 de la Ley 599 de 2000. Normas violadas con la conducta: Artículos 34 numerales 1 y 2, 35 numeral 1 y 48 de la Ley 734 de 2002. Calificación de la falta y forma de culpabilidad: Cargo Primero. Falta grave a título de dolo.

Cargo Segundo. Falta gravísima a título de dolo Calificación de la falta y forma de culpabilidad: Cargo Primero. Falta grave a título de dolo. Cargo Segundo. Falta gravísima a título de dolo Calificación de la falta y forma de culpabilidad: Cargo Primero. Falta grave a título de dolo. Cargo Segundo. Falta gravísima a título de dolo Decisiones sancionatorias Destitución e inhabilidad general por un término de 12 años.

Destitución e inhabilidad general por un término de 12 años. 3.4.2. Violación al debido proceso. Valoración de las pruebas. ¿Existió violación al debido proceso al sancionarse al actor fundamentándose en una queja cuya firma aparentemente está falsificada? La parte accionante expuso que la firma de la queja presentada está viciada de falsedad así como la ampliación y ratificación que no son de la autoría de la señora Peña Garzón como ella lo expreso.

Por ello, argumentó que las pruebas deben ser valoradas de manera conjunta y consideró que si se acusa de falsa una prueba debe ser minuciosamente estudiada en la sentencia. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 76001-23-33-000-2015-00513-01 (5476-2019) Demandante: Acuavalle S.A E.S.P w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 Por su parte el a quo sostuvo que está demostrado que la usuaria hizo presencia en las instalaciones de la entidad y narró unos hechos que involucraban una actuación irregular de un funcionario y firmó un documento en el que constaba dicha situación, lo que no se enerva por la manifestación de la señora Peña Garzón de no querer poner la queja.

Así las cosas, precisó que independientemente del medio por el cual la entidad tuvo conocimiento del comportamiento del funcionario no podía hacer caso omiso del hecho, pues se evidenciaba un actuar irregular de un servidor. A fin de resolver este problema jurídico la Sala deberá analizar (i) la tipicidad (ii) el debido proceso y (iii) la valoración probatoria y (iv) análisis del caso concreto. 3.4.2.1 La tipicidad.

La tipicidad encuentra fundamento en el principio de legalidad establecido en el artículo 4 de la Ley 734 de 2002, norma vigente para la época de los hechos, mediante el cual los servidores públicos “ sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización” Es así como, el proceso de adecuación típica supone la subsunción del comportamiento del disciplinado en la descripción legal de la conducta disciplinable, siendo un proceso más flexible que el utilizado en el derecho penal.

Así lo ha explicado la jurisprudencia constitucional: «[…] la tipicidad en las infracciones disciplinarias se establece por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y de aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 76001-23-33-000-2015-00513-01 (5476-2019) Demandante: Acuavalle S.A E.S.P w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 infracción disciplinaria 31. Esta forma de definir la tipicidad a través de normas complementarias, es un método legislativo que ha sido denominado el de las normas en blanco.

Estas consisten en descripciones incompletas de las conductas sancionadas, o en disposiciones que no prevén la sanción correspondiente, pero que en todo caso pueden ser complementadas por otras normas a las cuales remiten las primeras. Sobre los tipos en blanco, la Corte ha dicho que esas descripciones penales son constitucionalmente válidas, siempre y cuando el correspondiente reenvío normativo permita al intérprete determinar inequívocamente el alcance de la conducta penalizada y de la sanción correspondiente 32»33.

( Negrilla fuera de texto) De manera que, la autoridad disciplinaria al momento de tipificar la conducta cuenta con un margen de valoración mayor, pues los comportamientos que pueden contrariar la finalidad de la función pública son diversos y no se encuentran todos enlistados en una norma. 3.4.2.2. Debido Proceso. El debido proceso es un derecho de rango superior consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política que se debe aplicar a todas las actuaciones judiciales y administrativas; y se constituye en un mecanismo de protección al ciudadano que le garantiza que las funciones del Estado se desarrollarán con estricta sujeción a los lineamientos o parámetros establecidos previamente por el legislador.

Ahora bien, en materia disciplinaria, el respeto al debid o proceso le impone al operador disciplinario, entre otros aspectos, el de sancionar a la persona exclusivamente por los reproches endilgados inicialmente con el propósito de proteger el derecho de 31 «Cf. OSSA ARBELÁEZ, Jaime Derecho Administrativo Sancionador Ed. Legis Bogotá 2000 pág. 273». 32 «Cf.

Sentencias C-127 de 1993 y C-599 de 1999. M. P Alejandro Martínez Caballero». 33 Corte Constitucional, sentencia C -404 de 2001, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 76001-23-33-000-2015-00513-01 (5476-2019) Demandante: Acuavalle S.A E.S.P w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 defensa y contradicción; y realizar una adecuada valoración probatoria. 3.4.2.3 Valoración Probatoria.

Como se expuso en el marco normativo y jurisprudencial toda decisión disciplinaria debe fundarse en pruebas legalmente recaudadas que conduzcan a la certeza de la falta y de la responsabilidad del investigado y por lo tanto, debe motivarse el acto administrativo relacionando las pruebas en que se fundamenta. El operador disciplinario debe buscar la verdad real de los hechos y debe hacer uso de los medios adecuados para su esclarecimiento.

Es relevante recordar que en Colombia rige el sistema de libre apreciación de la prueba de acuerdo con las reglas de la sana crítica, respecto del cual, la doctrina señala: «El sistema de la libre apreciación (…) el sistema de la libre apreciación faculta al juez para que razonadamente haga una evaluación del material probatorio de manera amplia y llegue mediante adecuados razonamientos a la conclusión respectiva, sin estar sujeto a tarifa prestablecida alguna.

El artículo 187 del C. de P.C., toma decidido partido por el sistema de la libre apreciación al disp oner que “Las pruebas deben ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia y validez de ciertos actos”, adicionando en el inciso segundo que “El juez expondrá razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”.

Se introduce entonces la expresión “sana crítica” que conlleva la obligación para el juez de analizar en conjunto el material probatorio para obtener, aplicando las reglas de la lógica, la psicología y la experiencia, la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que corresponda, tema acerca del cual nos parece atinado el resumido análisis que realiza Casimiro Varela quien luego de resaltar que la expresión se utiliza en la Ley de Enjuiciamiento Civil Española de 1855, constituye un concepto no definido por la ley ni tratado con claridad por la doctrina advirtiendo que “Algunos fallos la identifican con la lógica, otros con el buen sentido, con la crítica o el criterio racional, la rectitud y la sabiduría de los jueces.

La sana crítica implica que en la valoración de la prueba el juez Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 76001-23-33-000-2015-00513-01 (5476-2019) Demandante: Acuavalle S.A E.S.P w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 adquiere la convicción observando las leyes lógicas del pensamiento, en una secuencia razonada y normal de correspondencia entre estas y los hechos motivo de análisis» 34. 3.4.2.4 Caso Concreto.

Antes de entrar a resolver el interrogante formulado en el problema jurídico se hace necesario revisar el proceso de adecuación típica de la conducta en las faltas disciplinarias imputadas. En el caso sub lite se endilgaron dos cargos al disciplinado: a) Primer Cargo: La primera falta se enmarcó en los deberes y las prohibiciones señaladas para el servidor público en los artículos 34 y 35 de la Ley 734 de 2002, así: Artículo 34 numerales 1 y 2: 1.

Cumplir (…) los deberes contenidos en (…) las leyes, (…) los manuales de funciones, (…) y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente …”. 2. Cumplir con diligencia, eficiencia (…) el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto (…) que cause la suspensión (…) de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función.” Artículo 35 numeral 1:

ARTÍCULO 35. PROHIBICIONES. A todo servidor público le está prohibido: 1. Incumplir los deberes o (…) extralimitar las funciones contenidas en (…) las leyes, (…)y los manuales de funciones ” 34 Hernán Fabio López Blanco, «Procedimiento Civil, Pruebas, Tomo 3», Segunda Edición, Bogotá, Dupré Editores, 2008, págs. 77 a 80. Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 76001-23-33-000-2015-00513-01 (5476-2019) Demandante: Acuavalle S.A E.S.P w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 b) Segundo cargo: La falta imputada fue la prevista en el numeral primero del artículo 48 de la Ley 734 de 2002: “ARTÍCULO 48.

FALTAS GRAVÍSIMAS. 35 Son faltas gravísimas las siguientes: 1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo.” De la lectura de la norma últimamente citada se desprende que el numeral primero del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 consagra una falta gravísima que debe tener las siguientes características: (i) Realización objetiva de la descripción típica, es decir, como lo ha sostenido esta Sección 36 que se configuren los elementos de tipo objetivo.

(ii) La descripción típica debe estar consagrada en la ley como delito. (iii) El delito debe ser sancionable a título de dolo. (iv) La falta puede ser cometida en 1) razón de la función o del cargo; 2) con ocasión de la función o del cargo; 3) como consecuencia de la función o del cargo; o 4) abusando del cargo. Esta infracción es de las que se ha considerado como de “ tipo abierto” es decir, que requiere de un complemento normativo para su aplicación. Por ello, el operador disciplinario realizó la referencia normativa a los artículos 249 y 250 del Código Penal que establecen: 35 Artículo derogado a partir del 29 de marzo de 2022, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 26 de septiembre de 2019.

Rad 05001-23-33-000-2014-00154- 01(2143-16) Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 76001-23-33-000-2015-00513-01 (5476-2019) Demandante: Acuavalle S.A E.S.P w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 29 “ARTÍCULO 249. ABUSO DE CONFIANZA.

El que se apropie en provecho suyo o de un tercero, de cosa mueble ajena, que se le haya confiado o entregado por un título no traslativo de dominio, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a setenta y dos (72) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes. La pena será de prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses y multa hasta de quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Si no hubiere apropiación sino uso indebido de la cosa con perjuicio de tercero, la pena se reducirá en la mitad.”

ARTÍCULO 250. ABUSO DE CONFIANZA CALIFICADO. La pena será prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses, y multa de cuarenta (40) a setecientos cincuenta (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes si la conducta se cometiere: 1. Abusando de funciones discernidas, reconocidas o confiadas por autoridad pública.” En este orden de ideas, los elementos normativos del delito de abuso de confianza y abuso de confianza calificado son: a. Sujeto activo: Cualquier persona. b. Verbo Rector: “ uso” o “apropiar”; el significado de este último en una de sus acepciones es: “5. prnl.

Dicho de una persona: Tomar para sí alguna cosa, haci éndose dueña de ella, por lo común de propia autoridad.” c. Objeto Material: “cosa mueble ajena” d. Ingrediente normativo:” “que se le haya confiado o entregado por un título no traslativo de dominio” y para que sea calificado: “Abusando de funciones discernidas, reconocidas o confiadas por autoridad pública” e. Elemento subjetivo: “ en provecho suyo o de un tercero”.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 76001-23-33-000-2015-00513-01 (5476-2019) Demandante: Acuavalle S.A E.S.P w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 30 Partiendo de lo anterior, debe analizarse si las conductas endilgadas al actor se encuentran probadas y se adecúan a las faltas disciplinarias señaladas por los operadores administrativos.

En primer lugar, se hace necesario examinar los elementos probatorios que obran en el expediente y que llevaron al operador disciplinario a la convicción de que se presentó la infracción y la responsabilidad del investigado. Dentro de la actuación disciplinaria obran como pruebas relevantes para formular cargos e imponer la sanción, las siguientes que se relacionan: Documentales: En relación con la vinculación del demandante: - El señor VICTOR HUGO ORTEGA MARTÍNEZ se posesionó 37 el 28 de noviembre de 1985 en el cargo de ayudante de Revisor de Redes de Acuavalle en la sede de Florida. - El señor VICTOR HUGO ORTEGA MARTÍNEZ al 2 de febrero de 2012 ocupaba el cargo de Revisor de Redes de la Sugerencia Operativa de Acuavalle en la sede de Florida, Valle como consta en el memorando del 2 de febrero de 2012 suscrito por el Jefe de Departamento Gestión Humana (E).38 Además, en él se informa que registra como antecedentes: (i) oficio del 19 de octubre de 1989 emitido por el señor José Ernesto Garces en el que comunica al Gerente del hurto continuado presentado por el señor ORTEGA en compañía de otro funcionario y que guardaba los elementos sustraídos en la casa de su señora madre, (ii) oficio del 8 de junio de 2006 en el que el señor Daniel Fermín Jiménez le solicita al señor ORTEGA explique el motivo por el cual no realizó la tarea asignada, (iii) oficio del 4 de octubre de 37 Folio 15 del expediente.

Cuaderno 2 Antecedentes Administrativos. 38 Folios 9 al 14 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 76001-23-33-000-2015-00513-01 (5476-2019) Demandante: Acuavalle S.A E.S.P w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 31 2010 en el que el señor Daniel Fermín Jiménez le solicita presentar informe escrito expresando las razones por las cuales no ejecutó las funciones asignadas y (iv) oficio del 16 de enero de 2012 suscrito por Daniel Fermín Jiménez en el que le solicita presentar el motivo por el cual no se presentó a laborar el 16 de enero de 2012. - El señor VICTOR HUGO ORTEGA MARTÍNEZ laboró para la Sociedad de Acueductos y Alcantarillados del Valle del Cauca S.A E.S.P. ACUAVALLE S.A E.S.P en el período comprendido entre 27 de noviembre de 1985 y el 30 de abril de 2013 de conformidad con la certificación expedida por el Gerente de la entidad el 17 de junio de 2016. 39 En relación con los hechos materia de investigación: - Factura expedida el 12 de septiembre de 2011 40 por ACUAVALLE S.A E.S.P. por valor de $66.630 por el predio ubicado en la calle 8 No. 16-34 en Florida, Valle. - Print de la consulta cliente 58129 41 de los pagos registrados en el que aparece la cancelación por $66.630 el 6/10/2011 con el documento 25165715. - Procedimiento para suspensiones 42 en ACUAVALLE, código P- SGC-077, en el que se establecen como responsables al Revisor de Redes y al auxiliar de redes. - Procedimiento para corte 43 en ACUAVALLE, código P-SGC-075 en el que consta que la actividad de ejecutar el corte es responsabilidad del revisor de Redes. - Instructivo para suspensiones y reinstalaciones 44 en ACUAVALLE, código I-SGC-006 en el que se contempla que las 39 Folios del 1 al 3 del expediente.

Cuaderno 5 de Pruebas. 40 Folio 43 del expediente. 41 Folio 41 del expediente. 42 Folios 46 al 51 del expediente. Cuaderno 2 Antecedentes Administrativos. 43 Folios 53 al 59 del expediente. 44 Folios 61 al 64 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 76001-23-33-000-2015-00513-01 (5476-2019) Demandante: Acuavalle S.A E.S.P w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 32 actividades de ejecutar la suspensión y la reinstalación del servicio son responsabilidad del Revisor de Redes. - Instructivo para corte código I-SGC-005 en el que se determina las tareas, el responsable, el documento y la descripción de las actividades. - Copia del Manual de funciones del cargo de Revisor de Redes. 45 - Formato de notificación de suspensión del servicio 46 de la cuenta No. 58129 del predio ubicado en la calle 8 No. 16-34 con fecha 30 de septiembre de 2011 en la que aparece escrito a mano “pago proaguas”. - En el expediente reposa otra investigación disciplinaria 47 que se le adelantó anteriormente al señor ORTEGA MARTÍNEZ por queja de una usuaria Nelly Viáfara Escobar a la que le fue a cortar el servicio y le manifestó que le ayudaba a pagar la factura, razón por la cual la señora le dio $70.500 y como no canceló le suspendieron el servicio.

En dicha investigación constan los siguientes hechos: a. En la versión libre del funcionario ORTEGA MARTINEZ 48: - Aceptó que se ofreció a llevar la factura y le recibió la plata. - Le pidió el favor a un “amigo” Carlos Alberto Vásquez Aponson para que pagara el recibo a primera hora. - Se confió en que el pagaba y no lo hizo. - Le robaron el teléfono y no se pudo comunicar con la usuaria. b. Certificación expedida el 7 de marzo de 2013 49 por el señor Carlos Alberto Vásquez Aponson en la que manifiesta que identifica al demandante como una persona correcta que le pidió el favor “como siempre” de cancelar una factura y no lo hizo por “una calamidad doméstica” c. Mediante Resolución 000082 del 17 de abril de 2013 50 el Gerente de ACUAVALLE confirmó la sanción disciplinaria impuesta en primera instancia al señor VICTOR HUGO 45 Folios 17 al 20 del expediente.

Cuaderno 2 Antecedentes administrativos. 46 Folio 127 del expediente. 47 Cuaderno 3 Antecedentes administrativos del expediente. 48 Visible folio 59 del expediente. 49 Folio 63 del expediente. Cuaderno 3 Antecedentes administrativos. 50 Folios 105 al 120 del expediente. Cuaderno 3 Antecedentes administrativos. Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 76001-23-33-000-2015-00513-01 (5476-2019) Demandante: Acuavalle S.A E.S.P w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 33 ORTEGA MARTÍNEZ de destitución e inhabilidad general por el término de 12 años. d. A través de la Resolución No. 000086 del 26 de abril de 2013 51 el Gerente de ACUAVALLE hizo efectiva la sanción. Con Memorando DGH-1880 52 del 30 de abril de 2013 se le comunica al disciplinado que la medida se hará efectiva a partir del 1 de mayo del mismo año. -Panfleto de las FARC-EP fechado el 31 de agosto de 2005 dirigido al señor VICTOR HUGO ORTEGA MARTÍNEZ en el que manifestaron que debido al continuo atropello a la ciudadanía de San Antonio de los Caballeros le dan 3 días para que abandone el corregimiento o correrá la misma suerte de las personas que no acataron sus órdenes. 53 - Comunicación del 29 de julio de 2013 54 suscrita por la señora Elma Nelly Viáfara Escobar ( primera usuaria denunciante por la que se sancionó al demandante) dirigido a Control Interno Disciplinario de ACUAVALLE en el que afirmó que retira y desiste de la queja presentada contra el señor ORTEGA MARTÍNEZ, toda vez que fue “ guiada por el señor DANIEL FERMIN JIMENEZ PLATA Y LILIANA PINTO para que procediere en contra de el revisor de redes” y lo único que él hizo fue hacerle un favor. - Declaración juramentada No. 808 del 15 de julio de 2014 55 realizada por la señora Nancy Peña Garzón en la Notaría Única de Florida, Valle en la que afirmó que de la empresa ACUAVALLE la llamaron para peguntarle si iba interponer queja contra el señor ORTEGA MARTÍNEZ y ella dijo que no, luego “me presentaron un documento y me dijeron que la firmara para dejar constancia de que había terminado todo y lo firme.” - Denuncia realizada el 18 de abril de 2015 en la Fiscalía General de la Nación 56 por el señor VICTOR HUGO ORTEGA MARTÍNEZ por falsedad ideológica en documento público identificada con número de noticia criminal 110016000023201505297 en la que acusa a 51 Folios 131 y 132 del expediente.

Cuaderno 3 Antecedentes administrativos. 52 Folio 135 del expediente. Cuaderno 3 Antecedentes administrativos. 53 Folio 322 del expediente. 54 Folio 351 del expediente. 55 Folio 285 del expediente. 56 Folios 13 al 15 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 76001-23-33-000-2015-00513-01 (5476-2019) Demandante: Acuavalle S.A E.S.P w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 34 funcionarios de ACUAVALLE de firmar la queja presentada por la señora Nancy Peña Garzón. - Declaración juramentada No. 672 del 21 de abril de 2015 57 realizada por la señora Nancy Peña Garzón en la Notar ía Única de Florida, Valle en la que manifiesta que “ la firma de la declaración libre y espontánea del documento de Acuavalle control interno no es mía; al igual que la del documento diligencia de ampl iación y ratificación de queja bajo juramento…”. - Solicitud de protección especial presentada el 24 de abril de 201558 por el veedor ciudadano Gustavo Alonso Rodríguez Rodríguez en nombre del disciplinado al Ministro del Interior y Justicia por el “despido injusto” debido a las irregularidades presentadas en ACUAVALLE de falsas acusaciones y falsedad en documento público. - Declaración juramentada No. 2234 efectuada el 23 de mayo de 201859 por el señor ORTEGA MARTÍNEZ en la Notaría 9 de Cali en la que expuso que varias firmas que reposan en el expediente disciplinario no son suyas; hace referencia específicamente a que no rindió dos versiones libres. - Denuncia realizada el 17 de julio de 2018 en la Fiscalía General de la Nación 60 por el señor VICTOR HUGO ORTEGA MARTÍNEZ por falsedad personal identificada con el número de noticia criminal 760016099165201808902 en la que manifestó que existen dos documentos disciplinarios del expediente 014 de 2012 en los que la firma no es la suya.

Testimoniales. Se relacionan a continuación algunas declaraciones recepcionadas en el proceso disciplinario: Declaración libre y espontanea de la señora Nancy Peña Garzón el día 6 de octubre de 2011 61:( sic para toda la cita) 57 Folio 284 del expediente. 58 Folios 101 al 104 del expediente. 59 Folio 288 del expediente. 60 Folios 318 al 321 del expediente. 61 Folio 3 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 76001-23-33-000-2015-00513-01 (5476-2019) Demandante: Acuavalle S.A E.S.P w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 35 “me encontraba en el sitio de trabajo denominado creaciones Nancy que es un almacén de alquiler de trajes que funciona en la casa donde habito, cuando llego a las 11:30 A.M el señor Víctor Hug o Ortega funcionario de Acuavalle y me solicito el recibo del agua y me dijo que estaba registrado para corte, yo le comente que era una persona muy ocupada y se me había pasado por alto y le dije que mediera una espera para ir a pagar el recibo y el me manifestó que cuando eran esos casos así que podían pagar en PROAGUAS pero que el por hacerle el favor le recibía el dinero y lo paga y luego de entregaba el recibo, y me mostró otros recibos de los cuales ya había hecho la misma diligencia para que yo le cre yera, yo le pase el total de la deuda que eran $67.000, como nunca me llego el recibo espere hasta el día lunes 3 de octubre de 2011 y decidí mandar a una amiga para que averiguara si en el sistema aparecía pago el recibo, y figuraba como si ya lo hubieran suspendido el servicio pero yo tenía agua, entonces pensé que esto no es normal y procedió a ir a la oficina de Acuavalle y le comente a Liliana pinto y ella mi dijo que hablaría con el señor Reinelio Colonia de Control Interno a lo cual esto dando mi declaración, en estos momentos el servicio esta suspendido habien do pagado…” Diligencia de ampliación y ratificación de la queja rendida por Nancy Peña Garzón el día 22 de febrero de 2012 62.

( sic para toda la cita): Al preguntársele si se ratifica en la queja que le ponen de presente “CONTESTADO: No, yo no me ratifico en la queja, eso no pasó a mayores porque el señor VICTOR HUGO ORTEGA MARTINEZ me devolvió la plata al día siguiente. Y me dio explicaciones que yo acep té. Yo no lo conozco a él, lo único es que a mi no me causó ningún daño y esto no pasó a mayores.

Yo le entregue la plata a él, quien se identificaba con un carnet y ropa de ACUAVALLE S. A. E.S.P. porque fue a decirme que ya estaba para corte el servicio de acueducto y como yo permanezco muy ocupada a mi se me había olvidado, entones yo le dije que tenía la plata conmigo pero que no tenía forma de ir a pagar y no tenía quien me hiciera el favor y entonces el me dijo que si yo no desconfiaba él me pagaba el recibo y en la tarde me traía el desprendible de pago, eran como las 11:00 de la mañana.

Al día siguiente muy temprano me cortaron el agua y fue cuando me acerqué a la oficina a preguntar y me contestaron que debía pagar el servicio. Eso hice y ya en la mañana de ese mismo día fue cuando llegó el señor VICTOR HUGO ORTEGA MARTINEZ a devolverme el dinero. Era primera vez que yo lo veía, y la verdad, vuelvo y digo, yo no quiero causarle mal a él ni perjudicarlo, pues a mi no me causo ningún daño.” Diligencia de versión libre rendida por el señor Víctor Hugo Ortega Martínez el día 9 de mayo de 2012 63.

( sic para toda la cita): “CONTESTO: Yo fui al predio de ella un fin de semana, porque se encontraba para corte del servicio de acueducto por mora en el pago, estaba debiendo dos facturas. Ella se encontraba y yo le expliqué que le 62 Folios 23 y 24 del expediente. 63 Folios 25 y 26 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 76001-23-33-000-2015-00513-01 (5476-2019) Demandante: Acuavalle S.A E.S.P w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 36 iba a cortar el servicio y ella me dijo que ella ib a a mandar a pagar en la tarde, que no tenía tiempo para cancelarla. Volví por la tarde y no hab ía cancelado la factura por la tarde, entonces yo le dije " si usted quiere yo con gusto le hago el favor de pagarle la factura", entonces ella me dijo, Si, gracias, hágame ese favor que yo estoy ocupada.

Entonces yo al instante mande a pagar la factura con un amigo llamado" Beto, al punto de recaudo que queda en el supermercado "Merca Ya" en Florida, Valle. el realizó la vuelta pero no me entrego el recibo de pa go. A los 4 días siguientes, me entero que a la señora le habían suspendido el agua y cuando me entere hable con ella y le dije: Me disculpas pero yo me confié que te habían cancelado la factura.

Voy a arreglar ese problema ya. Hoy mismo le soluciono este problema. Fui y averigüé a Merca Ya si esa factura la habían cancelado y me dijo la niña que atiende allí que esa factura no había sido cancelada allí. Entonces como yo no tenía factura ni había hablado con mi amigo me tocó responderle a la señora. La señora ya había cancelado el valor adeudado entonces yo le devolví el dinero y yo mismo le instalé el agua.

PREGUNTADO: INFORME AL DESPACHO EL CARGO QUE DESEMPEÑA Y CUALES SON SUS FUNCIONES: CONTESTÓ:Yo desempeño el cargo de Revisor de Redes en el municipio de Florida, Valle y las funciones que desempeño son: suspender el servicio de acueducto, realizar las revisiones, repartir facturas, reparar daños, realizar las acometidas en las nuevas solicitudes.

PREGUNTADO: Informe al Despacho si está usted autorizado para recibir dinero a los usuarios de ACUAVALLE S. A.E.S.P., En caso positivo, favor informar en cuales casos. CONTESTO: No. No estamos autorizados para recibir dinero a los usuarios en ningún caso. PREGUNTADO: Se ha ofrecido usted a ayudarle de esta manera a otros usuarios.

CONTESTO: No. sólo a ella por ser amistad y distinguirla muchos años. Yo lo hice de buena voluntad ….” Declaración efectuada por el señor Víctor Hugo Ortega Martínez en los descargos el día 18 de noviembre de 2013:64 ( sic para toda la cita): “ Quiero que pertenezco al agua 10 y que el día de los hechos materia de investigación me encontraba en ese momento en suspensiones y salió para corte de suspensión de agua la usuaria Nancy Peña Garzón, la señora no había cancelado la factura entonces en ese instante le dije que tenía una orden de suspensión y que debía pagar el servicio y entonces en ese momento yo le dije no hay problema porque de todas maneras hay tiempo para cancelarla y en ese momento pasaba el Señor CARLOS ALBERTO VASQUEZ PONSA, moto ratón con número de cédula 10554031 y entonces el señor se ofreció para irle a pagar la factura a ella pero cuando ella le entregó al señor I dinero para que le fuera a cancelar la factura, entonces yo le dije que cuando la cancelara me avisara cuando ya había cancelado la factura para yo darme cuenta que la había cancelado y ese fue el momento en el que me enteré de que el señor no había cancelado la factura y me enteré de eso porque yo n o me había dado cuenta de nada.

Y el dijo que no le habían recibido la plata en "Mercaya" y entonces el se regresó y personalmente le entregó la plata a la señora peña. Esos fueron los hechos…” 64 Folios 104 al 106 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 76001-23-33-000-2015-00513-01 (5476-2019) Demandante: Acuavalle S.A E.S.P w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 37 Al preguntarle si él tiene dentro de sus funciones la de informar al usuario cuando se va a realizar la suspensión del servicio por mora, contestó que como ha recibido amenazas de las FARC procura avisarle a los clientes.

Declaración del señor Carlos Alberto Vásquez Aponsa el día 25 de noviembre de 2013 65 ( sic para toda la cita): CONTESTO: Si, conozco el motivo es por una mala dirigencia en la cual lo estaban acusando a Victor en cuanto a un pago de un servicio de agua en Florida, Valle, en el cual la solicitud del servicio de pagar la factura lo hice yo a la señora NANCY PENA quien en varias ocasiones le he realizado el servicio.

Fue este año, en el 2013, en ese momento yo estaba hay ella me pidió el domicilio a través del número telefónico 321 que me lo robaron. Ella me pidió el servicio que le pagara la factura, no me acuerdo en que fecha. Yo me dirigí a pagar a una oficina donde se hace los pagos de agua que queda por los lados de la cárcel de Florida, estaba cerrado y procedí a ir al supermercado SUPER YA y no me recibieron y entonces guarde el dinero en la maleta que cargo mientras me desocupaba de hacer otras vueltas y al otro día le entregué la plata a la señora y le manifesté lo que paso.

Ya cuando me entero de los problemas entonces yo le dije que yo le colaboraba.” Al preguntársele si el señor ORTEGA MARTÍNEZ le solicitó que hiciera el pago manifestó que no que fue la misma señora Peña quien le entregó la plata y cuando se le indagó si conocía al disciplinado respondió que “ No lo conozco lo distingo, hace uno dos o tres año (sic).” Declaración del señor Daniel Fermín Jiménez Plata 66 quien laboró como Coordinador de Operaciones en ACUAVALLE.

( sic para toda la cita): Para el caso que nos ocupa no recuerdo la fecha porque se entregó dentro del expediente, el funcionario VICTOR HUGO ORTEGA entrega la suspensión como cancelada, por lo tanto ese día no se graba la suspensión. Al día siguiente y al ver que en el sistema se sigue reportando como no paga nuevamente se da la orden de suspender pero por otro funcionario diferente al señor Víctor Hugo Ortega, no recuerdo el funcionario pero en el expediente figura, al quedar suspendido el predio la señora se desplaza a la oficina de manera ofuscada y argumenta que le entregó la plata al señor Víctor Hugo Ortega para que cancelara la factura, se le demostró que a esa fecha ella no había 65 Folios 114 al 116 del expediente. 66 Folios 117 al 120 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 76001-23-33-000-2015-00513-01 (5476-2019) Demandante: Acuavalle S.A E.S.P w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 38 cancelado y por lo tanto mientras no hiciera efectivo el pago no se podía reconectar el servicio.

En el sistema se puede demostrar y con la evidencia que se presentó en el expediente, que e l pago se realiza después de la suspensión aproximadamente a los 5 días ….” (…) “Aclaro al Despacho que cuando se da la evidencia de que no se ha cancelado la factura y él la presenta como cancelada presentándose como evidencia ya que con su puño y letra e n la orden de suspensión él la coloca como cancelada, yo hablo con él y sencillamente hace caso omiso a la situación, por eso tomo la decisión al ver que en el sistema sigue el reporte sin cancelar el servicio de enviar a otro funcionario para que suspenda.

En el sistema reitero aparecen las ordenes de suspensión, la orden de reconexión y los documentos que fueron aportados en su momento…” Declaración de la señora Liliana Pinto Correa 67 el día 25 de noviembre de 2013 quien era auxiliar en Acuavalle. ( sic para toda la cita): “…el día 29 de septiembre de 2011 se generó la cantidad de suspensiones correspondientes a cada funcionario Auxiliar y Revisar de Redes, el compañero víctor Hugo se le entregaron 40 suspensiones.

Ese día 29 de octubre se generaron las suspensiones y se le entregaron a él, al señor Víctor Hugo, en la tarde deben re gresar las suspensiones que ejecutan en terreno y se reciben las ejecutadas, que son las realizadas en terreno y las no ejecutadas son las que no realizan por que han cancelado. Antes de entregarles al día siguiente se vuelven a mirar cuales salen nuevamente para suspensión y por que motivo.

El día 30 de septiembre de 2011, al día siguiente vuelven y salen nuevamente suspensiones que se habían ingresado al sistema como pagas, dentro de esas sale el código de la señora Nancy Peña, de igual manera se le entregan a Víctor Hugo para que él verifique si la señora había pagado en algún sitio y el pago no había ingresado al sistema.

Ese día 30 más o menos a las 9 de la mañana nos lle gó una auditoria del Departamento de Control Interno de la Empresa, donde estuvo el señor Réinelo Colonia, en el transcurso de la mañana, la hora no la recuerdo, la señora NANCY PEÑA se acercó a la oficina y manifestó que por qu é le iban a suspender el servicio si ella le había entregado el dinero a Víctor Hugo Ortega para que le hiciera el favor de cancelarle la factura, en ese momento reinelo Colonia se paro de la oficina y atendió personalmente a la señora Nancy Peña, él le tomó declaración a la señora, sinceramente no se que habló con ella.

En las horas de la tarde por instrucciones del coordinador me dijo que dejara la suspensión colgada en el sistema y que esperáramos que día ingresaba el pago al sistema. El día 30 si no estoy mas fue un viernes y en a cuavalle los pagos del fin de semana se amortizan en el sistema comercial el día lunes, el día 6 de octubre de 2011 se revisan los pagos de las ordenes que están colgadas en el sistema por orden del coordinador se descarga la orden y se manda a suspender à terreno. Ese mismo día 6 de octubre la señora NANCY PENA se presenta nuevamente a la oficina y muestra la factura cancelada…” 67 Folios 120 al 122 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 76001-23-33-000-2015-00513-01 (5476-2019) Demandante: Acuavalle S.A E.S.P w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 39 De las pruebas testimoniales decretadas por el Tribunal en primera instancia: -De la declaración de la señora Liliana Pinto Correa 68 se destacan los siguientes aspectos diferentes a los manifestados en la investigación disciplinaria: - Afirmó que debido a que laboraba en atención al cliente en varias ocasiones recibió personas que se quejaban de que le habían dado dinero al funcionario ORTEGA MARTÍNEZ. - Cuando el apoderado del demandante le preguntó si le constaba que el señor ORTEGA recibía dinero de los usuarios manifestó que no y al indagársele si tomó nota de los nombres de las personas que se quejaban afirmó que no. - Declaración de la señora Nancy Peña Garzón 69: “A Víctor Hugo lo conocí al momento en que el entr ó a cortarme el agua, yo no lo conocía, él llegó el 5 de octubre de 2011 a mi establecimiento yo tengo un almacén de alquiler de trajes, en ese momento yo me encuentro sola, prácticamente yo vivo sola porque mis hijos ya están muy grandes, yo sabía que era de ACUAVALLE, porque traía el vestuario y el carné me dijo que le pasara el recibo y yo me acordé que yo tenía la plata para pagar el recibo pero no tenía a quien mandar porque yo vivo muy ocupada, él me dijo que estaba para corte y yo le dije hágame el fa vor y me da una esperita me dijo que no que él tenía que seguir la ruta, prácticamente me siento culpable porque yo le rogué a ese señor que me hiciera el favor de pagarme ese recibo porque yo estaba ocupada haciendo un traje que tenía que entregar a las 3 de la tarde y el me mostró que tenía un poco de gente para ir hacerle el mismo procedimiento de cortar el agua, yo le rogué el favor y me dijo bueno, como eran las 11:30 de la mañana y a las 12 cierran todas las oficinas me dijo yo te lo mando a pagar y por la tarde te traigo el recibo, yo me puse a trabajar y al otro día 6 de octubre que fue jueves, y digo que jueves porque yo soy la secretaria de la Asociación de Adultos Mayores de Florida, ese día yo me encontraba en la reunión, la reunión la hacemos de 7 a 9 cuando llegó el hijo mayor y me dice mamá te cortaron el agua y yo dije cómo así si yo mandé a pagar ayer, no sé pero yo voy a ir a preguntar a la oficina, yo le dije no 68 Transcripción realizada en la sentencia del Tribunal Visible a folio 300 del expediente.

CD Audiencia de pruebas Folio 196 del expediente. 69 CD Audiencia de pruebas Folio 196 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 76001-23-33-000-2015-00513-01 (5476-2019) Demandante: Acuavalle S.A E.S.P w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 40 fresco que yo ya voy para allá, entonces cogí una moto y me fue para la casa a dejar la maleta que yo manejo y luego me fui para la oficina de ACUAVALLE, cuando llego me recibe Liliana que es la Secretaria de Acuavalle y le comento que yo iba a buscar al señor que yo no conozco, yo solo lo veía pasar en una cicla con el uniforme de ACUAVALLE, entonces le dije a Liliana que venía buscando un señor, que él es alto, delgado y peli indio, entonces como Liliana sabía la ruta que él tenía y sabia donde vivía porque Liliana era vecina, entonces me dijo ah Víctor Hugo y entró a la oficina y habló con el señor Reinel y salió y me dijo que pasara a hablar con el señor, entonces yo le dije no yo no vine a poner quejas, yo vine solamente a buscar al señor, cuando el señor Reinelio Colonia me recibió me hizo sentar y que le contara, le conté lo mismo que le estoy diciendo a Usted, yo le dije que no iba a poner queja, y él me dijo que era un requisito de la empresa, por lo que yo fui a buscar el empleado, pero aquí hay muchas inconsistencias en este documento de declaración libre y espontánea, este no es el mismo documento que él me leyó y que yo firme, porque ahí dice que yo fui el 6 de octubre de 2011 a las 9:06 minutos, que decidí mandar a una amiga a averiguar y eso no es cierto, yo fui más tarde y porque yo no mandé a ninguna amiga, él me dijo hágame el favor y me firma el documento porque eso es requisito de la empresa; otra inconsistencia es que esa no es mi firma Toma la palabra la Magistrada y le solicita a la testigo que le aclare al Despacho porque ahorita dijo que él le había hecho firmar, entonces usted firmó o no firmo, y CONTESTO: Si, yo firme un documento pero no es el mismo ” Durante el interrogatorio afirmó: - Que el señor ORTEGA MARTÍNEZ se hizo presente a devolverle la plata después de la suspensión del servicio, incluso le ayudó con 10 mil pesos más para la reconexión. - Adicionó que cuando el señor ORTEGA le dijo que estaba en problemas porque se había ratificado de la queja ella le contestó que nunca lo había hecho. - Se le indagó si el señor ORTEGA le había solicitado que se pronunciara ante la empresa en su favor y expresó que no. - Ratificó que la firma de ambos documentos no corresponde a la suya. - Manifestó que fue a la Notaría a rendir la declaración juramentada porque al señor ORTEGA MARTÍNEZ lo sacaron y le dio mucho pesar, además fue a colaborarle diciendo la verdad sobre los hechos.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 76001-23-33-000-2015-00513-01 (5476-2019) Demandante: Acuavalle S.A E.S.P w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 41 - Cuando el apoderado del demandante le preguntó cómo obtuvo copia de las declaraciones que rindió en ACUAVALLE si eran documentos reservados contestó que se los dio el señor ORTEGA MARTÍNEZ. - El señor Reinelio Colonia Galarza funcionario de Control Interno de ACUAVALLE afirmó principalmente: - Se le preguntó si fue la persona que recibió la queja el 6 de octubre de 2011 a la señora Peña? contestó que sí. - Ella le iba dictando la declaración, ella misma la redactó. - La firma en la queja sí es de la señora Nancy Peña. - Se le indagó por qué se encontraba en Florida si su sede habitual era Cali, el testigo respondió que no lo precisa pero dentro de sus facultades podía ir a las sedes. - Declaración del señor Rafael Pérez Manquillo 70 Director de Control Interno Disciplinario de ACUAVALLE en la que atestiguó: - Se presentaron un sin número de quejas contra del señor ORTEGA MARTÍNEZ. - Que en una investigación disciplinaria adelantada anteriormente contra el señor ORTEGA MARTÍNEZ que lo llevó a la destitución, la quejosa lo llamó a decirle que no quería saber nada más del proceso porque había recibido unas llamadas amenazantes. - Frente a la señora Nancy Peña expuso que ella si había ido a la oficina de ACUAVALLE y manifestó que no quería tener problemas y desistía de la queja, circunstancia que no era procedente en materia disciplinaria. - Respecto a la afirmación de la señora Nancy Peña de que la firma en la queja no era suya expuso que eso debería determinarlo una autoridad judicial. 70 CD Audiencia de pruebas Folio 196 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 76001-23-33-000-2015-00513-01 (5476-2019) Demandante: Acuavalle S.A E.S.P w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 42 - Insistió en que la señora Peña se presentó en las oficinas de ACUAVALLE y aseveró que no quería perjudicar a nadie. -Declaración del señor Daniel Fermín Jiménez Plata 71 Coordinador de Operaciones de ACUAVALLE.

Jefe inmediato del señor ORTEGA MARTÍNEZ. Frente a los hechos expuso: - El funcionario ORTEGA tenía a su cargo las suspensiones y reconexiones del servicio de agua y se le asignaba unas zonas. Además, era reiterativo en sus ausencias laborales y se presentaba en algunas ocasiones en estado de alicoramiento. - Al preguntársele si recuerda cuántas quejas se habían realizado en contra del funcionario ORTEGA manifestó que no sabe el número exacto pero eran muchas. - Frente a las manifestaciones de la señora Nancy Peña de que fue guiada por él a poner la queja manifestó que nunca había hablado con ella, toda vez que no se hizo presente en su oficina. - Al preguntársele si es cierto que se le suspendió el servicio a la señora Nancy Peña contestó que es muy fácil comprobar en el sistema si al predio se le cortó el servicio y por lo tanto, se puede demostrar que efectivamente se interrumpió. Visto lo anterior, es necesario revisar si las faltas endilgadas se encuentran probadas.

La conducta reprochada al señor VICTOR HUGO ORTEGA MARTÍNEZ que se relaciona con el primer cargo es: “Incumplir el deber legal de abstenerse de cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio inherente a las funciones de 71 CD Audiencia de pruebas Folio 196 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 76001-23-33-000-2015-00513-01 (5476-2019) Demandante: Acuavalle S.A E.S.P w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 43 su cargo y que le fue encomendado por el Coordinador de Operaciones del Agua 6, que no era otro que suspender el servicio de acueducto al suscriptor identificado con el número 58129, ubicado en la calle 8 No. 16-32 del municipio Florida, valle que a la fecha, en el mes de octubre de 2011 se encontraba en mora.” Al respecto se encuentra demostrado en el expediente: a) El señor Víctor Hugo Ortega Martínez como Revisor de Redes de ACUAVALLE tenía dentro de sus funciones la de suspender el servicio de agua a los usuarios que se encuentren en mora.

El señor Víctor Hugo Ortega Martínez en la versión libre rendida el 9 de mayo de 2012 manifestó que se desempeñaba como Revisor de Redes de ACUAVALLE. En el procedimiento para suspensiones, código P-SGC-077 se consigna como responsable de ejecutar la interrupción del servicio al Revisor de Redes y de ingresarlas al sistema dejando constancia de si se efectuó o no. Igualmente, en el instructivo de corte, código P-SGC-075 se establece que el mismo Revisor de Redes deberá realizar el corte del agua al predio.

De otro lado, en el trámite de suspensiones y reinstalaciones se prevé que el Revisor de Redes debe solicitarle al suscri ptor la factura cancelada y si la respuesta es negativa procede a realizar la suspensión. A su vez, en el manual de funciones del cargo de Revisor de Redes se encuentra incluido dentro del propósito general del empleo el de efectuar suspensiones y/o reconexiones.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 76001-23-33-000-2015-00513-01 (5476-2019) Demandante: Acuavalle S.A E.S.P w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 44 b) El predio ubicado en la Calle 8 16-34 con número de cuenta 58129 al 30 de septiembre de 2011 se encontraba en mora de pagar la factura correspondiente a ese mes.

Este hecho se encuentra probado con el formato de notificación de suspensión del 10 de septiembre de 2011 en el que se registran dos meses vencidos a la fecha y se le informa al suscriptor que si no paga el servicio éste le será suspendido. c) El señor Víctor Hugo Ortega Martínez como Revisor de Redes de ACUAVALLE tuvo a cargo la suspensión del servicio de agua del predio ubicado en la Calle 8 16-34 con número de cuenta 58129 y no lo realizó. En las declaraciones de la señora Nancy Peña Garzón rendidas el 6 de octubre de 2011 y 22 de febrero de 2012 cuando dice que no se ratifica de la misma, pese a que da dos versiones diferentes de los hechos, coincide en afirmar que (i) el funcionario ORTEGA MARTÍNEZ se hizo presente en su predio, (ii) le solicitó la factura cancelada, (iii) como ella no había pagado le entregó el valor cobrado y (iv) al otro día le cortaron el servicio.

De otra parte, en las versiones rendidas por el disciplinado, que también son contradictorias, manifestó que se presentó en el predio de la señora Peña Garzón con el propósito de suspenderle el servicio y que aunque ella le contó que no lo había cancelado, no procedió con el corte. En ese orden de ideas, está demostrado que aunque el funcionario ORTEGA se hizo presente para suspender el servicio de agua de la propiedad no lo hizo como estaba establecido en los diferentes procedimientos y aunque las versiones en otros detalles no coinciden, lo cierto es que no cumplió con las funciones a él asignadas.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 76001-23-33-000-2015-00513-01 (5476-2019) Demandante: Acuavalle S.A E.S.P w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 45 Además, en la declaración del señor Daniel Fermín Jiménez Plata señaló que fue otro funcionario diferente al señor ORTEGA MARTÍNEZ quién efectuó la suspensión del servicio de la suscriptora Nancy Peña. Así las cosas, está demostrado en el plenario que el demandante incumplió con los deberes establecidos en los numera les 1 y 2 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 específicamente el contenido en el manual de funciones y los procedimientos fijados por ACUAVALLE ocasionando a la usuaria la suspensión de un servicio esencial como lo es el del agua por el no pago de la factura en moro.

Adicionalmente, incurrió en la prohibición prevista en el numeral 1 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002 por no cumplir con los deberes contenidos en el manual de funciones y los procedimientos determinados por la entidad, razón por la cual para la Sala se encuentra probado el primer cargo disciplinario imputado al actor. Ahora bien, en relación con el segundo cargo, se procede a examinar si en el caso que nos ocupa se cumplieron todos los elementos de tipo objetivo de los delitos contemplados en los artículos 249 y 250 del Código Penal de abuso de confianza.

Frente al segundo cargo la conducta reprochada fue la siguiente: “Abstenerse de realizar el acto que implicó extralimitación y abuso indebido del cargo o función acorde con lo establecido en el artículo 34 numeral 2, al proponer y obtener por parte de la usuaria NANCY PEÑA GARZON, pagarle, directa y personalmente, la fac tura de servicios públicos y recibir de ella el dinero equivalente a la suma de $67.000, que le fuera entregado personal y directamente, con la finalidad de cancelar oportunamente la factura cambiaria No. 26165715 de los servicios públicos domiciliarios prestados por ACUAVALLE S.A. E.S.P. al predio ubicado en la calle 8 No. 16 -32 cabecera municipal de Florida, Valle, dinero, éste, que, como cosa mueble ajena, le fue entregado por un título no traslativo de dominio por el usuario y quien habiendolo recibido aún sin ser su función, se tiene que el dinero no fue utilizado para el fin para el cual le fue confiado, causando con su presunto actuar, no solamente la suspensión del servicio de acueducto a la usuaria, sino el recargo Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 76001-23-33-000-2015-00513-01 (5476-2019) Demandante: Acuavalle S.A E.S.P w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 46 por mora en alcantarillado y acueducto, el valor por suspensión del servicio y una mala imagen empresarial; con lo que se le reprocha que en las circunstancias modales y temporo-espaciales definidas, el servidor público VICTOR HUGO ORTEGA MARTINEZ, presuntamente realizó, en forma objetiva, una descripción típica consagrada en la ley como delito de ABUSO DE CONFIANZA CALIFICADO, sancionable a título de dolo, cometido abusando de su condición de servidor público.” - Sujeto activo.

Cualquier persona. - Verbo Rector: En el caso sub lite se refiere a “apropiarse” - Objeto Material: “cosa mueble ajena”. En el presente caso se hizo alusión al dinero específicamente a los $67.000. - Ingrediente normativo: “que se le haya entregado por un título no traslativo de dominio” y para que sea calificado: “Abusando de funciones confiadas por autoridad pública” - Elemento subjetivo: “ en provecho suyo o de un tercero” La Corte Suprema de Justicia ha señalado las condiciones para que se configure este delito 72: “ Lo anterior, en razón a que la conducta típica de abuso de confianza, (…) para que se configure requiere la realización de un acto externo de disposición de éste sobre el bien mueble, de la incorporación del mismo a su patrimonio con ánimo de señor y dueño, esto es con animus rei sibi habendi (ánimo de quedarse con la cosa) o, como otros expresan, cuando procede uti domine;(…)” Ahora bien, en relación con el objeto material y el ingrediente normativo obra en el plenario las dos declaraciones de la señora Nancy Peña Ortega en las que afirmó que le entregó el dinero al señor ORTEGA MARTÍNEZ para que le pagara el recibo, este testimonio es corroborado por los funcionarios Liliana Pinto y Daniel Fermín quienes manifiestan que la citada señora se presentó en las oficinas de ACUAVALLE y efectuó ese mismo relato. 72 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 18 de septiembre de 2018, Radicación No. 53654 Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 76001-23-33-000-2015-00513-01 (5476-2019) Demandante: Acuavalle S.A E.S.P w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 47 Además, en la declaración inicial del disciplinado acepta este hecho al exponer que recibió el dinero y se lo dio a un señor “beto” para que pagara la factura.

No obstante, en una versión posterior de los hechos el disciplinado ORTEGA MARTÍNEZ manifestó que desconocía su relato anterior y que la señora Nancy le entregó al señor Carlos Alberto Vásquez Aponsa, persona que pasa por ahí en ese momento, el dinero para el respectivo pago. En ese mismo sentido rindió su testimonio el señor Vásquez Aponsa pero diciendo que la señora Peña lo llamó a su celular para pedirle el favor y ella le dio el dinero.

Ahora bien, en el evento de que exista contradicción de las declaraciones no quiere decir que deba desestimarse las precedentes, el juez debe realizar el análisis de las versiones y valorarlas en su conjunto con las demás pruebas. Frente a los criterios de valoración racional de la prueba testimonial esta Subsección ha determinado los siguientes 73: - La contextualización del relato La contextualización consiste en que el testigo describa datos del entorno espacial o temporal en el que tuvieron lugar los hechos acerca de los cuales declara.

Así, si lo que manifiesta se inserta fácilmente en ese ambiente, ello puede configurarse en un indicio de su verosimilitud 74. (…) - Las corroboraciones periféricas Este criterio se refiere a que el relato de un testigo se vea corroborado por otros datos aportados al proceso que, indirectamente, acrediten la veracidad de la declaración. En ese sentido, esta pauta requiere que coincidan las diferentes 73 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo;

Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 25 de junio de 2020, Radicación No. 52001-23- 33-000-2015-00671-01(3684-17) 74 Nieva Fenoll, Jordi. La valoración de la prueba. Madrid: Marcial Pons, 2010, pp. 225-226: «[…] es un indicio de verosimilitud el hecho de que la persona recuerde qué hizo antes o después del hecho, o qué estaba escuchando, o qué programa de televisión estaba viendo, o simplemente que informe de la temperatura o luminosidad del lugar en el que sucedieron los hechos […]».

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 76001-23-33-000-2015-00513-01 (5476-2019) Demandante: Acuavalle S.A E.S.P w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 48 declaraciones que varios sujetos hayan realizado sobre un mismo hecho, o que el testimonio del que se estudia su credibilidad, se reafirme con los indicios a través de los cuales se construyen presunciones que acreditan la hipótesis fáctica a probar 75. - La existencia de detalles oportunistas a favor del declarante Finalmente, esta pauta consiste en que el testigo haga referencia a datos innecesarios que busquen favorecer a una de las opciones que se debaten en el proceso, o incluso al propio declarante.

En este caso se trata, por ejemplo, de manifestaciones sobre el carácter o la intencionalidad de una de las partes, o justificaciones de las propias actuaciones o de la persona que se quiere beneficiar, las cuales van más allá de lo que se le haya preguntado al declarante. Estos detalles son indicadores de pérdida de objetividad del testigo que pueden conducir a la falsedad de sus afirmaciones 76.” En el caso sub examine el operador disciplinario no le dio credibilidad el testimonio del señor Vásquez Aponsa argumentando que: (i) no pudo ubicar los hechos de manera clara en el tiempo ni en el espacio, (ii) no enunció detalles, por ejemplo se refiere a la quejosa como “ella”, no menciona que factura le entregó, no sabe exactamente la oficina a la que se dirigió y mencionó a “Super Ya” que no es un punto autorizado de pago y por último, expresó que (iii) la quejosa no se refiere a él. Así las cosas, la Sala comparte la posición de la autoridad administrativa de restarle credibilidad al testimonio del señor Vásquez Aponsa y a la segunda versión rendida por el disciplinario en el sentido de que ambos afirman que la señora Nancy Peña no 75 Ibidem, pp. 227-228: «[…] Con todo, este criterio posee riesgos evidentes.

En primer lugar, en cuanto a lo subjetivo, el hecho de que los diferentes testimonios de varios declarantes no coincidan en estas circunstancias periféricas, no quiere decir que todos ellos mientan, y ni si quiera que mienta alguno de ellos, sino que recuerdan los hechos de modo distinto, como consecuencia del funcionamiento de la memoria […] En segundo lugar, el hecho de que todos los testigos coincidan en este punto tampoco tiene por qué ser indicativo de verosimilitud.

Al contrario, incluso sin mala fe de los declarantes acordando su testimonio, dependiendo de la manera en la que se haya hecho declarar a los diferentes sujetos […] es posible que se haya inducido en todo un conjunto de declarantes una histor ia errónea que pase por ser auténtica. Y en tercer lugar, también es posible que las corroboraciones periféricas eviten darle importancia a la prueba del hecho principal, quedando indemostrado […]». 76 Ibidem, pp. 228-230.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 76001-23-33-000-2015-00513-01 (5476-2019) Demandante: Acuavalle S.A E.S.P w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 49 le entregó el dinero al señor ORTEGA MARTÍNEZ, pues aparte de las razones expuestas en las decisiones sancionatorias, obra en el plenario copia de otro expediente correspondiente a una investigación similar adelantada al disciplinado en la que éste manifestó que le entregó la plata a un “amigo” refiriéndose al mismo señor Vásquez.

En ese orden de ideas, no es verosímil el relato consistente en que casualmente iba pasando por ahí el mismo “amigo”, que según el señor Vásquez solo se “distinguen”, que tuvo problemas en ambos casos para pagar la factura y que se presenta en los investigaciones con posterioridad a aclarar la situación evitando que se comprometa la responsabilidad del señor ORTEGA MARTÍNEZ.

Aunado al hecho de que las demás versiones de los testigos, de la quejosa y la realizada por el propio disciplinado inicialmente coinciden. Luego, está demostrado que la señora Nancy Peña le entregó el dinero al señor ORTEGA MARTÍNEZ a título no traslativo de dominio, pues lo hizo para que le pagara la factura. De otra parte, en las declaraciones la quejosa afirmó que el señor ORTEGA MARTÍNEZ se presentó con ropa y carnet que lo identificaba como funcionario de ACUAVALLE lo que indica q ue dada su condición le entregó el dinero, quiere ello decir, que está probado que el investigado abusó de sus funciones y de su condición de servidor público.

En relación con el elemento subjetivo en “provecho suyo o de un tercero” la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que 77: “La Sala, no sólo de vieja data, sino de manera pacífica y constante, ha entendido que el delito de abuso de confianza es de aquellos conocidos como ‘de ejecución instantánea’. Ello significa que la realización del comportamiento descrito 77 Corte Suprema de Justicia, Sente ncia Rad. 38433 del 21 de octubre de 2013.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 76001-23-33-000-2015-00513-01 (5476-2019) Demandante: Acuavalle S.A E.S.P w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 50 en el tipo (“[e]l que se apropie en provecho suyo o de un tercero de cosa mueble ajena que se le haya confiado o entregado por un título no traslaticio de dominio”) se agota en un solo momento: aquél en el cual por vez primera se exterioriza la apropiación.” Así las cosas, no se requiere que la conducta produzca un resultado específico sino con la sola apropiación, para el efecto del dinero, se da la ejecución del delito.

Finalmente, solo resta analizar el sujeto activo, en este caso el elemento normativo es cualquier persona. No obstante, la Sala advierte que se presenta lo que en materia penal se ha denominado como el concurso aparente de conductas punibles que como lo ha definido la Corte Constitucional se da cuando “una misma conducta parece subsumirse a la vez en varios tipos penales diversos y excluyentes, de manera que el juez, no pudiendo aplicarlo coetáneamente sin violar el principio de non bis in ídem, debe resolver concretamente a cuál de ellos se adecua el comportamiento en estudio”78.

En el caso sub examine la conducta reprochada al demandante se subsume además del tipo penal de abuso de confianza en el de concusión por tratarse de un sujeto activo calificado al ser servidor público. El delito de concusión se encuentra previsto en el artículo 404 del Código Penal así: “ARTÍCULO 404. CONCUSIÓN. El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.” ( Negrilla fuera de texto) 78 Sentencia C-464 de 2014.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 76001-23-33-000-2015-00513-01 (5476-2019) Demandante: Acuavalle S.A E.S.P w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 51 Se ha denominado concurso aparente porque realmente aunque la conducta pareciera subsumirse en dos tipos penales, solo una norma es la aplicable, por cuanto se debe preferir una de ellos.

En Sentencia C-464 de 2014 se ilustró sobre la manera como el Juzgador selecciona el delito que debe ser aplicado: “Con el propósito de solucionar la confusión que se presenta en los casos de concurso aparente, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en armonía con las construcciones doctrinales, ha acudido a los principios de especialidad, subsidiariedad y consunción, a partir de los cuales es posible seleccionar la norma adecuada, entre las múltiples que ficticiamente habrían resultado infringidas.

La explicación de dichos criterios y su aplicación ha sido asumida en detalle por tal Corporación en los siguientes términos [77]: […] Una norma penal es especial cuando describe conductas contenidas en un tipo básico, con supresión, agregación, o concreción de alguno de sus elementos estructurales. Por consiguiente, para que un tipo penal pueda ser considerado especial respecto de otro, es necesario que se cumplan tres supuestos fundamentales: 1) que la conducta que describe esté referida a un tipo básico; b) Que entre ellos se establezca una relación de género a especie; y, c) Que protejan el mismo bien jurídico.

Si estos presupuestos concurren, se estará en presencia de un concurso aparente de tipos, que debe ser resuelto conforme al principio de especialidad: lex specialis derogat legi generali. Un tipo penal es subsidiario cuando solo puede ser aplicado si la conducta no logra subsunción en otro que sa ncione con mayor severidad la transgresión del mismo bien jurídico.

Se caracteriza por ser de carácter residual, y porque el legislador, en la misma consagración del precepto, advierte generalmente sobre su carácter accesorio señalando que solo puede ser aplicado si el hecho no está sancionado especialmente como delito, o no constituye otro ilícito, como acontece, por ejemplo, con el abuso de autoridad (art.152, modificado por el 32 de la ley 190 de 1995), o el empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos (artículo 198 ejusdem), entre otros.

De acuerdo con lo expresado, dos hipótesis pueden llegar a presentarse en el proceso de adecuación típica frente a disposiciones subsidiarias: 1) Que la conducta investigada corresponda a la del tipo penal subsidiario exclusivamente; y, 2) Que simultáneamente aparezca definida en otro tipo penal de mayor jerarquía (básico o especial ) que protege el mismo bien jurídico.

En el primer supuesto ningún inconveniente se presenta, pues siendo una la norma que tipifica la conducta, se impone su aplicación. En el segundo, surge un concurso aparente de tipos que debe ser resuelto Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 76001-23-33-000-2015-00513-01 (5476-2019) Demandante: Acuavalle S.A E.S.P w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 52 con exclusión de la norma accesoria, en virtud del principio de subsidiariedad: lex primaria derogat legis subsidiariae.

Finalmente se tiene el tipo penal complejo o consuntivo, que por regla general se presenta cuando su definición contiene todos los elementos constitutivos de otro de menor relevancia jurídica. Se caracteriza por guardar con éste una relación de extensión-comprensión, y porque no necesariamente protege el mismo bien jurídico. Cuando esta situación ocurre, surge un concurso aparente de normas que debe ser resuelto en favor del tipo penal de mayor riqueza descriptiva, o tipo penal complejo, en aplicación del principio de consunción: lex consumens derogat legis consumptae” Visto lo anterior, el operador disciplinario pudo hacer referencia al delito de concusión y no al de abuso de confianza, sin embargo, la conducta reprochada cumplió con todos los elementos normativos de ambos delitos, pues la diferencia se encuentra en la calidad cualificada del sujeto activo.

En ese sentido el comportamiento del demandante se adecúa a la falta gravísima contemplada en el numeral primero del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, toda vez que realizó una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo cometida con ocasión de su cargo y abusando del mismo. Es preciso advertir que al haberse seleccionado por parte del operador disciplinario el delito de abuso de confianza en vez de referirse al que por su especialidad se aplica al servidor público, no se vulneró el debido proceso o el derecho de defensa del actor, por cuanto se respetó el principio de congruencia entre el pliego de cargos y las decisiones sancionatorias; y la conducta reprochada no varía por esta circunstancia, debido a que los elementos normativos de ambos delitos son los mismos y se encuentran, como ya se expuso, debidamente probados.

Además, la sanción prevista no se ve tampoco modificada por tratarse en ambos casos de una falta gravísima. Debe recordarse que el proceso de adecuación típica no tiene la misma connotación en el derecho disciplinario que en el que se presenta en materia penal, pues en este último resulta ser más Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 76001-23-33-000-2015-00513-01 (5476-2019) Demandante: Acuavalle S.A E.S.P w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 53 riguroso, dado que en el primero, por regla general, los tipos no son autónomos, como en el caso que nos ocupa, sino que se remiten a otras disposiciones, método que se ha denominado de normas en blanco.

Sobre los tipos en blanco la Corte Constitucional ha sostenido que son constitucionalmente válidos siempre que “el correspondiente reenvío normativo permita al intérprete determinar inequívocamente el alcance de la conducta penalizada y de la sanción correspondiente.” 79, condiciones que se garantizaron en el caso sub lite. Visto lo anterior, se procederá a resolver el interrogante formulado en el problema jurídico ¿existió violación al debido proceso al sancionarse al actor fundamentándose en una queja cuya firma aparentemente está falsificada? Como se ha expuesto con anterioridad en el presente caso la señora Nancy Peña Garzón afirmó que las firmas de la queja y de la diligencia de ratificación de la misma no corresponden a la suya, no obstante, en la declaración rendida ante el Tribunal narró en esencia los mismos hechos constitutivos de la falta disciplinaria, los cuales se resumen a continuación: - El señor ORTEGA MARTÍNEZ llegó a su almacén con vestuario y carnet de ACUAVALLE informándole que el servicio estaba para corte. - Ella le entregó el dinero para el pago de la factura. - El señor ORTEGA MARTÍNEZ no pagó el recibo y le suspendieron el servicio de agua, razón por la cual tuvo que proceder a cancelarla. - El funcionario investigado le devolvió el dinero. 79 Sentencia C 404 de 2001 Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 76001-23-33-000-2015-00513-01 (5476-2019) Demandante: Acuavalle S.A E.S.P w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 54 Dichas afirmaciones, en criterio de la Sala son las mismas que la s realizadas durante la investigación, la única diferencia es que insistió en que ella le pidió el favor incluso le “rogó” que le ayudara con el pago, circunstancia que no impide que se configure la falta disciplinaria, pues el funcionario de ninguna manera podía recibirle el dinero y dejar de suspender el servicio;

Ahora bien, en el delito de concusión el verbo normativo es “inducir” cuyo significado en el Diccionario Real de la Academia Española es: “1. tr. Mover a alguien a algo o darle motivo para ello.” En este caso el funcionario ORTEGA de conformidad con las versiones iniciales se ofreció a pagarle las facturas y en la declaración al Tribunal de la señora Nancy le dijo que no la podía esperar a que cancelara porque tenía que seguir con su ruta, no obstante si pudo hacer el “favor” de ir en la tarde, por lo que en ambos casos motivó a la usuaria a que le diera el dinero.

Obsérvese además, que en su declaración expresó que no conocía al funcionario de lo que se infiere que le entregó el dinero porque era un servidor de la empresa, lo que demuestra que el señor ORTEGA MARTÍNEZ se aprovechó de su cargo. Ahora bien, el apoderado del demandante argumentó que no se podía iniciar una investigación disciplinaria y menos aún sancionar a su representado fundamentándose en una queja que era “falsa”.

Es preciso advertir que en el expediente no existe prueba de la falsedad de la firma o del documento, solo reposa una denuncia que realizó el actor en ese sentido. Sin embargo, dicha prueba en este caso no es relevante, primero porque la investigación se originó en una queja presuntamente válida, pues la señora solo manifestó que no eran sus firmas hasta después de que se emitieron las decisiones sancionatorias, pero además la acción disciplinaria de conformidad con el artículo 70 de Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 76001-23-33-000-2015-00513-01 (5476-2019) Demandante: Acuavalle S.A E.S.P w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 55 la Ley 734 de 2002, norma aplicable en el caso bajo estudio, es obligatoria, quiere ello decir, que el servidor público al tener conocimiento de un hecho constitutivo de una falta disciplinaria debe iniciar la acción correspondiente pudiéndose hacer de oficio 80.

De esta manera, aunque se encontrara probado que la firma fue falsificada, que no lo está, los hechos denunciados por la señora Peña no se desvirtuaron por su posterior afirmación de que no quería presentar una queja para no hacerle daño al funcionario, y son hechos constitutivos de una falta disciplinaria como en efecto se encuentra demostrado; era entonces un deber del servidor público que tuvo conocimiento de los acontecimientos iniciar la correspondiente acción. En consecuencia, no prospera el cargo de vulneración del debido proceso. 4.

Decisión de Segunda instancia. En consideración a lo expuesto, esta Subsección considera que tal como lo estimó el Tribunal, las autoridades disciplinarias probaron la ocurrencia de la falta endilgada, valoraron las pruebas de manera integral y en el marco de la sana crítica y actuaron conforme a las finalidades del proceso disciplinario; por lo que no se desvirtuó la legalidad de los actos administrativos sancionatorios, por ello, confirmará el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 4.

Costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que 80 Artículo 69 de la Ley 734 de 2002. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 76001-23-33-000-2015-00513-01 (5476-2019) Demandante: Acuavalle S.A E.S.P w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 56 incluye los honorarios de abogado o agencias en derecho 81, los llamados en la Ley 1437 de 2011 gastos ordinarios del proceso 82 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de exp ediente al superior en caso de apelación. En cuanto al recurso de apelación surtido ante esta Corporación, se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandante, toda vez que se cumplen con los presupuestos de los numerales 1, 3 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso 83, puesto que se ha resuelto desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia y se acreditó que se causaron, ya que la entidad demandada alegó de conclusión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 15 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por el señor VÍCTOR HUGO ORTEGA MARTÍNEZ contra LA SOCIEDAD DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS DEL VALLE 81 Artículo 361 del Código General del Proceso. 82 Artículo 171 No. 4 en conc.

Art. 178 ib. 83 “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este Código. (…). 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.

(…)” Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 76001-23-33-000-2015-00513-01 (5476-2019) Demandante: Acuavalle S.A E.S.P w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 57 DEL CAUCA S.A. E.S.P. “ ACUAVALLE S.A. E.S.P.

SEGUNDO. CONDENAR en costas a la parte demandante en esta instancia. Las mismas se liquidarán de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso.

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado