CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 05001-23-33-000-2018-00292-02 (1928-2022) Demandante: Luis Eduardo Montoya Sanmartín Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) y departamento de Antioquia Tema: Reconocimiento de pensión de jubilación conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) contra la sentencia de 28 de septiembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala quinta mixta), a través de la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control1. El señor Luis Eduardo Montoya Sanmartín, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) y el departamento de Antioquia, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de los oficios (i) «radicado 2016 – 7204551 – 1571593 del 29 de julio de 2016», por el que «[…] la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, […] dio respuesta negativa a la solicitud de reconocimiento de pensión de jubilación […]» (sic); y (ii) «radicado 2016030150291 de 29 de julio de 2016, suscrito por […] LA SECRETARÍA SECCIONAL DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL DEL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, por medio del cual dio respuesta negativa a la solicitud de reliquidación de los aportes para los riesgos de invalidez, vejez y muerte […] » (sic). 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el índice 2 del expediente digital contenido en la herramienta electrónica Samai. 2 Expediente: 05001-23-33-000-2018-00292-02 (1928-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Eduardo Montoya Sanmartín contra Colpensiones y otro A título de restablecimiento del derecho, (i) se condene a Colpensiones a reconocer al accionante «[…] el derecho a la pensión vitalicia de jubilación, que se liquidará, teniendo en cuenta el setenta y cinco (75%) del promedio salarial efectivamente devengado, incluidos todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio […]» (sic); y (ii) se ordene al departamento de Antioquia que, «como empleador, realice la reliquidación de los aportes causados para los riesgos de invalidez, vejez y muerte correspondientes […] durante la vigencia de su relación laboral con el ente territorial, teniendo en cuenta como salario, los valores percibidos por el demandante, a título de prima de navidad, prima de vida cara, prima de vacaciones, viáticos, horas extras o valor del trabajo suplementario, dominicales, festivos y subsidio de transporte, y acto seguido, ponga a disposición de […] “Colpensiones”, los valores correspondientes […]» (sic); lo anterior, junto con los ajustes de valor, el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y los intereses moratorios.

Por último, se le condene en costas procesales a la parte demandada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que nació el 14 de febrero de 1951 y estuvo vinculado en las siguientes entidades: (i) departamento de Antioquia – secretaría de educación, «[…] con el cargo de DOCENTE- NACIONALIZADO» (sic), entre el 19 de abril de 1976 y el 19 de febrero de 1992 (15 años y 10 meses);

(ii) secretaría seccional de salud y protección social, «[…] con el cargo de PROMOTOR DE SANEAMIENTO TÉCNICO ÁREA SALUD» (sic), del 13 de septiembre de 1995 al 11 de junio de 1996 (8 meses y 29 días), desde el 2 de agosto hasta el 31 de diciembre de 2005 (4 meses y 29 días) y del 1° de febrero al 31 de agosto de 2006 (7 meses); (iii) ESE San Rafael de Zaragoza, «[…] con el cargo PROMOTOR DE SANEAMIENTO», desde el 24 de marzo de 1993 hasta el 24 de septiembre de 1994 (1 año y 6 meses); y (iv) municipio de Vigía del Fuerte (Antioquia), «con el cargo PROMOTOR DE SANEAMIENTO AMBIENTAL», del 1° de noviembre de 1997 al 1° de diciembre de 2000 (3 años y 1 mes).

Que «[…] fue afiliado al FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en el período comprendido entre el 02 de diciembre de 1986 y el 19 de febrero de 1992. Así mismo […] al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES […] a partir del primero (01) de noviembre de 1995, y en tal calidad (de empleado público) cotizó hasta el treinta y uno (31) de agosto de dos mil seis (2006)» (sic).

Dice que el tiempo de servicio oficial prestado, en calidad de empelado público, fue de 22 años, 4 meses y 17 días. 3 Expediente: 05001-23-33-000-2018-00292-02 (1928-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Eduardo Montoya Sanmartín contra Colpensiones y otro Que «[…] es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que, para el 30 de junio de 1995, […] contaba con más de 40 años de edad y más de quince (15) años de servicios […]» (sic).

Agrega que «[…] mediante escrito enviado […] el 23 de junio de 2016 […] solicitó a […] “COLPENSIONES”, el reconocimiento de la pensión de jubilación, […] respondida […] a través de oficio BZ2016-7204551 – 1571593 del 29 de julio de 2016 […]» (sic); y que «formuló petición al ente territorial citado para que asumiera la obligación correspondiente, ajustando el pago de los aportes para la debida liquidación de la prestación, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, solicitud que fue contestada en forma negativa, mediante oficio 20160300150291 de 29 de julio de 2016». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 2, 48 y 53 de la Constitución Política; 1 y 3 de la Ley 33 de 1985, 1° de la Ley 62 de 1985, 20, 22, 36, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993, 10 del CPACA, 73 del Decreto 1848 de 1969, 42 del Decreto 1042 de 1978 y 45 del Decreto 1045 de 1978. Arguye que «[…] con la solicitud enviada el 23 de junio de 2016 a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, en respaldo de su pretensión de reconocimiento de la pensión de jubilación regulada por el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, presentó pruebas documentales idóneas y suficientes sobre los servicios prestados en calidad de DOCENTE NACIONALIZADO y EMPLEADO PÚBLICO DEL NIVEL ADMINISTRATIVO, por más de veinte (20) años discontinuos, supuesto fáctico que unido al registro de nacimiento, el cual, da cuenta del cumplimiento de la edad de 55 años desde el 14 de febrero de 1951, así como su condición de beneficiario del Régimen de Transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le dan legitimidad a su reclamo de pago de la pensión de jubilación, derecho social, cuyos requisitos fueron plenamente satisfechos ante la demandada […]» (sic) Que «[…] el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA como último empleador del demandante, obligado al pago de los aportes para pensión, con el OFICIO 2016030150291 del 29 de julio de 2016, […] el cual negó la reliquidación de los aportes correspondientes a los factores salariales, sobre los que no cotizó con destino a la entidad de seguridad social, igualmente está viciado de nulidad, por DESVIACIÓN DE PODER Y FALSA MOTIVACIÓN toda vez que las razones que aduce no corresponden a lo que determina la Ley y la Sentencia de Unificación del 04 de agosto de 2010 […]» (sic). 4 Expediente: 05001-23-33-000-2018-00292-02 (1928-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Eduardo Montoya Sanmartín contra Colpensiones y otro 1.5 Contestaciones de la demanda. 1.5.1 Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).

A través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones del libelo introductorio y se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos y otros no le constan. Asevera que «De igual modo, propuso las excepciones denominadas «inexistencia de vicios en la expedición del acto administrativo, cumplimiento de sentencia», «inexistencia de la obligación de reconocer la pensión de vejez conforme al régimen de transición, Ley 33 de 1985», «inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión de vejez con el IBL del promedio del último año de servicios», «inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión con factores salariales no reportados», cobro de lo no debido, pago y compensación, prescripción, improcedencia de la indexación de las condenas, buena fe e imposibilidad de condena en costas.

Aduce que «[s]i bien […] la parte actora cumplió con uno de los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición, no es jurídicamente posible reconocer la pensión de vejez […] conforme a la Ley 33 de 1985, por cuanto, como lo indica el artículo 1° de dicha ley, se exige que la persona acredite 20 años de servicio con exclusividad en el sector público, […] [a]specto que no cumple […] por cuanto solo acredita 258 semanas cotizados con exclusividad al sector público […]» (sic). 1.5.2 Departamento de Antioquia.

Por conducto de apoderado, expresa que «realizó el traslado de los aportes a COLPENSIONES, por lo que no es el responsable de reconocer la pensión de vejez»; planteó las excepciones que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, legalidad del acto, cobro de lo no debido, ausencia de nexo causal, compensación, buena fe y prescripción. 1.6 La providencia apelada.

El Tribunal Administrativo de Antioquia (sala quinta mixta), mediante sentencia de 28 de septiembre de 2021, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] los artículos 22 y 24 de la Ley 100 de 1993, disponen que es deber de los empleadores realizar las cotizaciones al sistema general de seguridad social y recíprocamente, obligación de las administradoras de los regímenes ejercer acciones de cobro por tales aportes» (sic).

Argumenta que «[…] se encuentran acreditados los requisitos mínimos de edad y tiempo de servicios, necesarios para que el demandante sea beneficiario de la pensión de vejez en los términos establecidos en el artículo 1 de la Ley 33 de 5 Expediente: 05001-23-33-000-2018-00292-02 (1928-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Eduardo Montoya Sanmartín contra Colpensiones y otro 1985».

Que «[e]n lo que corresponde a la liquidación, el IBL será el que resulte de promediar los IBC de los últimos 10 años de servicios del demandante y en una tasa de reemplazo del 75%, de conformidad con los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985». Concluye que «[…] la pretensión referida a la reliquidación de las cotizaciones a seguridad social no está llamada a prosperar, en la medida que los factores reclamados no se encuentran enunciados en el Decreto 1158 de 1994». 1.7 El recurso de apelación. Colpensiones, por medio de apoderada, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] es necesario reiterar, que tal como se indicó, si bien la parte actora cumplió con uno de los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición, no es jurídicamente posible reconocer la pensión de vejez del demandante conforme la Ley 33 de 1985, por cuanto como lo indica el artículo 1 de dicha ley, se exige que la persona acredite 20 años de exclusividad en el sector público […] requisito que no cumple la parte actora, por cuanto solo acredita 258 semanas cotizadas con exclusividad al sector público, aspecto que fue analizado por COLPENSIONES, en el trámite administrativo» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 9 de noviembre de 2021 y admitido por esta Corporación a través de auto de 12 de agosto de 2022, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA2; y en la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem el agente del Ministerio Público emitió concepto, Colpensiones presentó alegatos de conclusión y los demás sujetos procesales guardaron silencio. 2.1 Ministerio Público.

El señor procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado, quien funge como representante del Ministerio Público en el presente proceso, solicita confirmar la sentencia de 28 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, porque «[…] la acreditación de solo 258 semanas del tiempo de servicios prestados por el señor Montoya Sanmartín que sostiene el apelante ya la había señalado desde su escrito de contestación, sin embargo, al plenario fue aportado, según señala el recuadro de historia laboral de la sentencia de primera instancia,[…] en el departamento de Antioquia 2 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 6 Expediente: 05001-23-33-000-2018-00292-02 (1928-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Eduardo Montoya Sanmartín contra Colpensiones y otro como docente, para un total parcial de 5698 días, del 10 de mayo de 1976 al 19 de febrero de 1992» (sic). 2.2 Colpensiones.

Indica que «[…] los actos administrativos mentados en el proceso fueron expedidos conforme a todos los presupuestos legales aplicables por tanto no es procedente solicitar la NULIDAD de los mismos, […] el afiliado, entre tiempos cotizados al ISS y servidos al Estado, acumula 942 semanas, lo cual le garantiza la transición hasta 2014, siempre que cumpla con requisitos para acceder a la pensión, esto es, edad y semanas […] que de acuerdo a lo acreditado en Historia Laboral y CLEBPS el asegurado Suma 933, 85 semanas, a febrero de 2006 (cumplimiento de sus 55 años), podemos afirmar que NO TIENE DERECHO A LA PENSIÓN» (sic para toda la cita).

Que «frente a los aportes de la alcaldía de Vigía del Fuerte, de 1997 a 2000, es de anotar […] que no se halló evidencia alguna de afiliación a pensiones por este período, tal y como consta en la consulta realizada en el aplicativo de afiliados». III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico.

De acuerdo con el recurso de apelación3, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación, de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985; o, por el contrario, carece de fundamento, pues no acreditó los requisitos establecidos en dicha normativa, como lo aduce Colpensiones. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. 3 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 7 Expediente: 05001-23-33-000-2018-00292-02 (1928-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Eduardo Montoya Sanmartín contra Colpensiones y otro No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993.

En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.

En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).

Respecto de esta norma, la Corte Constitucional4 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19935, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.

Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] 4 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 5 El artículo 36 indica: «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (negrilla fuera del texto). 8 Expediente: 05001-23-33-000-2018-00292-02 (1928-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Eduardo Montoya Sanmartín contra Colpensiones y otro Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.

En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibidem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143- 01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.

El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 9 Expediente: 05001-23-33-000-2018-00292-02 (1928-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Eduardo Montoya Sanmartín contra Colpensiones y otro 2.

Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.

Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas6. 88.

Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o 6 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. 10 Expediente: 05001-23-33-000-2018-00292-02 (1928-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Eduardo Montoya Sanmartín contra Colpensiones y otro desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.

Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.

De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3°. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1°. de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;

(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Cabe anotar que en el fallo del Consejo de Estado, en el cual se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». 11 Expediente: 05001-23-33-000-2018-00292-02 (1928-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Eduardo Montoya Sanmartín contra Colpensiones y otro Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron al sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6°. se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.

Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que se alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […].

Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 3.4 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario7 da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía, el accionante nació el 14 de febrero de 1951. 7 Documentos adjuntados en el índice 2 del expediente digital contenido en la herramienta electrónica Samai. 12 Expediente: 05001-23-33-000-2018-00292-02 (1928-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Eduardo Montoya Sanmartín contra Colpensiones y otro b) Escrito enviado por correo certificado el 23 de junio de 2016, por medio del cual el demandante reclamó de Colpensiones el reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos de las Leyes 33 y 62 de 1985, negada con oficio BZ2016 - 7204551-1571593 de 29 de julio siguiente. c) Petición formulada ante el departamento de Antioquia el 22 de junio de 2016, por cuyo conducto el actor deprecó «[…] la liquidación y pago de los aportes para los riesgos de invalidez, vejez y muerte […] por todo el tiempo de servicios […] teniendo en cuenta que la cotización debe calcularse sobre el salario promedio devengado, concepto que comprende además de la asignación básica mensual, la Prima de Navidad, Prima de Vida Cara, Prima de Vacaciones, viáticos, tiempo suplementario, dominicales, festivos y subsidios de transporte» (sic), frente a la cual la secretaría seccional de salud y protección social de Antioquia emitió respuesta el 29 de junio de 2016, en el sentido de que «[…] el Decreto 1158 de 1994 señaló los factores de salario sobre los cuales deben cotizar los servidores públicos, […] luego de la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, por tanto no le es dado a los particulares modificar normas de orden público como lo son las del Sistema de Seguridad Social Integral». d) «FORMATO No. 1 CERTIFICADO DE INFORMACIÓN LABORAL», elaborado el 12 de marzo de 2009, expedido por la dirección seccional de salud de Antioquia, en el que se evidencia que el actor estuvo vinculado en el sector público departamental de Antioquia, «desde el 24 de marzo de 1993 hasta el 23 de noviembre de 1993», del 13 de septiembre de 1995 al 11 de junio de 1996 (en el cargo de “PROMOTOR DE SANEAMIENTO»), del 2 de agosto al «31 de diciembre de 2005» y del 1 de febrero al 30 de agosto de 2006 (como «TÉCNICO ÁREA SALUD»); asimismo, hace constar los factores de salario que cotizó para pensión desde enero de 1993 hasta agosto de 2006, en el que se relaciona únicamente sueldo básico. e) «FORMATO ÚNICO PARA LA EXPEDICIÓN DE CERTIFICADO DE HISTORIA LABORAL», suscrito el 1° de febrero de 2016 por el secretario de educación de Antioquia, según el cual el accionante laboró como docente desde el 19 de abril de 1976 hasta el 19 de febrero de 1992. f) Constancia del secretario seccional de salud y protección social de Antioquia, en la que informa los factores salariales devengados por el actor entre el 2 de agosto de 2005 y el 30 de agosto de 2006, dentro de los cuales señala, además del sueldo básico, las primas de vida cara, navidad y vacaciones y el subsidio de transporte. 13 Expediente: 05001-23-33-000-2018-00292-02 (1928-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Eduardo Montoya Sanmartín contra Colpensiones y otro g) Certificado laboral del gerente del Hospital San Rafael de Zaragoza de 26 de julio de 2005, que indica que el demandante «[…] laboró en esta institución entre el 24 de marzo de 1993 y el 24 de septiembre de 1994, en el cargo de Promotor de Saneamiento» (sic). h) Constancia firmada por el alcalde de Vigía del Fuerte, conforme a la cual el actor trabajó en ese ente «como promotor de saneamiento ambiental», del 1° de noviembre de 1997 al 1° de diciembre de 2000. i) Reporte de semanas cotizadas de Colpensiones de 11 de mayo de 2018, que da cuenta de que el demandante acreditó 146,71 semanas, comprendidas entre el 6 de junio de 1994 y el 31 de agosto de 2016; de igual modo, certifica que cotizó como independiente del 6 de julio de 1994 al 31 de enero de 1995 y del 1° de marzo al 31 de octubre de 1995 (64,15 semanas) y como empleado del departamento de Antioquia desde el 1° de octubre de 1995 hasta el 31 de agosto de 20068 (68,57 semanas).

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el accionante nació el 14 de febrero de 1951 y laboró en el sector público, así: Empleador Desde Hasta Tiempo de servicio Secretaría de educación de Antioquia 19/04/1976 19/02/1992 15 años y 10 meses Hospital San Rafael de Zaragoza 24/03/1993 24/09/1994 1 año y 6 meses Secretaría seccional de salud y protección social de Antioquia 13/09/1995 11/06/1996 8 meses y 28 días Municipio de Vigía del Fuerte 01/11/1997 01/12/2000 3 años y 1 mes Secretaría seccional de salud y protección social de Antioquia 02/08/2005 31/12/2005 4 meses y 29 días Secretaría seccional de salud y protección social de Antioquia 01/02/2006 30/08/2006 6 meses y 29 días Total tiempo de servicio 22 años, 1 mes y 26 días (1155,966 semanas) De igual modo, se tiene que (i) reclamó de Colpensiones el reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos de las Leyes 33 y 62 de 1985, negada con oficio BZ2016 - 7204551-1571593 de 29 de julio siguiente, y (ii) el 22 de junio de 2016 solicitó del departamento de Antioquia «[…] la liquidación y pago de los aportes para los riesgos de invalidez, vejez y muerte […] por todo el tiempo de servicios […] teniendo en cuenta que la cotización debe calcularse sobre el salario promedio devengado, concepto que comprende además de la asignación 8 Con algunos períodos de interrupción 14 Expediente: 05001-23-33-000-2018-00292-02 (1928-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Eduardo Montoya Sanmartín contra Colpensiones y otro básica mensual, la Prima de Navidad, Prima de Vida Cara, Prima de Vacaciones, viáticos, tiempo suplementario, dominicales, festivos y subsidios de transporte» (sic), lo cual fue denegado por la secretaría seccional de salud y protección social de Antioquia, con oficio de 29 de los mismos meses y año. Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el demandante está amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 30 de junio de 19959 tenía más de 40 años de edad y 15 de servicios y a la entrada en vigor del Acto legislativo 1 de 2005 (25 de julio de esa anualidad) contaba con más de 750 semanas.

Ahora bien, en el escrito de alzada, Colpensiones afirma que, de acuerdo con la historia laboral, el actor cuenta con 933, 85 semanas a febrero de 2006, por lo que no cumplió los 20 años de servicios al Estado, razón por la que no es dable el reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985. En el sub lite, se infiere que el accionante demostró que trabajó como empleado público para el departamento de Antioquia (en las secretarías de educación y de salud y protección social), el Hospital de San Rafael de Zaragoza y el municipio de Vigía del Fuerte, durante 22 años, 1 meses y 26 días (entre el 19 de abril de 1976 y el 30 de agosto de 2006), por lo que al ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su situación pensional se encuentra gobernada por la Ley 33 de 1985, y al establecerse que acreditó servicios al Estado por más de 20 años, le asiste el derecho a obtener la pensión de jubilación en los términos contemplados en dicha norma, como lo concluyó el Tribunal de instancia. Por último, en lo atinente al período laborado en el municipio de Vigía del Fuerte, entre 1997 y 2000, del cual asegura Colpensiones se omitió efectuar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones a favor de su servidor, la Sala recuerda que el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que «Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador […]»10, y la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en sostener que «El incumplimiento de las obligaciones del empleador o de las entidades administradoras en materia de pensiones no es imputable ni 9 Según el artículo 151 (parágrafo) de la Ley 100 de 1993, «El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental». 10 «Acciones de cobro» 15 Expediente: 05001-23-33-000-2018-00292-02 (1928-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Eduardo Montoya Sanmartín contra Colpensiones y otro oponible al trabajador, por lo cual las consecuencias negativas de estas omisiones no podrán serle adversas y nunca serán razón suficiente para enervar el acceso a una prestación pensional, pues estas dos partes (el empleador y las entidades administradoras) están llamadas a hacer uso de los instrumentos legales y administrativos dirigidos a cumplir o a exigirse mutuamente el acatamiento de sus deberes.

Una actuación contraria a este presupuesto jurisprudencial sería abiertamente trasgresora del derecho a la seguridad social del titular de la pensión a que haya lugar»11. Así las cosas, no debe Colpensiones sustraerse de reconocer la pensión de jubilación que aquí nos ocupa, pues si el error proviene del empleador en torno a las cotizaciones que debió efectuar en su respectivo momento, la empresa administradora de pensiones disponía de todo un refinado y preciso arsenal normativo para reclamar, no del trabajador o asalariado, sino del empleador, el pago de los aportes dejados de cancelar, por lo que ello no puede ser excusa para negar la referida prestación. Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Por último, en razón a que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre de Colpensiones12, se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de aquel. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.

Confírmase la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala quinta mixta), que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Luis Eduardo Montoya Sanmartín contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) y el departamento de Antioquia, conforme a la parte motiva. 11 Corte Constitucional, sentencia SU-226 de 2019, M. P. Diana Fajardo Rivera. 12 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 16 Expediente: 05001-23-33-000-2018-00292-02 (1928-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Eduardo Montoya Sanmartín contra Colpensiones y otro 2º.

Reconócese personería al abogado Carlos Andrés Abadía Mafla, con cédula de ciudadanía 14.565.466 y tarjeta profesional 200.929 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), en los términos del poder conferido. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Ausente con excusa WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS