Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada contra la sentencia de 2 de diciembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala tercera), que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. La señora Alba Susana Flórez Paternina, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para deprecar la nulidad de las Resoluciones DESAJMR14-4930 de 7 de octubre de 2014 y DESAJMR14-5086 de 4 de noviembre siguiente y del acto ficto suscitado por la falta de respuesta al recurso de apelación interpuesto contra la anterior decisión, por los que la demandada negó el pago de la diferencia entre los salarios y prestaciones sociales que devengó como abogada asesora grado 23 y los fijados para el empleo de abogado asesor de tribunal judicial; y se inapliquen los acuerdos mediante los cuales el Consejo Superior de la Judicatura creó y prorrogó el primero de los aludidos cargos en el Tribunal Administrativo de Antioquia, por vía de excepción de inconstitucionalidad.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó declarar que desempeñó la plaza de abogado asesor, sin grado; y se condene a la accionada a reconocer y pagar las diferencias salariales y prestacionales existentes entre los citados empleos. Por último, se le condene en costas. Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: La demandante prestó sus servicios desde el 1º de septiembre de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2015, en condición de abogada asesora grado 23 de un despacho de descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, creado por la entonces Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a través de Acuerdo PSAA11-8419 de 1º de agosto de 2011.

El 22 de septiembre de 2014 pidió de la dirección ejecutiva seccional de administración judicial de Medellín sufragar la diferencias salariales existentes entre el mencionado cargo en el que fue nombrada y el de abogado asesor sin grado, dado que este último «[…] se encontraba contemplado en el artículo 3º del Decreto 57 de 1993, y por tanto, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, […] carecía de la facultad para determinarle un grado y así establecer un salario diferente […]», lo que le fue negado a través de los actos administrativos acusados. 1.2.

Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución Política, el artículo 150. La Ley 4ª de 1992 y el Decreto 57 de 1993. La accionante adujo que la Administración quebrantó normas superiores e incurre en falsa motivación, comoquiera que al implementar medidas de descongestión con el establecimiento del empleo denominado abogado asesor grado 23, desconoce que ese cargo (sin grado) fue creado con antelación por el Gobierno nacional, por medio del artículo 3º del Decreto 57 de 1993.

Que, en tal virtud, la desaparecida Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura no solo omitió tener en cuenta la existencia de dicho Decreto, sino que asumió competencias que no le corresponden, como lo es la fijación del régimen salarial y prestacional de empleos públicos, función que recae de manera exclusiva en el Congreso de la República y, excepcionalmente, en el ejecutivo. 2.

Contestación de la demanda. La accionada se opuso a las pretensiones de la demanda. Afirmó que el puesto de abogado asesor grado 23, que ocupó la actora, fue concebido con respaldo en las facultades legales que le permiten adoptar medidas de descongestión para conjurar las dificultades que afronta la Administración de justicia, cuya única condición es que las nuevas erogaciones no excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales.

Como excepción propuso la que denominó presunción de legalidad de los actos administrativos censurados. 3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Antioquia (sala tercera), mediante sentencia proferida el 2 de diciembre de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), en el sentido de (i) inaplicar los Acuerdos PSAA11-8419 de 1º de agosto de 2011 y PSAA15-10402 de 29 de octubre de 2015 de la extinguida Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, por medio de los cuales se adoptaron medidas de descongestión y se crearon con carácter permanente unos despachos judiciales y cargos, respectivamente;

(ii) anular los actos administrativos enjuiciados y (iii) reconocer y pagar en favor de la actora «[…] las diferencias salariales y prestacionales, existentes entre el CARGO DE ABOGADO ASESOR DE TRIBUNAL JUDICIAL Y EL CARGO GRADO 23, de conformidad con los Decretos expedidos por el Gobierno Nacional, a partir del año 2013, en desarrollo del artículo 1º de la Ley 4ª de 1992» (sic).

Consideró que la mencionada Corporación excedió las atribuciones asignadas por la Carta Política y la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, que se circunscriben a establecer la planta de personal y su estructura, al paso que la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores de la Rama Judicial recae en el Gobierno nacional, que previamente reguló la remuneración asignada a los empleos de abogado asesor sin grado; por tanto, la accionada no podía asignar un grado a dicha plaza y, consecuentemente, modificar la asignación básica que le correspondía. 4.

El recurso de apelación. La demandada interpuso recurso de apelación, con el propósito de que se revoque la anterior providencia, toda vez que la existencia de la plaza de abogado asesor grado 23 fue transitoria, con funciones y requisitos específicos contemplados en el plan nacional de descongestión, que difieren de los asignados para otros cargos de la Rama Judicial. 5.

Alegatos de conclusión. En auto del 26 de julio de 2022, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la demandada y, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado a las partes para alegar; no obstante, la apoderada de la entidad presentó escrito en el que reiteró los argumentos expuestos en su alzada.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.

Problema jurídico. Le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia (sala tercera), que accedió parcialmente a las pretensiones. Para el efecto se analizará si le asiste razón jurídica o no a la accionante para reclamar de la Rama Judicial la diferencia entre los salarios y prestaciones sociales que devengó como abogado asesor grado 23 y los fijados para el empleo de abogado asesor de tribunal judicial.

Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Hechos probados; y 2.2 Caso concreto. 2.1. Hechos probados. Según certificaciones expedidas el 14 de enero de 2016 y el 26 de marzo de 2019 por la dirección ejecutiva seccional de administración judicial de Antioquia, la actora se desempeñó como abogada asesora 23 del Tribunal Administrativo de Antioquia del 1º de septiembre de 2011 al 31 de diciembre de 2015, con algunos períodos de interrupción (ff. 27 y 65 y 66).

Certificado de 26 de marzo de 2019, elaborado por la precitada dirección, que da cuenta de las asignaciones salariales y los emolumentos devengados por la demandante desde el 22 de enero de 2003 hasta la fecha de expedición del documento, de acuerdo con los cargos ocupados durante su vinculación con la Rama Judicial (ff. 67 a 91). Actuación administrativa.

Escrito de 22 de septiembre de 2014, por medio del cual la demandante pidió de la dirección ejecutiva seccional de administración judicial de Medellín, el pago de las diferencias salariales y prestacionales entre el empleo de abogado asesor 23, que ocupa, y el mismo cargo sin grado (ff. 11 a 14). Resolución DESAJMR 14-4930 de 7 de octubre de 2014, por cuyo conducto la aludida dirección atendió de manera desfavorable el anterior pedimento, por cuanto (i) la actora aceptó voluntariamente vincularse al cargo de abogado asesor, grado 23, en descongestión, de manera transitoria y con una asignación básica específica; y (ii) conforme a los artículos 63 y 85 de la Ley 270 de 1996, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura se encuentra habilitada para, entre otros aspectos, crear cargos en la Rama Judicial, sin exceder el presupuesto asignado (ff. 15 y 16).

Contra la anterior determinación la accionante interpuso recursos de reposición y en subsidio de apelación, al considerar que, contrario a los argumentos allí consignados, «[…] el cargo de abogado asesor fue creado por el Gobierno Nacional en el artículo 3º del Decreto 57 de 1993, sin grado alguno y de paso se estipuló su salario, [por lo que] el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, carecía de facultad para determinarle un grado y así establecer un salario diferente, pues la determinación del grado (que es lo ilegal) implica fijar diferentes escalas de salarios, para lo cual no era competente […]» (ff. 17 a 21); el primero de los recursos fue negado con Resolución DESAJMR 14-5086 de 4 de noviembre de 2014 (ff. 23 y 24 vuelto), y frente a la alzada no obra respuesta. 2.2.

Caso concreto. La demandante acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para deprecar la anulación de los actos cuestionados, por los que se negó el pago de las diferencias salariales y prestacionales entre los cargos de abogado asesor grado 23, creado mediante Acuerdo PSAA11-8419 de 1º de agosto de 2011, y de abogado asesor de tribunal judicial.

El Tribunal Administrativo de Antioquia (sala tercera) accedió parcialmente a las pretensiones invocadas, al concluir que la desaparecida Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura excedió sus facultades constitucionales y legales al asignarle grado al empleo de abogado asesor, cuanto este fue concebido por el Gobierno nacional sin ningún escalafón, situación que implicó que la asignación básica de quienes laboraron con el grado 23 fuera inferior.

La accionada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, para lo cual reiteró que la plaza de abogado asesor 23 fue creada de manera transitoria, con fundamento en las medidas de descongestión adoptadas para morigerar la mora judicial, sin que ello suponga quebranto del derecho constitucional fundamental a la igualdad frente al mismo cargo sin gradación, «[…] toda vez que el Consejo Superior de la Judicatura tiene la competencia de crear cargos de empleos con diferentes grados con independencia de que antes existiera alguno nominado, sin grado o con nombre similar […]» (sic).

De acuerdo con las particularidades del caso, lo primero que ha de advertirse es que el artículo 150 de la Carta Política (numeral 19, letras e y f) estableció que corresponde al Congreso de la República fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, miembros del Congreso, fuerza pública y trabajadores oficiales; y, en cumplimiento de ello, aquel expidió la Ley 4ª de 1992, en la cual señaló las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno nacional para tal fin.

Por su parte, el ejecutivo, con base en los parámetros indicados en la Ley 4ª de 1992 (artículo 14), expidió el Decreto 57 de 1993, de obligatorio cumplimiento para quienes se vinculen al servicio de la Rama Judicial y de la justicia penal militar con posterioridad a su entrada en vigor (artículo 1), incluso para quienes estuvieran nombrados antes del 28 de febrero de 1993, quienes podían optar por él (artículo 2); y en el cual estipuló que el Consejo Superior de la Judicatura establecería los requisitos y condiciones para la incorporación del personal a los diferentes grados (artículo 11).

En cuanto a la remuneración mensual de los empleos de la Rama Judicial y de la justicia penal militar, preceptuó: Artículo 3o. A partir del 1° de enero de 1993 la remuneración mensual de los empleos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar será la siguiente: […] 2. Para los siguientes empleos de los Tribunales Judiciales, del Tribunal Superior Militar y de los Consejos Seccionales de la Judicatura: […] Artículo 4o.

La remuneración mensual para los empleos de la Rama Judicial y la Justicia Penal Militar cuya denominación del cargo no esté señalada en el artículo anterior, se regirá por la siguiente escala: De lo anterior se colige que el Decreto 57 de 1993 fijó el salario para el cargo de abogado asesor de los tribunales judiciales sin grado, y en los casos que no determinó la remuneración mensual de los empleos de la Rama Judicial, esta se establece según el grado del empleo.

Luego, la Ley 270 de 1996, en su artículo 85 (numeral 9), previó como función de la entonces Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura «[d]eterminar la estructura y las plantas de personal de las Corporaciones y Juzgados. Para tal efecto podrá crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la Rama Judicial, determinar sus funciones y señalar los requisitos para su desempeño que no hayan sido fijados por la ley».

En tal virtud, dicha Sala expidió el Acuerdo PSAA11-8419 de 1º de agosto de 2011, que creó transitoriamente en el Tribunal Administrativo de Antioquia, entre otros, «[…] seis (6) despachos de Magistrado, cada uno con […] un (1) cargo de Abogado Asesor Grado 23» (artículo 1º). Precisa la Sala que el Decreto 1039 de 2011 (artículo 4) dispuso «A partir del 1° de enero de 2011, la remuneración mensual de los empleos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar […]» y, para el cargo de abogado asesor de tribunal judicial, fijó la asignación básica en $ 5.140.170, reajustada anualmente con los Decretos 874 de 2012 ($5.397.179) y 1024 de 2013 ($5.582.842), entre otros.

Pese a lo anotado, de conformidad con la certificación expedida el 26 de marzo de 2019 por la dirección ejecutiva seccional de administración judicial de Antioquia, la actora, como abogada asesora 23 del Tribunal Administrativo de ese distrito, devengó la siguiente asignación mensual: Ahora bien, el artículo 9º del citado Acuerdo PSAA11-8419 de 2011 consignó que «[e]l régimen salarial y prestacional de los cargos creados será el establecido para la Rama Judicial» y en ninguno de sus apartes expuso que los cargos de abogado asesor 23 de cada uno de los despachos de tribunal administrativo de descongestión, tuviese funciones diferentes al empleo ya existente de abogado asesor de tribunal judicial.

En ese contexto, al estar determinada en el artículo 3 del Decreto 57 de 1993 la plaza de abogado asesor de tribunal judicial, la desaparecida Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura carecía de la facultad para crear, por medio del referido Acuerdo, el mismo cargo, pero con grado 23, y, con ello, una remuneración diferente.

En similares condiciones, esta Corporación se ha pronunciado en el sentido de precisar que al ser evidente la diferencia salarial existente entre el valor que debía reconocerse a un servidor en determinado empleo, en aplicación de los decretos anuales que consagraron el salario, y el que pagó la dirección ejecutiva de administración judicial, en virtud de lo dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura, resulta procedente la nivelación salarial y el reajuste de las prestaciones de acuerdo con el principio de remuneración equivalente a la cantidad y calidad de trabajo y del derecho a la igualdad, según los cuales la contraprestación de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas; al respecto, la Corte Constitucional en sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo, discurrió así: El artículo 53 de la Constitución señala perentoriamente principios mínimos que el legislador debe tener en cuenta cuando dicte las normas integrantes del Estatuto del Trabajo y uno de ellos es justamente aquel según el cual todo trabajador tiene derecho a una remuneración mínima, vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, aspecto éste último que se expresa, como lo ha venido sosteniendo la Corte, en términos de igualdad: “a trabajo igual, salario igual”. […] Debe observarse que la indicada norma constitucional, además de estar encaminada a la protección especial del trabajo en condiciones dignas y justas, es un desarrollo específico del principio general de la igualdad (artículo 13 C.P.), inherente al reconocimiento de la dignidad humana, que impone dar el mismo trato a las personas que se encuentran en idéntica situación aunque admite la diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas.

Como la Corte lo ha manifestado, no se trata de instituir una equiparación o igualación matemática y ciega, que disponga exactamente lo mismo para todos, sin importar las diferencias fácticas entre las situaciones jurídicas objeto de consideración. Estas, por el contrario, según su magnitud y características, ameritan distinciones y grados en el trato, así como disposiciones variables y adaptadas a las circunstancias específicas, sin que por el sólo hecho de tal diversidad se vulnere el postulado de la igualdad ni se desconozcan los mandatos constitucionales.

Pero -claro está- toda distinción entre las personas, para no afectar la igualdad, debe estar clara y ciertamente fundada en razones que justifiquen el trato distinto. Ellas no procederán de la voluntad, el capricho o el deseo del sujeto llamado a impartir las reglas o a aplicarlas, sino de elementos objetivos emanados cabalmente de las circunstancias distintas, que de suyo reclaman también trato adecuado a cada una.

Así ocurre en materia salarial, pues si dos trabajadores ejecutan la misma labor, tienen la misma categoría, igual preparación, los mismos horarios e idénticas responsabilidades, deben ser remunerados en la misma forma y cuantía, sin que la predilección o animadversión del patrono hacia uno de ellos pueda interferir el ejercicio del derecho al equilibrio en el salario, garantizado por la Carta Política en relación con la cantidad y calidad de trabajo.

Ahora bien, esta Corporación, al desatar una controversia análoga a la que ahora nos ocupa, dijo: Adicionalmente, es preciso destacar que en el Decreto 1039 de 2011 las escalas de remuneración que se determinan para los cargos con grados salariales en el artículo 6 se definen a partir de la condición de que su denominación no sea una de las que están expresamente señaladas en el mismo decreto, así se desprende de la expresión «cuya denominación del cargo no esté señalada en los artículos anteriores».

En este caso, la denominación del cargo de «abogado asesor» corresponde a una de las señaladas en el artículo 4 de la misma norma. Tal situación se predica asimismo de las anualidades subsiguientes según los decretos 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014 y los que, en adelante, se limitaron a ajustar las remuneraciones así previstas según los decretos 1257 de 2015, 245 de 2016, 1013 de 2017, 337 de 2018, 991 de 2019, 299 de 2020 y 982 de 2021, entre otros.

Esta afectación salarial también tiene impacto en el valor de las prestaciones sociales de los servidores nombrados en tales plazas, al ser el referente para su liquidación. De manera que, la expresión «grado 23» lleva implícita la afectación al régimen prestacional de los servidores de la Rama Judicial, materia cuya regulación tampoco le corresponde a la corporación demandada.

En esas condiciones, se concluye que el Consejo Superior de la Judicatura al asignarle el «grado 23» al cargo de «abogado asesor» desconoció lo previsto en el artículo 4 del Decreto 1039 de 2011, y se excedió en el ejercicio de sus competencias en la medida en que tal decisión impone una modificación al régimen salarial y prestacional previsto por el gobierno nacional para el cargo de abogado asesor, en perjuicio de los servidores que desempeñaron tales empleos […] En suma, la expresión «grado 23» que modifica la denominación del cargo de «abogado asesor» fijada en el artículo 3, numeral 2, del Decreto 57 de 1993, contenida en el Acuerdo PSAA117-7855 del 28 de febrero de 2011, conlleva una modificación del régimen salarial y prestacional dispuesto por el gobierno para tal empleo, que afecta negativamente a quienes lo desempeñan. […] el hecho de aceptar y posesionarse en un cargo público en la Rama Judicial no puede interpretarse como un impedimento para el reclamo de derechos fundamentales, mucho menos tratándose de aquellos que según el artículo 53 de la Constitución se instituyen en mínimos e irrenunciables.

Es cierto que en algunos casos la misma Norma Superior y el legislador imponen algunas restricciones a ciertas libertades en razón a situaciones particulares o a especiales funciones públicas, como puede ser el derecho a la negociación colectiva o a la huelga. Empero, aquellas limitaciones son taxativas y deben ser proporcionales al fin que persiguen y en ningún caso prevé la imposibilidad de reclamar el reconocimiento de derechos laborales.

Y recientemente, la Sección Segunda unificó el criterio sobre esta temática en los siguientes términos: Por tanto, la remuneración del cargo de “abogado asesor” grado 23 de tribunales administrativos, se encuentra dentro del listado de los cargos nominados 70 en los decretos expedidos por el presidente de la república en uso de las competencias señaladas en la ley 4ª de 1992, por lo que su labor debe remunerarse de acuerdo con el artículo 4.° de los decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 201 4, sin que sea aceptable que el consejo superior de la judicatura pueda variar la denominación contemplada en el artículo 3.º, numeral 2.° del decreto 57 de 1993, lo cual resulta ilegal e inconstitucional, pues al agregar el “grado 23” al cargo denominado “abogado asesor”, afectó negativamente la remuneración salarial y prestacional del mismo.

Para luego establecer la siguiente regla: UNIFICAR la jurisprudencia en el sentido de señalar que “El Consejo Superior de la Judicatura carece de competencia para asignar a los cargos nominados 95, grados, códigos y remuneración diferentes a los previstos en el Decreto 57 de 1993 y demás decretos anuales expedidos por el Gobierno Nacional en los que se regule el régimen salarial y prestacional de los empleados de la rama judicial.

Esta potestad corresponde al presidente de la República en desarrollo de las facultades previstas en la Ley 4ª de 1992. En consecuencia, la remuneración del cargo de “abogado asesor” grado 23 de los Tribunales Administrativos, es la fijada para el «abogado asesor» en los decretos anuales expedidos por el gobierno nacional sobre la materia”.

En esas condiciones, la actuación de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, al establecer una nomenclatura que llevó a una remuneración distinta entre los cargos de abogado asesor de tribunal judicial previsto en el Decreto 57 de 1993 (artículo 3) y abogado asesor grado 23 creado en el Acuerdo PSAA11-8419 de 1º de agosto de 2011, resulta inconstitucional, por lo que se impone confirmar el fallo impugnado. 2.4.

Condena en costas. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]». Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.

III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia (sala tercera), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 2 de diciembre de 2021, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala tercera) accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS