CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejera Ponente: Ana María Charry Gaitán Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-06-000-2024-00118-00 Referencia: conflicto negativo de competencias administrativas Partes: CaribeMar de la Costa S.A.S. ESP., alcaldía distrital del Cartagena y Ministerio de Minas y Energía Asunto: autoridad competente para resolver solicitud de devolución de sobretasa del 20% en el sector eléctrico La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de la función prevista en los artículos 39 y 112, numeral 10°, de la Ley 1437 de 20111, modificados por los artículos 2.° y 19 respectivamente, de la Ley 2080 de 20212, procede a resolver el conflicto negativo de competencias administrativas de la referencia3.

I.

ANTECEDENTES 1. El representante legal suplente de la empresa Mexichem Resinas Colombia S.A.S., elevó solicitud el 20 de febrero del 2023 a la empresa CaribeMar de la Costa S.A.S. E.S.P. (Afinia), con el fin de que hiciera devolución, por pago de lo no debido, de la sobretasa o contribución especial en el sector eléctrico del 20%, que había efectuado en los meses de enero a diciembre del 2020 y 2021 y en los meses de enero a junio del 2022, por un valor total de $360.190.100,oo pesos, de conformidad con el artículo 47 de la Ley 143 de 1994 y el parágrafo 2.° del artículo 211 del Estatuto Tributario. 2.

Por medio del radicado núm. 2023034000016051 del 8 de marzo del 20234, CaribeMar de la Costa S.A.S. ESP – Afinia, trasladó, por competencia, este asunto a la alcaldía distrital de Cartagena. A través de radicado núm. 2023034000016041 de la 1 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2 Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción. 3 SAMAI, Expediente digital «11001-03-06-000-2024-00118-00.

Principal/002_DemandaWeb_%20.pdf» 4 SAMAI, Expediente digital, «11001-03-06-000-2024-00118-00. Principal/004_DemandaWeb_%20.pdf » Radicación: 11001-03-06-000-2024-00118-00 misma fecha5, la referida empresa le informó a Mexichem Resinas de Colombia S.A.S., de la decisión adoptada, con el fin de que esta se pronunciara sobre la misma. 3.

Mediante oficio núm. AMC-OFI-0179136-2023 del 17 de noviembre del 2023,6 la Secretaría de Hacienda Distrital de Cartagena manifestó que la petición presentada por la compañía Mexichem Resinas de Colombia S.A.S. no resultaba procedente frente al Distrito de Cartagena; sin embargo, no la remitió por competencia a ninguna autoridad, aunque envió copia de esta respuesta a CaribeMar de la Costa S.A.S. ESP - Afinia. 4.

El 6 de diciembre del 20237, la empresa Mexichem Resinas de Colombia S.A.S., elevó la solicitud de devolución del pago de la sobretasa o contribución especial al Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingreso – FSSRI, del Ministerio de Minas y Energía. 5. A través de oficio No. 2-2023-037883 del 18 de diciembre del 20238, la Coordinación del Grupo de Subsidios del Ministerio de Minas y Energía le indicó a la empresa Mexichem Resinas Colombia S.A.S. que a dicha entidad no le correspondía valorar si era procedente la devolución de recursos, pues tal función recaía única y exclusivamente en el prestador del servicio, para el caso concreto CaribeMar de la Costa S.A.S. ESP – Afinia, a quien le dio traslado para que analizara la solicitud y diera la respuesta de fondo. 6.

El 14 de marzo del 2024, el representante legal de Mexichem Resinas Colombia S.A.S. promovió ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, conflicto negativo de competencias administrativas entre las entidades mencionadas, con el fin de que se determinara cuál entidad administrativa es competente para conocer, adelantar y resolver de fondo la solicitud de devolución del pago de la sobretasa o contribución especial 9.

II. ACTUACIÓN PROCESAL En cumplimiento del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 2° de la Ley 2080 de 2021, se fijó edicto núm. 116 por el término de cinco días, contados desde el 5 de abril de 2024 hasta el 11 de abril de 202410. Lo anterior con el objeto de que se 5 SAMAI, Expediente digital, «11001-03-06-000-2024-00118-00.

Principal/003_DemandaWeb_%20.pdf» 6 SAMAI, Expediente digital, «11001-03-06-000-2024-00118-00. Principal/005_DemandaWeb_%20.pdf» 7 SAMAI, Expediente digital, «11001-03-06-000-2024-00118-00. Principal/006_DemandaWeb_%20.pdf». 8 SAMAI, Expediente. digital, «11001-03-06-000-2024-00118-00. Principal/018_MemorialWeb_Anexos.pdf». 9 SAMAI, Expediente digital, «Principal/008_DemandaWeb_%20.pdf». 10 SAMAI, Expediente digital, «11001-03-06-000-2024-00118-00. 15_ POREDICTO _05EDICTOPDF _20240401150346.pdf».

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00118-00 presentaran los alegatos o consideraciones pertinentes dentro del conflicto de competencias planteado ante la Sala de Consulta y Servicio Civil. Consta entonces en el expediente que se comunicó la existencia del conflicto de competencias a la empresa CaribeMar de la Costa S.A.S. ESP., a la alcaldía distrital de Cartagena, al Ministerio de Minas y Energía y la empresa Mexichem Resinas Colombia S.A.S. Al respecto, obra en el expediente informe de la Secretaría de la Sala del 12 de abril de 202411, que da cuenta del acatamiento del referido trámite.

Según este informe secretarial, dentro del término de fijación del edicto, el Jefe de la Oficina Jurídica del Distrito Cultural de Cartagena de Indias y el Jefe de la oficina Jurídica del Ministerio de Minas y Energía presentaron escrito con sus respectivos alegatos; la empresa CaribeMar de la Costa S.A.S. ESP y el particular interesado guardaron silencio.

Una vez revisado el expediente, la consejera ponente encontró que no reposaba en el mismo la respuesta dada por la empresa CaribeMar de la Costa S.A.S ESP – Afinia frente al radicado núm. 2-2023-037561, del 14 de diciembre del 2023, a través del cual el Ministerio de Minas y Energía expresó que la decisión sobre la devolución de dinero, solicitada por el cliente Mexichem Resinas de Colombia S.A.S, debía adoptarla el prestador del servicio.

Por lo tanto, solicitó la documentación pertinente, a través de auto de pruebas del 22 de abril del 2024. Asimismo, se expuso que no se tenía claro que dicha empresa comercializadora de energía de la costa caribe fuese realmente la prestadora del servicio para Mexichem Resinas Colombia S.A.S. Esto, por cuanto el peticionario no aportó copia de las facturas sobre las cuales indicó haber pagado indebidamente los valores de contribución del 20%, por concepto de solidaridad, y porque en la comunicación núm. 2023034000016041, del 8 de marzo del 2023, CaribeMar de la Costa S.A.S ESP – Afinia indicó no ser el comercializador de energía para el peticionario.

En tal sentido, solicitó que se aportara la documentación faltante y que era necesaria para adoptar la decisión que corresponda12. Por medio de auto de reiteración de pruebas del 7 de mayo del 2024, la consejera ponente requirió nuevamente a CaribeMar de la Costa S.A.S ESP – Afinia, con el fin de que atendiera la solicitud que le hizo el despacho el 22 de abril del 202413. 11 SAMAI, Expediente digital, «11001-03-06-000-2024-00118-00.

Principal/004_DemandaWeb_%20.pdf» 12 SAMAI, Expediente digital, 022.AUTO PARA MEJOR_CCA202400118AMCHGSAM. 13 SAMAI, Expediente digital, 027AUTO para mejor_CCA 2024 00118 AMCHG Radicación: 11001-03-06-000-2024-00118-00 A través de correo electrónico del 8 de mayo del 2024, la representante legal de CaribeMar S.A.S. ESP, aportó la documentación requerida; igualmente, Mexichem Resinas Colombia S.A.S allegó copia de las facturas expedidas por aquella, para los períodos en los cuales solicita la devolución respectiva.

III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES Y DEL PARTICULAR INTERESADO 1. CaribeMar de la Costa S.A.S ESP14 CaribeMar de la Costa S.A.S. ESP. – Afinia guardó silencio durante el término de traslado para presentar alegatos. Sin embargo, es posible identificar los argumentos que esgrimió para declarar su falta de competencia, según se expuso en el oficio núm. 2023034000016041 que profirió el 8 de marzo de 2023.

Indicó que dicha empresa no ha realizado cobro de contribución especial en el sector eléctrico, dado que no es el comercializador para la empresa Mexichem Resinas de Colombia S.A.S., por lo que trasladó la solicitud a la alcaldía de Cartagena, con el fin de que tomara la decisión sobre la controversia del valor de una liquidación de un tributo que es de su competencia, como el impuesto de alumbrado público.

Asimismo, en el oficio núm. 2023034000016051 del 8 de marzo del 2023, trasladó por competencia el asunto a la alcaldía de Cartagena, indicando que la solicitud estaba orientada al cálculo del valor del tributo para los clientes con otro comercializador referenciado en el acuerdo No. 041 del 21 de diciembre del 2006 y 022 del 30 de diciembre del 2019.

Indicó que la decisión sobre la controversia del valor de una liquidación en un tributo, por ministerio de la ley es de competencia exclusiva del administrador de este, para el caso del impuesto de alumbrado público corresponde a los municipios o distritos resolver cualquier reclamación que se suscite sobre los valores que a juicio de los contribuyentes se encuentre errado.

Ahora bien, conforme al auto de pruebas del 22 de abril del 2024, reiterado el 7 de mayo del 2024, CaribeMar de la Costa S.A.S. E.S.P. aportó copia de la comunicación núm. 2024034000030411 del 30 de abril del 2024, dirigida a Mexichem Resinas de Colombia S.A.S., a través de la cual indicó que: • Desde el 01 de enero de 2017, Mexichen Resinas de Colombia S.A.S. es usuario no regulado de ENEL COLOMBIA. 14 SAMAI, Expediente digital, «11001-03-06-000-2024-00118-00.

Principal/005_DemandaWeb_%20.pdf» Radicación: 11001-03-06-000-2024-00118-00 • En cumplimiento del Acuerdo Distrital N°. 012 del 12 de agosto de 2002, CaribeMar de la Costa S.A.S. E.S.P, facturó el impuesto de alumbrado público distrital a Mexichem en el NIC 7864327 hasta mayo de 2023. Teniendo en cuenta que CaribeMar de la Costa S.A.S. E.S.P no es el comercializador, la tarifa utilizada para liquidar el impuesto fue la tarifa regulada para nivel de tensión IV, tal como lo establecía dicho acuerdo distrital para el caso de los usuarios, en los cuales el comercializador incumbente no era su proveedor de energía. Al utilizar la tarifa publicada se incluía el 20% correspondiente al impuesto de contribución por solidaridad.

Para el cálculo de la tarifa del tributo se tuvo en cuenta el consumo reportado por su comercializador, multiplicado por la tarifa regulada del comercializador incumbente del mes de consumo y se le aplicaba el 5% teniendo en cuenta el porcentaje definido en el acuerdo distrital. • Mexichem reclama la devolución de los valores pagados en exceso debido a la inclusión del 20% por sobretasa de contribución por solidaridad; sin embargo, dado que esta información no estaba en poder de CaribeMar de la Costa S.A.S. E.S.P, no era posible utilizar o verificar la tarifa realmente utilizada por su comercializador.

Por otra parte, han informado que mensualmente CaribeMar de la Costa S.A.S. E.S.P traslada el 100% del recaudo del tributo de alumbrado público distrital a la alcaldía de Cartagena.  Tomando en cuenta lo anterior, cabe indicar que los valores facturados por CaribeMar de la Costa S.A.S. E.S.P a Mexichem fueron trasladados en su integridad a la alcaldía de Cartagena y, por lo tanto, es con dicha entidad con quien corresponde gestionar el reembolso de los fondos pagados en exceso, objeto de la reclamación. 2.

Alcaldía distrital de Cartagena de Indias15 Si bien dentro del término del traslado efectuado por la Secretaría de la Sala, la alcaldía mayor de Cartagena de Indias aportó poder para que el distrito fuera representado en el presente trámite, no se presentó escrito de alegatos. Sin embargo, los mismo se pueden extraer de su escrito del 17 de noviembre de 2023, quien por conducto la Secretaría de Hacienda Distrital, indicó que los recursos provenientes de la sobretasa o contribución especial en el sector eléctrico, de que trata el artículo 47 de la Ley 143 de 1994 y el artículo 211 del Estatuto Tributario, no son del resorte de los distritos y/o municipios, sino del orden nacional.

Expresó que los tributos del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena corresponden a los establecidos en el artículo 6° del Decreto 0810 del 9 de junio del 202316, siendo estos: 15 SAMAI, Expediente digital, «11001-03-06-000-2024-00118-00. Principal/005_DemandaWeb_%20.pdf» 16 Estatuto Tributario Distrital. Radicación: 11001-03-06-000-2024-00118-00 - IMPUESTOS DIRECTOS: Impuesto Predial Unificado y Sobretasa Ambiental. - IMPUESTOS INDIRECTOS: Impuesto de Industria y Comercio, Impuesto Complementario de Avisos y Tableros, Impuesto de Delineación, Impuesto a la Publicidad Exterior Visual, Impuesto de Espectáculos Públicos Nacional con Destino al Deporte, Impuesto de Alumbrado Público, Impuesto sobre Teléfonos, Sobretasa Bomberil y Sobretasa a la Gasolina. - TASAS Y DERECHOS ADMINISTRATIVOS: Derecho de Tránsito, Tasa por la Administración de la Carpeta de Vehículo, Tasa por Servicio de Grúas y Parqueadero, Tasa por el Derecho de Parqueo sobre las Vías Públicas y Tasa Pro-Deporte y Recreación. - CONTRIBUCIONES: Participación en la Plusvalía y Contribución Especial sobre Contratos de Obras Públicas. - ESTAMPILLAS: Estampilla Pro-Cultura, Estampilla para el Bienestar del Adulto Mayor, Estampilla Universidad de Cartagena y Estampilla para la Justicia Familia 3.

Ministerio de Minas y Energía17 Por conducto de apoderada especial, el Ministerio de Minas y Energía indicó, previo a concluir que no es el competente para resolver lo requerido por el peticionario, que actualmente existe una controversia interadministrativa entre la CaribeMar de la Costa S.A.S. (Afinia), la alcaldía distrital de Cartagena y el Ministerio de Minas y Energía, con relación al cuál es la entidad que debe entrar a reconocer, adelantar y resolver de fondo la solicitud de devolución de $360.190.100,oo de pesos, por concepto de pago de lo no debido de la sobretasa o contribución especial en el sector eléctrico de 20% (artículo 47 de la Ley 143 de 1994 y parágrafo 2° del artículo 211 del Estatuto Tributario), pagados durante los periodos comprendidos entre: i) enero a diciembre de 2020, (ii) enero a diciembre de 2021 y iii) enero a junio de 2022.

Expresó que el artículo 367 de la Constitución Política de 1991, dispone que la ley fijará «el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos». Manifestó que, el artículo 87.3 de la Ley 142 de 1994, estableció que «[P]or solidaridad y redistribución se entiende que al poner en práctica el régimen tarifario se adoptarán medidas para asignar recursos a "fondos de solidaridad y redistribución", para que los usuarios de los estratos altos y los usuarios comerciales e industriales ayuden a los 17 SAMAI, Expediente digital, «11001-03-06-000-2024-00118-00.

Principal/ 018_MemorialWeb_ Alegatos. pdf» Radicación: 11001-03-06-000-2024-00118-00 usuarios de estratos bajos a pagar las tarifas de los servicios que cubran sus necesidades básicas.” Asimismo, que el artículo 89 de la Ley 142 de 1994 destaca que los recaudos de las sumas que resulten al aplicar los factores para el fondo de solidaridad y redistribución de ingresos los destinarán al pago de subsidios, los cuales no podrán ser superiores al 20% del valor del servicio y se incluirán en las facturas de usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y en las de los usuarios industriales y comerciales.

Indicó que el artículo 2° de la Ley 1430 de 2010 introdujo una excepción [adicional] a la contribución especial del artículo 47 de la Ley 143 de 1994, al señalar que ciertos usuarios industriales a partir de 2012 no serían sujetos pasivos del cobro de la contribución por solidaridad. Que, en consecuencia, el usuario clasificado en estos códigos debería solicitar este tratamiento ante la empresa prestadora del servicio de eléctrica en los términos del Decreto 2860 de 2013.

Expresó que el Ministerio de Minas y Energía, de conformidad con el artículo 2.2.3.2.6.1.1. del Decreto 1073 de 2015, es el administrador del Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos -FSSRI, a través del cual se administran los recursos asignados desde el Presupuesto General de la Nación y las contribuciones de solidaridad facturadas por los prestadores del servicio público domiciliario de energía eléctrica, destinados al pago de los subsidios de los usuarios de menores ingresos.

Asimismo, que el artículo 2.2.3.2.6.1.5 del Decreto 1073 de 2015 señala que son responsables de la facturación y recaudo de la contribución de solidaridad, las siguientes personas, entre otras: las empresas prestadoras de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible distribuido por red física. Que es importante señalar que la exención de la contribución de solidaridad establecida en el Decreto 2860 de 2013, es aplicable a los usuarios de tipo industrial que cumplan una serie de condiciones establecidas en su artículo 1°.

Asimismo, su artículo 4° establece los requisitos que debe cumplir el usuario interesado en la exención para que le pueda ser aplicada; y el parágrafo 2° del artículo 5° señala que los usuarios deberán presentar cada seis (6) meses, a las empresas prestadoras del servicio, el RUT actualizado, con el fin de que tales empresas determinen la continuidad o no de la aplicación de la exención. En conclusión, indicó que, en el presente caso, la empresa Mexichem Resinas Colombia S.A.S. ha señalado que pretende la devolución de la sobretasa del sector eléctrico de los periodos comprendidos entre el 1° de enero a 31 de diciembre de 2020, de enero a diciembre de 2021 y enero a junio de 2022.

Sin embargo, que debe tenerse en cuenta, Radicación: 11001-03-06-000-2024-00118-00 que el Ministerio no es competente para realizar la devolución de la contribución pagada, teniendo en cuenta lo siguiente: - La empresa Afinia entró a operar el 1° de octubre de 2020, se desconoce si la empresa demandante Mexichem Resinas Colombia S.A. realizó los trámites correspondientes para lograr la exoneración del pago de la sobretasa, conforme al trámite establecido en el Decreto 2860 de 2013.

Lo anterior se deduce de lo manifestado en el escrito presentado, en el que señala que sólo hasta el año 2020 se volvió a cobrar dicha contribución. - Que el Ministerio de Minas y Energía no opera como recaudador de contribución alguna y que como se ha explicado, sólo el superávit de la contribución ingresa al Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos.

Dicho Fondo tiene una naturaleza especial, cuyos beneficiarios como son los usuarios pertenecientes a los estratos residenciales 1, 2 y 3. - Finalmente, que el Ministerio de Minas y Energía no es el obligado a realizar devolución de dineros pagados por concepto de sobretasa especial, teniendo en cuenta que no es recaudador de ninguna suma de dinero. 4.

Mexichem Resinas Colombia S.A. En el escrito con el cual promovió el conflicto negativo de competencias administrativa entre las entidades mencionadas, indicó que ha venido solicitando la devolución de la suma de $360.190.100.oo pesos, por concepto de pago de lo no debido de sobretasa o contribución especial en el sector eléctrico del 20%, pagados durante los periodos comprendidos entre enero a diciembre del 2020, enero a diciembre del 2021 y enero a junio del 2022.

Que la solicitud la elevó a la empresa CariberMar de la Costa S.A.S. ESP., con base en el parágrafo 2° del artículo 211 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 2° de la Ley 1430 de 2020, el cual estableció la exención de la sobretasa o contribución especial en el sector eléctrico de que trata el artículo 47 de la Ley 143 de 1994 para usuarios industriales.

Señaló que Electricaribe S.A. ESP (posteriormente Afinia), incluyó dentro de las facturas mencionadas el cobro de la contribución especial en el sector eléctrico prevista en el artículo 47 de la Ley 143 de 1994, correspondiente al 20% del costo de prestación del servicio de energía eléctrica suministrado a Mexichem Resinas de Colombia S.A., facturas que se pagaron puntualmente, por lo que de manera posterior se solicitó la devolución del pago de lo no debido.

Expresó que ninguna de las entidades administrativas mencionadas previamente, remitió de oficio al Consejo de Estado, el conflicto negativo de competencias, aunque claramente Radicación: 11001-03-06-000-2024-00118-00 existe, con el fin de que se determinara cuál de ellas es la competente para conocer de dicha devolución. IV. CONSIDERACIONES 1.

Competencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado 1.1. Regla general de competencia para resolver conflictos de competencia administrativa La Parte Primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [Ley 1437 de 2011] regula el «Procedimiento administrativo». Su título III se ocupa del «Procedimiento Administrativo General», cuyas «reglas generales» se contienen en el capítulo I, del que forma parte el artículo 39, modificado por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, conforme al cual: Artículo 39.

Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal.

En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado. […] En el mismo sentido, el numeral 10 del artículo 112 del citado código, modificado por el artículo 19 de la Ley 2080 de 2021, dispone que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es la siguiente: 10.

Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo. Una vez el expediente ingrese al despacho para resolver el conflicto, la Sala lo decidirá dentro de los cuarenta (40) días siguientes al recibo de toda la información necesaria para el efecto.

Con base en las normas transcritas, la Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa, que se analizan a continuación, en relación con el caso concreto: Radicación: 11001-03-06-000-2024-00118-00 i) Que se trate de una actuación o asunto de naturaleza administrativa, particular y concreta El presente conflicto versa sobre una actuación administrativa, particular y concreta, que consiste en determinar la autoridad competente para resolver la solicitud de devolución del pago de lo no debido, de la sobretasa o contribución especial del 20% en el sector eléctrico, la cual fue pagada por la empresa Mexichem Resinas Colombia S.A., en las facturas que le expedía CaribeMar de la Costa S.A.S (Afinia). ii) Que, simultánea o sucesivamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen competencia para conocer de la actuación o el asunto Las tres entidades involucradas en el conflicto, CaribeMar de la Costa S.A.S, la distrital de Cartagena y el Ministerio de Minas y Energía declararon su falta de competencia para conocer de la solicitud presentada por Mexichem Resinas Colombia S.A. iii) Que al menos una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional, o que, si se trata de autoridades del nivel territorial, no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo En este conflicto de competencias se encuentra involucrado el Ministerio de Minas y Energía, que es una entidad pública del carácter nacional, del nivel ejecutivo central.

También se encuentra la alcaldía distrital de Cartagena, que es una entidad territorial. Finalmente, se encuentra CaribeMar de la Costa S.A. ESP, que es una empresa prestadora de servicios públicos, en este caso, de distribución y comercialización de energía eléctrica, cuya mayoría accionaria es pública (el 87.44% corresponde a Empresas Públicas de Medellín E.S.P.)18 Sobre CaribeMar de la Costa S.A.S. ESP, la Corte Suprema de Justicia precisó su naturaleza jurídica, de la siguiente manera19: Lo anterior por cuanto el Grupo de Empresas Públicas de Medellín «Grupo EPM», obtuvo el 1º de octubre de 2020 el control de Caribemar de la Costa S.A.S. E.S.P. (bajo la marca Afinia), con la adquisición del 100% de sus acciones a través de Empresas Públicas de Medellín E.S.P. con el 85% y de EPM Latam S.A. con el 15%.

Además, Empresas Públicas de Medellín E.S.P. «EPM E.S.P.», principal accionista de la entidad convocada, ostenta naturaleza jurídica de empresa industrial y comercial del 18 SAMAI, Expediente digital, «Principal/030RECIBE%20MEMORIAL_CertificadoCompAccio.pdf». 19 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 9 de septiembre del 2021, radicación núm. 11001-02-03-000-2021-02708-00 - AC3971-2021 Radicación: 11001-03-06-000-2024-00118-00 Estado del orden municipal, creada con el Acuerdo Municipal del Concejo de Medellín n.º 12 de 28 de mayo de 1998, en el artículo 1 establece: […] Así las cosas, se concluye que Caribemar de la Costa S.A.S. E.S.P. es una entidad pública, por cuanto más del 85% de su composición accionaria es de origen estatal, en la medida que su accionista mayoritario es Empresas Públicas de Medellín E.S.P. «EPM E.S.P.» […] Así las cosas y como quiera que el parágrafo del canon 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que, por «entidad pública se entiende todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%» (Resaltado por la Corte), a pesar de que la demandante es una sociedad por acciones simplificada también ostenta la característica de pública, de donde le resulta aplicable el numeral 10º del artículo 28 del Código General del Proceso.

Se concluye que la demandada Caribemar de la Costa S.A.S. E.S.P. ostenta la característica de pública, de donde le resulta aplicable el numeral 10º del artículo 28 del Código General del Proceso. De conformidad con lo anterior, la Sala encuentra reunidas todas las exigencias que la habilitan para resolver de fondo el conflicto negativo de competencias planteado. 2.

Términos legales El inciso final del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ordena: «Mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán»20. En consecuencia, el procedimiento consagrado en la norma citada, para el examen y decisión de los asuntos que se plantean a la Sala como conflictos negativos o positivos de competencias administrativas, prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.

El mandato legal de suspensión de los términos es armónico y coherente con los artículos 6.° de la Constitución Política y 137 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el ejercicio de funciones administrativas por autoridades carentes de competencia deviene en causal de anulación de las respectivas actuaciones y decisiones. 20 La remisión al artículo 14 del CPACA debe entenderse hecha al artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00118-00 Como la suspensión de los términos es propia del procedimiento y no del contenido o alcance de la decisión que deba tomar la Sala, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o comenzarán a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de esta decisión. 3.

Aclaración previa sobre el alcance de la decisión El artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado la función de definir la autoridad competente para iniciar o continuar un trámite administrativo en concreto, decisión que adopta la Sala con fundamento en los supuestos fácticos puestos a su consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente del conflicto.

Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales frente a las cuales se dirime la competencia. Las eventuales alusiones que se hagan frente a aspectos jurídicos o fácticos propios del caso concreto serán exclusivamente las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente verificar los fundamentos de hecho y de derecho de la petición o del asunto de que se trate, así como las pruebas que obren en el respectivo expediente administrativo, para adoptar la decisión de fondo que sea procedente. 4.

Problema jurídico y síntesis del conflicto En el presente caso, la Sala debe determinar la autoridad competente que debe resolver la solicitud de devolución del pago de lo no debido, de la sobretasa o contribución especial del 20% en el sector eléctrico, la cual fue pagada por la empresa Mexichem Resinas Colombia S.A., en las facturas que expedía CaribeMar de la Costa S.A.S (Afinia).

CaribeMar de la Costa S.A.S. ESP, sostuvo inicialmente que no había realizado cobro de contribución especial en el sector eléctrico para Mexichem Resinas de Colombia S.A., ya que no es su comercializador de energía, y que la controversia residía sobre la liquidación del tributo de alumbrado público. Posteriormente y en atención a la solicitud de la consejera ponente, expresó que el comercializador del servicio de energía para dicha empresa era Enel Colombia, ya que Mexichem era un usuario no regulado.

Asimismo, que CaribeMar de la Costa S.A.S. ESP. sí le facturó el impuesto de alumbrado público, hasta mayo del 2023, y que la tarifa utilizada para liquidar el impuesto fue la tarifa regulada para nivel de tensión IV, tal como lo establecía el acuerdo distrital para el caso de los usuarios en los cuales el comercializador incumbente no era su proveedor de energía. Radicación: 11001-03-06-000-2024-00118-00 Que, al utilizar la tarifa publicada, se incluía el 20% correspondiente al impuesto de contribución por solidaridad.

De tal manera, queda claro que dicha empresa prestadora de servicios públicos sí facturó, cobró y recaudó del peticionario dicha contribución de solidaridad; pero, indicó que esta información no está en su poder, sino de la alcaldía de Cartagena, por virtud del traslado de la totalidad de dicho recaudo, con destino a la entidad territorial, y que, por tal motivo, dicho reembolso debía ser gestionado por la alcaldía de Cartagena.

A su turno, la alcaldía de Cartagena indicó que los recursos provenientes de la sobretasa o contribución especial en el sector eléctrico de que trata el artículo 47 de la Ley 143 de 1994 y el artículo 211 del Estatuto Tributario, no son del resorte de los distritos y/o municipios, sino del orden nacional; es decir, del Ministerio de Minas y Energía. Por su parte, el Ministerio de Minas y Energía expresó que las empresas encargadas de realizar la facturación y posterior recaudo de las contribuciones de solidaridad, son las empresas prestadoras del servicio domiciliario de energía eléctrica y que, en tal sentido, es a CariberMar de la Costa S.A.S. ESP a quien le corresponde valorar si es procedente o no la devolución de los recursos reclamados por Mexichem.

A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala analizará los siguientes temas: i) De los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos en los servicios públicos domiciliarios; ii) de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos en para el servicio de energía eléctrica; iii) del agente recaudador de la contribución por solidaridad sobre la facturación del servicio de energía eléctrica; vi) de la exención al cobro del 20% de la contribución del sector eléctrico; v) del impuesto del alumbrado público, y vi) el análisis del caso concreto. 5.

Análisis de la normativa aplicable al conflicto planteado 5.1. De los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos en los servicios públicos domiciliarios La Constitución Política, en su artículo 36721, dispuso que la ley fijaría el régimen tarifario que se debería tener en cuenta, además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos. 21 ARTICULO 367.

La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos.//Los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación.//La ley determinará las entidades competentes para fijar las tarifas.

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00118-00 En tal sentido, el artículo 1º. de la Ley 142 de 199422 indica que la misma se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía [fija] pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la ley, y a las actividades complementarias definidas en el Capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta Ley.

A su turno, el artículo 89 de la ley citada, indica frente a los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos, que: […] Las comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta Ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2.

Igualmente, definirán las condiciones para aplicarlos al estrato 3. Los concejos municipales están en la obligación de crear "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos", para que al presupuesto del municipio se incorporen las transferencias que a dichos fondos deberán hacer las empresas de servicios públicos, según el servicio de que se trate, de acuerdo con lo establecido en el artículo 89.2 de la presente Ley.

Los recursos de dichos fondos serán destinados a dar subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3, como inversión social, en los términos de esta Ley. A igual procedimiento y sistema se sujetarán los fondos distritales y departamentales que deberán ser creados por las autoridades correspondientes en cada caso. 89.1. Se presume que el factor aludido nunca podrá ser superior al equivalente del 20% del valor del servicio y no podrán incluirse factores adicionales por concepto de ventas o consumo del usuario.

Cuando comiencen a aplicarse las fórmulas tarifarias de que trata esta Ley, las comisiones sólo permitirán que el factor o factores que se han venido cobrando, se incluyan en las facturas de usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y en las de los usuarios industriales y comerciales. Para todos estos, el factor o factores se determinará en la forma atrás dispuesta, se discriminará en las facturas, y los recaudos que con base en ellos se hagan, recibirán el destino señalado en el artículo 89.2 de esta Ley. 89.2.

Quienes presten los servicios públicos harán los recaudos de las sumas que resulten al aplicar los factores de que trata este artículo y los aplicarán al pago de subsidios, de acuerdo con las normas pertinentes, de todo lo cual llevarán contabilidad y cuentas detalladas. Al presentarse superávit, por este concepto, en empresas de servicios públicos oficiales de orden distrital, municipal o departamental se destinarán a "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos" para empresas de la misma naturaleza y servicio que cumplan sus actividades en la misma entidad territorial al de la empresa aportante.

Si los "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos" después de haber atendido los subsidios de orden distrital, municipal o departamental, según sea 22 Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones. Radicación: 11001-03-06-000-2024-00118-00 el caso, presentaren superávits estos últimos se destinarán para las empresas de la misma naturaleza y servicio con sede en departamentos, distritos o municipios limítrofes, respectivamente.

Los repartos se harán de acuerdo a los mecanismos y criterios que establezcan las comisiones de regulación respectivas. Los superávits, por este concepto, en empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de agua potable o saneamiento básico y telefonía local fija, se destinarán a los "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos" del municipio o distrito correspondiente y serán transferidos mensualmente, de acuerdo con los mecanismos que establezcan las comisiones de regulación respectivas.

Los superávits, por este concepto, de empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de energía eléctrica y gas combustible irán a los fondos que más adelante se desarrollan en este mismo artículo. 89.3. Los recaudos que se obtengan al distinguir, en las facturas de energía eléctrica y gas combustible, el factor o factores arriba dichos, y que den origen a superávits, después de aplicar el factor para subsidios y sólo por este concepto, en empresas oficiales o mixtas de orden nacional y privadas se incorporarán al presupuesto de la Nación (Ministerio de Minas y Energía), en un "fondo de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos", donde se separen claramente los recursos y asignaciones de estos dos servicios y que el congreso destinará, como inversión social, a dar subsidios que permitan generar, distribuir y transportar energía eléctrica y gas combustible a usuarios de estratos bajos, y expandir la cobertura en las zonas rurales preferencialmente para incentivar la producción de alimentos y sustituir combustibles derivados del petróleo. […] 89.6.

Los recursos que aquí se asignan a los "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos" son públicos. Por lo tanto, quienes hagan los recaudos estarán sujetos a las normas sobre declaración y sanciones que se aplican a los retenedores en el Decreto 624 de 1989 y en las normas concordantes o que lo sustituyan; pero deberán haber devoluciones en el momento en que el usuario les demuestre que tiene derecho a ellas.

La obligación de los retenedores que hagan el cobro del factor o infractores se extinguirá y cobrará en la forma prevista para las obligaciones que regulan las normas aludidas, en lo que sean compatibles con esta Ley y con la naturaleza de los cobros respectivos; y las moras se sancionarán como las moras de quienes están sujetos a las obligaciones que regulan tales normas.

El artículo 89 citado, definió e incorporó la solidaridad y la redistribución de los ingresos en la estructura tarifaria del sector eléctrico, en los términos allí descritos; recuérdese que la Ley 142 de 1994 no es exclusiva para el sector eléctrico, sino que aplica a todos los servicios públicos domiciliarios. De tal manera, este sistema de subsidios, a partir del cobro de una contribución a los usuarios de estratos altos, incluido los sectores comerciales y industriales, se instituye como un propósito para la satisfacción de las necesidades de la población más vulnerable en el país, para todos los servicios públicos domiciliarios.

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00118-00 5.2. De los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos en para el servicio de energía eléctrica La Ley 143 de 199423, en el artículo 1º. establece el régimen de las actividades de generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad, que en lo sucesivo se denominarían actividades del sector, en concordancia con las funciones constitucionales y legales que le corresponden al Ministerio de Minas y Energía. El artículo 47 de la Ley 143 de 1994 creó una contribución especial a cargo de los usuarios no residenciales y los residenciales de estrato cinco y seis, con el fin de subsidiar el consumo de subsistencia de los usuarios residenciales de menores ingresos: […] En concordancia con lo establecido en el literal h) del artículo 23 y en el artículo 6o de la presente Ley, aplíquense los factores para establecer el monto de los recursos que los usuarios residenciales de estratos altos y los usuarios no residenciales deben hacer aportes que no excederán del 20% del costo de prestación del servicio para subsidiar los consumos de subsistencia de los usuarios residenciales de menores ingresos.

El faltante de los dineros para pagar la totalidad de los subsidios será cubierto con recursos del presupuesto nacional, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3o de la presente Ley, para lo cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Público incluirá las apropiaciones correspondientes en el presupuesto general de la Nación. El valor de los aportes para cada sector de consumo será definido anualmente por la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

Los subsidios se pagarán a las empresas distribuidoras y cubrirán no menos del 90%, de la energía equivalente efectivamente entregada hasta el consumo de subsistencia a aquellos usuarios que por su condición económica y social tengan derecho a dicho subsidio según lo establecido por la ley. Los usuarios no regulados que compren energía a empresas generadoras de energía no reguladas deberán también pagar la contribución. Autorizase al Gobierno Nacional para que en concordancia con lo estatuido en la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios establezca el mecanismo especial a través del cual se definirán los factores y se manejarán y asignarán los recursos provenientes de los aportes.

Las empresas de electricidad recaudarán las sumas correspondientes a estos factores en las facturas de cobro por ventas de electricidad, estableciendo claramente el monto de las mismas. [Se resalta] 23 Por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética.

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00118-00 De lo anterior, es claro que los usuarios residenciales de estratos cinco y seis y los no residenciales del servicio de energía eléctrica, deben subsidiar el consumo de subsistencia de los usuarios de menores ingresos, lo cual se realiza a través de la facturación de hasta un máximo 20% del valor su consumo, se aplica igualmente para los usuarios no regulados24.

Sobre el tema, el Consejo de Estado25 ha precisado: Siguiendo esos mismos lineamientos, el artículo 5.° de la Ley 286 de 1996 dispuso que esa contribución especial sería un tributo «de carácter nacional» cuyos montos debían ser «facturados y recaudados por las empresas de energía eléctrica, […] y utilizados por las empresas distribuidoras de energía […] para subsidiar el pago de los consumos de subsistencia de sus usuarios residenciales de los estratos I, II, y III áreas urbanas y rurales».

Posteriormente, el parágrafo 2.° del artículo 13 de la Ley 223 del 2000, modificó el artículo 211 del ET y fijó la tarifa de la contribución especial en «el 20% del costo de prestación del servicio». A su vez, los artículos 89.6 de la Ley 142 de 1994 y 6.° del Decreto 847 de 2001 precisan que las empresas prestadoras del servicio público de electricidad son responsables de la facturación y recaudo de la contribución y prevé que esos agentes de recaudo efectúen «devoluciones a los usuarios de sumas cobradas por tal concepto, cuando éstos demuestren que tienen derecho a ello.

La Corte Constitucional en sentencia C-086 del 18 de marzo de 1998 (exp. D-1771, MP. Jorge Arango Mejía), precisó que esta contribución especial correspondía a un impuesto nacional de destinación específica que se causa respecto de los usuarios de los servicios públicos de los sectores industriales y comerciales, y de los usuarios residenciales de estratos cinco y seis, y cuyo recaudo les corresponde a las empresas que prestan el servicio público respectivo mediante su facturación. Asimismo, puntualizó que la base gravable la constituye el valor del consumo que está obligado a sufragar el usuario y la tarifa el 20% del valor del servicio prestado.

Por tanto, este porcentaje del 20% de sobretasa de contribución sobre el consumo para los estratos altos y clientes no residenciales, se factura expresamente para los usuarios del servicio de energía eléctrica, por expresa disposición legal. 5.3. Agente recaudador de la contribución por solidaridad sobre la facturación del servicio de energía eléctrica 24 Al usuario no regulado lo define el artículo 11 de la Ley 143 de 1994, como aquella persona natural o jurídica con una demanda máxima superior a 2 Mw por instalación legalizada, cuyas compras de electricidad se realizan a precios acordados libremente; a diferencia de los regulados, cuyas compras de electricidad están sujetas a tarifas establecidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas. 25 Consejo de Estado, sentencia del 27 de abril del 2023, radicado núm. 25000-23-37-000-2015-01731-02 (26638).

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00118-00 El Decreto 1073 del 26 de mayo del 201526 27expresamente señala que los sujetos responsables de la facturación y recaudo de la contribución de solidaridad a la que se ha venido refiriendo la Sala, son: […] 1. Las empresas prestadoras de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible distribuido por red física. 2.

Las personas autorizadas conforme a la ley y a la regulación para comercializar energía eléctrica o gas combustible distribuido por red física. 3. Las personas que generen su propia energía, la enajenen a terceros y tengan una capacidad instalada superior a los 25.000 kilovatios, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 89.4 de la Ley 142 de 1994. 4.

Las personas que suministren o comercialicen gas combustible por red física con terceros en forma independiente, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 89.5 de la Ley 142 de 1994. Parágrafo 1. Las personas de que trata este artículo deberán transferir los superávits del valor de la contribución con sujeción a las instrucciones que para el efecto le indique el Ministerio de Minas y Energía - Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos.

Parágrafo 2. Las personas que de acuerdo con el presente artículo recauden contribuciones de solidaridad, deberán hacer devoluciones a los usuarios de sumas cobradas por tal concepto, cuando éstos demuestren que tienen derecho a ello, según la ley, utilizando para ello el mecanismo que para tal fin prevé el artículo 154 de la Ley 142 de 1994 y harán los débitos correspondientes.

De tal manera, es claro que el recaudo de la contribución por solidaridad y su devolución, se encuentra a cargo, entre otras, de la empresa prestadora del servicio público [y para el caso que nos ocupa], toda vez que esta ostenta la calidad de agente recaudador. 5.4. Exención al cobro del 20% y devolución de la contribución del sector eléctrico Ahora bien, con el objetivo de fomentar que el sector industrial nacional pudiera competir en condiciones similares a sus homólogos de otros países, el artículo 211 del Decreto 624 de 198928, modificado por el artículo 2.° de la Ley 1430 de 201029, estableció una 26 Por la cual medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía 27 Artículo 2.2.3.2.5.1.5. 28 Por el cual se expide el Estatuto Tributario de los Impuestos Administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales 29 Por medio de la cual se dictan normas tributarias de control y para la competitividad.

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00118-00 exención para empresas de servicios públicos domiciliarios, a efectos de exonerar de la contribución especial a los usuarios que desarrollen las actividades industriales, así:

PARÁGRAFO 2 o. Para los efectos de la sobretasa o contribución especial en el sector eléctrico de que trata el artículo 47 de la Ley 143 de 1994, se aplicará para los usuarios industriales, para los usuarios residenciales de los estratos 5 y 6, y para los usuarios comerciales, el veinte por ciento (20%) del costo de prestación del servicio.

Los usuarios industriales tendrán derecho a descontar del impuesto de renta a cargo por el año gravable 2011, el cincuenta por ciento (50%) del valor total de la sobretasa a que se refiere el presente parágrafo. La aplicación del descuento aquí previsto excluye la posibilidad de solicitar la sobretasa como deducible de la renta bruta. A partir del año 2012, dichos usuarios no serán sujetos del cobro de esta sobretasa.

Así mismo, el gobierno establecerá quién es el usuario industrial beneficiario del descuento y sujeto de la presente sobretasa. [Se resalta]. Por tanto, los usuarios del servicio de energía eléctrica que hubiesen desarrollado actividades de naturaleza industrial, a partir del año 2011, tendrían derecho a descontar el 50% del valor total del cobro de la contribución del 20% sobre su consumo, y a partir del año 2012, no debían ser sujetos de dicho cobro.

En tal sentido, el Decreto 2860 de 2013, haciendo referencia a la Ley 1430 del 2010 citada, reiteró que los usuarios industriales tendrán derecho a descontar del impuesto de renta a cargo, por el año gravable 2011, el cincuenta por ciento (50%) del valor total de la sobretasa y que dichos usuarios no serán sujetos del cobro de la contribución a partir del año 2012, para lo cual deberían tener una actividad económica principal registrada en el Registro Único Tributario (RUT), en los Códigos 011 a 360, 581 y 411 a 439 de la Resolución 000139 de 2012, expedida por la UAE - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).

Y, el artículo 2.2.3.2.6.1.5 del Decreto 1073 del 2015, indica, con claridad, que los agentes retenedores (empresas de servicios públicos) deberán hacer devoluciones a los usuarios de las sumas cobradas por tal concepto, cuando éstos demuestren que tiene derecho a ello, conforme a los mecanismos de la Ley 142 de 1994. 5.5. Del impuesto de alumbrado publico Frente al tema del alumbrado público, es necesario precisar que se trata de un impuesto que tienen la facultad de adoptar los municipios, sin vulnerar el principio de legalidad tributaria, el cual puede tener tarifas diferenciales para los sujetos pasivos del mismo, en virtud de los principios de equidad, igualdad y capacidad contributiva; el hecho generador del tributo es ser un usuario potencial del servicio de alumbrado público.

Sobre este Radicación: 11001-03-06-000-2024-00118-00 tema, el Consejo de Estado se ha pronunciado de manera reiterada en varias decisiones30. En relación con el impuesto al servicio de alumbrado público, el artículo 1º de la Ley 97 de 1913 autorizó al Concejo de Bogotá para crear y organizar dicho tributo31, potestad 30 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA. Magistrada ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO. Sentencia de trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicado nro. 08001-23-33-000-2012-00454-01. Nro. interno 20886: « El hecho generador del impuesto al servicio de alumbrado público es ser usuario potencial de servicio, como reiteradamente lo ha señalado esta Corporación; de tal forma que el impuesto no es liquidado por un hecho ajeno al previsto en la Ley, como lo pretende hacer ver la recurrente.

En adición, no es cierto que se hayan vulnerado los principios de equidad, igualdad y capacidad contributiva; contrario a lo señalado por la apelante, el impuesto de alumbrado público no tiene que ser igual para todos los sujetos pasivos. El hecho de establecerse tarifas diferenciales conlleva a que se aplique a cabalidad el principio de progresividad y, por ende, los principios de equidad e igualdad, toda vez que no se trata con el mismo criterio a todos los administrados, sino en atención a la capacidad contributiva que detentan».

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA. Consejero ponente: MILTÓN CHÁVEZ GARCÍA. Sentencia de seis (6) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). 05001-23-33-000-2014-00826- 01(23103) SU: «En sentencia de 3 de noviembre de 2010, expediente 16667, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, con fundamento en las Leyes 142 y 143, ambas de 1994 y las definiciones de servicio de alumbrado público contenidas en la Resolución CREG 043 de 1995 y el Decreto 2424 de 2006, la Sala precisó que el hecho generador de impuesto de alumbrado público es ser usuario potencial receptor del servicio de alumbrado público.

En la sentencia mencionada, además, la Sala definió que usuario potencial es todo sujeto que hace parte de una colectividad que reside en determinada jurisdicción municipal, sin que sea necesario que reciba de forma permanente el servicio de alumbrado público, pues este es un servicio en constante proceso de expansión. Indicó que el hecho de que potencialmente la colectividad pueda beneficiarse del mismo, justifica que ningún miembro quede excluido de la calidad de sujeto pasivo.

En sentencia del 2 de agosto de 2012, exp. 18562, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, se indicó que el hecho generador de este tributo “es el disfrute del servicio [de alumbrado público] y que son sujetos pasivos quienes lo aprovechen o utilicen, sea en las áreas urbanas del municipio o en las rurales”. En sentencia del 7 de mayo de 2014, exp. 19928, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, se precisó que el hecho generador del impuesto de alumbrado público lo constituye el hacer parte de la colectividad que reside en determinada jurisdicción que se beneficia de manera directa o indirecta con el servicio de alumbrado público.

En sentencia de 30 de marzo de 2016, exp. 21801, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, se indicó que “… si la empresa no cuenta con residencia o domicilio dentro de ese territorio, no es posible incorporarla automáticamente a obligaciones propias de los sujetos pasivos”. En sentencia de 21 de febrero de 2019, exp. 22721, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, se señaló “Cabe precisar que en el contexto del impuesto de alumbrado público la expresión «residencia» […] se refiere a la presencia física de una determinada entidad en la jurisdicción del sujeto activo del tributo y no a otras connotaciones que pueda tener la misma expresión en el ámbito fiscal o incluso en el mercantil”.

Regla (ii) El hecho generador del tributo es ser usuario potencial receptor del servicio de alumbrado público, entendido como toda persona natural o jurídica que forma parte de una colectividad, porque reside, tiene el domicilio o, al menos, un establecimiento físico en determinada jurisdicción municipal, sea en la zona urbana o rural y que se beneficia de manera directa o indirecta del servicio de alumbrado público.» 31 Artículo 1º.- El Concejo Municipal de la ciudad de Bogotá puede crear libremente los siguientes impuestos y contribuciones, además de los existentes hoy legalmente; organizar su cobro y darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales, sin necesidad de previa autorización de la Asamblea Departamental: […] d. EXEQUIBLE.

Impuesto sobre el servicio de alumbrado público. Radicación: 11001-03-06-000-2024-00118-00 que se hizo extensiva a los demás entes territoriales de orden municipal, de conformidad con el artículo 1º de la Ley 84 de 191532. A su turno el artículo 2.° del Decreto 2424 de 200633, define el alumbrado público, así: […] Artículo 2°. Definición Servicio de Alumbrado Público.

Es el servicio público no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o Distrito. El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público.

Parágrafo. La iluminación de las zonas comunes en las unidades inmobiliarias cerradas o en los edificios o conjuntos residenciales, comerciales o mixtos, sometidos al régimen de propiedad respectivo, no hace parte del servicio de alumbrado público y estará a cargo de la copropiedad o propiedad horizontal. También se excluyen del servicio de alumbrado público la iluminación de carreteras que no estén a cargo del municipio o Distrito.

La norma citada también indica que los municipios o distritos son los responsables de la prestación del servicio de alumbrado público, quienes lo podrán prestar directa o indirectamente, a través de las empresas de servicios públicos domiciliarios u otros prestadores del servicio de alumbrado público. Sobre el tema del cobro del impuesto de alumbrado público, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación 2019-CE-SUJ-4-009 del 6 de noviembre del 2019, precisó las siguientes reglas [se destacan las que aplican al caso bajo estudio]: • El sujeto activo del impuesto sobre el servicio de alumbrado público determinado por el legislador, son los municipios. • El hecho generador del tributo es ser usuario potencial receptor del servicio de alumbrado público, entendido como toda persona natural o jurídica que forma parte de una colectividad, porque reside, tiene el domicilio o, al menos, un establecimiento físico en determinada jurisdicción municipal, sea en la zona urbana o rural y que se beneficia de manera directa o indirecta del servicio de alumbrado público. 32 Artículo 1°.

Los Consejos Municipales tendrán las siguientes atribuciones, además de las que le confiere el artículo 169 de la Ley 4ª de 1913: A) Las que le fueron conferidas al municipio de Bogotá por el artículo 1° de la Ley 97 de 1913, excepto la de que trata el inciso b) del mismo artículo, siempre que las Asambleas Departamentales les hayan concedido o les concedan en lo sucesivo a dichas atribuciones. 33 Por el cual se regula la prestación del servicio de alumbrado público.

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00118-00 • Tratándose de empresas que tienen activos en el territorio del municipio para desarrollar una determinada actividad económica, el municipio debe acreditar la existencia de establecimiento físico en la respectiva jurisdicción y con ello la calidad de sujeto pasivo del impuesto sobre el alumbrado público (subregla).

En cuanto a la determinación del valor de este impuesto, en Concepto núm. 4450 del 2023, expedido por la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, manifestó: […] Conforme lo anotado, esta Comisión entiende que los municipios y distritos, como responsables de la prestación del servicio de alumbrado público, deben elaborar un estudio técnico de referencia con base en la metodología contenida en la Resolución CREG 101 013 de 2022, para calcular los costos en que incurren por la prestación del citado servicio, para poder determinar el impuesto de alumbrado público y de esta forma dar cumplimiento al artículo 351 de la Ley 1819 de 2016.

Así mismo, el artículo 352 de la citada Ley 1819 de 2016 indicó que el recaudo del impuesto de alumbrado público lo debe hacer el municipio, el distrito o el comercializador de energía y podrá realizarse mediante las facturas de servicios públicos domiciliarios; asimismo, que las empresas comercializadoras de energía podrán actuar como agentes recaudadores del impuesto dentro de la factura de energía y transferirán el recurso al prestador correspondiente, autorizado por el municipio o distrito, dentro de los 45 días siguientes a su recaudo.

Conclusiones: De conformidad con lo expuesto, la Sala puede arribar a las siguientes conclusiones: • La Constitución Política, en su artículo 367, dispuso que la ley fijaría el régimen tarifario que debería tener en cuenta, además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos; por tanto, es potestad legislativa fijar el régimen tarifario, observando, entre otros, los criterios de solidaridad consagrados por la Constitución. • Sobre los servicios públicos domiciliarios, a saber, acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía [fija] pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural, se pueden cobrar sobretasas que correspondan con los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos, con el fin de dar subsidio a los usuarios menos favorecidos de la población. Radicación: 11001-03-06-000-2024-00118-00 • Estas sobretasas pueden ir hasta un máximo del 20% del valor del servicio, en particular, para los usuarios de los servicios de estratos 5 y 6, así como los no residenciales (comerciales e industriales). • Los recaudadores (agentes retenedores) de estas sobretasas o contribuciones serán las empresas de servicios públicos, quienes deberán aplicarlas al pago de los subsidios mencionados; en caso de superávit, dichos recursos se deberán poner a disposición de los fondos de solidaridad para subsidio y redistribución de ingresos que señale la ley. • Estos criterios de solidaridad y redistribución de ingresos en materia del servicio de energía eléctrica están regulados por la Ley 143 de 1994, propia para las actividades de generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad, que en lo sucesivo se denominarían actividades del sector, en concordancia con las funciones constitucionales y legales que le corresponden al Ministerio de Minas y Energía. • En el sector eléctrico y con el fin de contribuir al desarrollo del sector industrial, el Estatuto Tributario estableció una exención, a efectos de exonerar de la contribución especial, a los usuarios que desarrollen estas actividades.

De tal manera, a partir del año gravable del 2011, tendrían derecho a descontar del impuesto de renta el 50% del valor total de dicha sobretasa; a partir del año 2012, el descuento sería completo. • Los agentes retenedores de esta sobretasa, son los responsables de realizar la devolución al usuario, en caso de que la misma se haya pagado en exceso, en los términos indicados en el párrafo anterior y de conformidad con la normatividad vigente. • El concepto de alumbrado público es un servicio, sobre el cual se factura un impuesto que pueden cobrar los municipios, sin vulnerar el principio de legalidad tributaria, el cual puede tener tarifas diferenciales, donde los municipios o distritos son los sujetos activos, los sujetos pasivos los usuarios potenciales del mismo y el hecho generador lo constituye hacer parte de la colectividad que reside en determinada jurisdicción que se beneficia de manera directa o indirecta con el servicio de alumbrado público.

Esto, ya que esta entidad territorial, o los distritos, son los responsables de la prestación del mismo. 6. Del caso en concreto Como se indicó previamente, en el presente caso, la Sala debe determinar la autoridad competente que debe resolver la solicitud de devolución del pago de lo no debido, de la sobretasa o contribución especial del 20% en el sector eléctrico, la cual fue pagada por Radicación: 11001-03-06-000-2024-00118-00 la empresa Mexichem Resinas Colombia S.A., en razón de las facturas que expedía CaribeMar de la Costa S.A.S (Afinia).

Al respecto, la Sala declarará que la referida empresa de servicios públicos domiciliarios es la competente para resolver la petición, lo cual se sustenta en lo siguiente: Para la Sala es claro que el representante legal suplente de la empresa Mexichem Resinas Colombia S.A.S. elevó solicitud el 20 de febrero del 2023 a la empresa CaribeMar de la Costa S.A.S. E.S.P. (Afinia), con el fin de que se hiciera devolución por pago de lo no debido de la sobretasa o contribución especial en el sector eléctrico del 20%, que había efectuado en los meses de enero a diciembre del 2020 y 2021 y de los meses de enero a junio del 2022, por un valor total de $360.190.100,oo pesos, de conformidad con el artículo 47 de la Ley 143 de 1994 y el parágrafo 2.° del artículo 211 del Estatuto Tributario.

Es importante anotar que Mexichem Resinas Colombia S.A.S., no está realizado reclamación alguna sobre el cobro del impuesto de alumbrado público. Asimismo, la Sala encuentra que CaribeMar de la Costa S.A.S. ESP sostuvo, inicialmente, que no había realizado cobro de contribución especial en el sector eléctrico para Mexichem Resinas de Colombia S.A., ya que no es su comercializador de energía, y que la controversia residía sobre la liquidación del tributo de alumbrado público.

Posteriormente, y en atención a la solicitud de la consejera ponente, expresó que el comercializador del servicio de energía para dicha empresa es Enel Colombia, ya que Mexichen era un usuario no regulado. Asimismo, que CaribeMar de la Costa S.A.S. ESP. sí le facturó el impuesto de alumbrado público, hasta mayo del 2023, y que la tarifa utilizada para liquidar el impuesto fue la tarifa regulada para nivel de tensión IV, tal como lo establecía el acuerdo distrital para el caso de los usuarios en los cuales el comercializador incumbente no era su proveedor de energía. Que, al utilizar la tarifa publicada, se incluía el 20% correspondiente al impuesto de contribución por solidaridad.

De tal manera, CaribeMar de la Costa S.A.S. ESP afirmó haber facturado y cobrado al peticionario la contribución de solidaridad; aunque, indicó que esta información no está en su poder, sino de la alcaldía de Cartagena, por virtud del traslado de la totalidad de dicho recaudo, con destino a la entidad territorial34, y que, por tal motivo, dicho reembolso debía ser atendido por la alcaldía de Cartagena. 34 Esto sería coherente con la reclamación del peticionario, quien discriminó en su escrito a CariberMar de la Costa S.A.S. E.S.P., dichos cobros, así: Radicación: 11001-03-06-000-2024-00118-00 En el auto de pruebas del 22 de abril del 2024, la consejera ponente también solicitó a Mexichem Resinas de Colombia S.A.S., que remitiera copia de las facturas de energía eléctrica expedidas por CaribeMar de la Costa S.A.S ESP, para los meses que reclamaba la devolución del pago de la contribución especial del 20%.

La empresa dio cumplimiento al requerimiento, en tales documentos se puede observar que CaribeMar de la Costa S.A.S. ESP realizó cobros a Mexichem Resinas Colombiana (sic) S.A.S, bajo el código 7864327, únicamente por el concepto de Impuesto alumbrado público; es decir, es claro que este usuario no es cliente de CaribeMar, para efectos de la prestación del servicio de energía eléctrica.

De tal manera que, en principio, no encontraría la Sala razón para que CaribeMar de la Costa S.A.S. ESP tuviera que resolver solicitud de devolución del 20% de la contribución por solidaridad a Mexichem Resinas de Colombia S.A.S.; pues, ya se ha dicho que este cobro dependía de la prestación del servicio de energía eléctrica, como servicio domiciliario, a la luz de la Ley 142 y 143 de 1994.

Sin embargo, CaribeMar de la Costa S.A.S. ESP. ha reconocido al peticionario y ante la Sala misma, que, si bien no es el comercializador del servicio para Mexichem Resinas Colombia S.A.S., sí facturó, cobró y recaudó el impuesto de alumbrado público distrital a dicha empresa, y que la tarifa utilizada para tal efecto fue la regulada para nivel de tensión IV, tal como lo establecía el acuerdo distrital para el caso de los usuarios en los cuales el comercializador incumbente no era su proveedor de energía. Precisó CaribeMar de la Costa E.S.A. ESP., que, al utilizar la tarifa publicada, se incluía el 20% correspondiente al impuesto de contribución por solidaridad.

CaribeMar de la Costa S.A.S. E.S.P. afirmó en su escrito del 30 de abril del 2024, que en cumplimiento del Acuerdo Distrital núm. 012 del 12 de agosto del 2002 se le facturó Radicación: 11001-03-06-000-2024-00118-00 el impuesto de alumbrado público a la empresa mencionada, hasta mayo del 2023 y que la tarifa estaba descrita en dicho acuerdo.

Sin embargo, la Sala encuentra que el acuerdo distrital que regulaba dicho tributo para los años 2020 a 2022 [período que cubre la reclamación del peticionario], era el Acuerdo del Concejo de Cartagena núm. 0022 del 30 de diciembre del 2019 -incluso así lo indica en la comunicación núm. 2023034000016051 del 8 de marzo del 2023 ya referenciada-, el cual precisa:

ARTÍCULO PRIMERO: Modifíquese el Artículo 180 del Acuerdo 041 de 2006, el cual quedará así: “ARTÍCULO 180: PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE ALUMBRADO PÚBLICO: El Distrito es el responsable de la prestación del servicio de alumbrado público, el cual podrá prestar de manera directa, o a través de empresas de servicios públicos domiciliarios que demuestren idoneidad en la prestación del mismo, con el fin de lograr un gasto financiero y energético responsable.

Así mismo será responsable de garantizar la continuidad y calidad en la prestación del servicio de alumbrado público, así como los niveles adecuados de cobertura. Indicó el referido acuerdo que el sujeto activo de este servicio era el Distrito de Cartagena, y el sujeto pasivo todos aquellos beneficiarios del servicio de alumbrado público, dentro de los cuales se encuentra los usuarios no regulados, como lo es Mexichem Resinas Colombia S.A.S. En cuanto a la determinación del valor del mismo, se indicó que para los servicios no residenciales atendidos por otros comercializadores de energía, distintos a la empresa prestadora actual del servicio en toda la ciudad (CaribeMar de la Costa S.A.S. E.S.P.), se les aplicará la tarifa regulada aprobada por la CREG, para el segmento al que pertenecen, para efectos de calcular el consumo de energía y proceder a liquidar el tributo correspondiente; en este caso, con base en un porcentaje del 5.0%.

Las consideraciones realizadas en esta decisión se restringen a explicar por qué en este caso particular y concreto la empresa CaribeMar de la Costa S.A. E.S.P es la competente para responder la petición. En principio, a esta entidad no le asistiría tal función, pues no encuentra la Sala que, sobre el cobro del tributo del alumbrado público, se haya habilitado facturar una sobretasa del 20% de contribución por solidaridad.

Sin embargo, le asiste la obligación de responder la petición, debido a que, reconoció de manera expresa que facturó, cobró y recaudó la contribución por solidaridad a Mexichem Resinas Colombia S.A.S., de hecho, después de recaudada la giró a la alcaldía de Cartagena de Indias. Sin perjuicio del estudio realizado en este pronunciamiento, toda decisión de fondo al respecto, deberá ser adoptada en el marco de las instancias correspondientes.

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00118-00 De tal manera que, la Sala considera que debe ser CaribeMar de la Costa S.A.S. ESP, quien debe dar respuesta de fondo, clara, precisa y congruente a la empresa Mexichem Resinas Colombia S.A.S, respecto de la solicitud que le elevó desde el 20 de febrero del 2023, frente a la devolución del pago que hizo por concepto de sobretasa o contribución especial del sector eléctrico, para los meses de enero a diciembre de los años 2020, 2021 y de enero a junio del 202235.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR COMPETENTE a CaribeMar de la Costa S.A.S. E.S.P., para dar respuesta a la solicitud que elevó la empresa Mexichem Resinas Colombia S.A.S. el 20 de febrero del 2023, radicada con el núm. 2023-05001-007636-2, mediante la que solicitó la devolución del pago que hizo por concepto de sobretasa o contribución especial del sector eléctrico, para los meses de enero a diciembre del 2020 y 2021 y enero a junio del 2022.

SEGUNDO: ENVIAR el expediente a CariberMar de la Costa S.A.S. E.S.P., para efectos de lo dispuesto en el numeral anterior.

TERCERO: COMUNICAR la presente decisión, por conducto de la Secretaría de la Sala, a la empresa CaribeMar de la Costa S.A.S. ESP, a la alcaldía distrital de Cartagena, al Ministerio de Minas y Energía y a la empresa Mexichem Resinas Colombia S.A.S.

CUARTO: RECONOCER personería para actuar dentro de la presente actuación a la doctora Alejandra Patricia Gil Pérez, conforme al poder especial otorgado para el efecto por el jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Minas y Energía, y al doctor Álvaro Edmundo Mendoza, conforme al poder especial otorgado para el efecto por el jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena, tal y como obra en la documentación aportada al expediente.

QUINTO: ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, como lo dispone expresamente el inciso 3.º del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011. 35 Dentro de dicha respuesta es importante indicarle al peticionario cuál es la norma que le permitió cobrar un 20% sobre el valor del alumbrado público (recuérdese que es Enel, la empresa quien le suministra el servicio de energía eléctrica domiciliaria), y de conformidad con los análisis que se han realizado, no se encontraría prima facie, sustento normativo para tal cobro; esto, ya que la petición de Mexichem Resinas de Colombia, se encuentra inescindiblemente unida al sustento normativo que permitió la facturación de dicha contribución, en particular porque en el numeral 3.2 de su solicitud, realizó un análisis frente a la norma que regula la exención de la contribución especial del sector eléctrico.

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00118-00 SEXTO: ADVERTIR que los términos legales se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en el cual se comunique la presente decisión. La anterior decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. Comuníquese y cúmplase, ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS MARIA DEL PILAR BAHAMÓN FALLA Presidente de la Sala Consejera de Estado ANA MARÍA CHARRY GAITÁN JOHN JAIRO MORALES ALZATE Consejera de Estado Consejero de Estado REINA CAROLINA SOLÓRZANO HERNÁNDEZ Secretaria de Sala CONSTANCIA: La presente decisión fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai, para garantizar su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.