Radicado: 25000-23-36-000-2013-01670-02 (70621) Demandantes: Rubiela Muñoz Sepúlveda y otros 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Medio de control: Controversias contractuales Radicación: 68001-23-33-000-2019-00095-01 (71.546) Demandante: Jotaservi Ltda. Demandado: Ecopetrol S.A. Salvamento de voto del Magistrado Diego Enrique Franco Victoria1 Con el debido respeto por la decisión adoptada por la mayoría de la Sala, no pude compartirla habida cuenta de que, en mi sentir, (i) los reparos formulados por la parte demandante en el recurso de apelación sí resultaban suficientes para que la Sala hubiera desarrollado el análisis que resultaba imperativo en este caso con el fin de ocuparse de estudiar el principal motivo de inconformidad del impugnante para con la sentencia que apeló, esto es (ii) que no se analizó suficientemente el contexto en el cual fueron suscritos los otrosíes y contratos adicionales en el presente caso, que en modo alguno constituyeron una renuncia del accionante a obtener los reconocimientos económicos a los que considera tener derecho. 1.1 De acuerdo con la posición que contó con el favor de la mayoría de la Sala de Subsección, aunque en la demanda se pretende obtener una condena al pago de varias sumas de dinero por 24 conceptos distintos, la mayoría relacionados con el alcance de los otrosíes y contratos adicionales que las partes suscribieron, no puede perderse de vista que de acuerdo con el inciso primero del artículo 320 del Código General del Proceso (en adelante CGP), el recurso de apelación “tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión” y que, en ese mismo sentido, el inciso primero del artículo 328 del CGP dispone que el juez de segunda instancia debe “pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley” -párrafo 5-. 1.2 Bajo ese parámetro, consideró la mayoría que el único reparo concreto expresado por la parte actora en el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de primera instancia, que declaró probada la excepción de mérito de transacción, fue el siguiente - fundamento jurídico No. 21 de la sentencia de la cual discrepo-: 1 Tema: exigencia de formular reparos concretos en el recurso de apelación – exigencia de analizar el contexto en el cual se suscriben, otrosíes y contratos adicionales para identificar su alcance.

Radicado: 25000-23-36-000-2013-01670-02 (70621) Demandantes: Rubiela Muñoz Sepúlveda y otros 2 “(…) el Tribunal declaró la excepción de mérito de TRANSACCIÓN (…), con argumentación, análisis, material probatorio, testimonios, documentos contractuales al parecer de otro proceso, otro demandante como se ha dicho, situación que nos impide controvertir su decisión frente a los hechos reales de la demanda objeto de Apelación, sin embargo, haremos un recuento de las diferentes momentos, otrosíes y adicionales del contrato real suscito entre JOTASERVI Y ECOPETROL S.A., donde se evidencia claramente que la excepción de mérito invocada por el despacho, no puede estar llamada a prosperar (…)”. 2.

Sin embargo, considero que la propia síntesis que realiza la decisión de la cual respetuosamente me aparto respecto de los reparos efectuados por Jotaservi Ltda., en contra de la sentencia apelada, síntesis a la que se suma lo planteado en el párrafo que se viene de transcribir, explicitan suficientemente el principal motivo de inconformidad del apelante para con la decisión judicial que impugna: 23. 3) Más adelante, indicó que “las diferentes modificaciones contractuales jamás ha[bían] sido objeto de pretensión alguna” y, acto seguido, realizó nuevamente una presentación de (se trascribe): “las principales pretensiones de la demanda, las cuales [no] tienen absolutamente nada que ver con las diferentes modificaciones contractuales (…) y además de ello fueron suficientemente probadas en el transcurso del proceso, mediante los testimonios rendidos y las pruebas documentales allegadas”.

En este punto, hizo referencia a las “solicitudes principales de la demanda no reconocidas por Ecopetrol, ni valoradas en la sentencia de primera instancia por p[a]rte del a quo” – concretamente, a los literales a), b), d), e) y f) de la pretensión primera y a la pretensión cuarta condenatorias de la demanda– y a los “[í]tems que fueron aceptados por Ecopetrol en [el] reconocimiento efectuado al contratista, pero que no fueron liquidados como deb[í]a ser al 100% del valor de[l] alquiler de los equipos, sino por la f[ó]rmula establecida en la cl[á]usula sexta del contrato” –esto es, a la pretensión segunda condenatoria de la demanda–.2 24.

Jotaservi finalizó su recurso de apelación al indicar que (se trascribe): “basados en las pruebas y [los] testimonios allegados, se puede concluir que los importantes standby presentados en el contrato objeto de demanda obedecieron a un[a] indebida planeación del CONTRATANTE Y NO [A] LA SUSCRIPCI[Ó]N DE MODIFICATORIOS CONTRACTUA[L]ES, generando un desmedro económico sufrido por el CONTRATISTA (…)”. 3.

En criterio de quien suscribe el presente voto individual, la expresión de los motivos de inconformidad para con la sentencia apelada que la sociedad accionante efectuó en el recurso de alzada, si bien es verdad que puede considerarse mejorable, no es menos cierto que resulta suficiente para identificar, sin ambages, el principal reparo concreto que la impugnante planteó contra la decisión que cuestiona: que la suscripción de otrosíes y de contratos adicionales entre las partes no supuso renuncia de ningún tipo al derecho que el actor considera que le asiste a recibir los reconocimientos económicos que debieron ser efectuados en su favor, por diversas razones, entre otras, períodos de stand by o fallas en la planeación contractual. 4.1.

No se desconoce que el artículo 320 del CGP (aplicable a este caso en virtud de la integración normativa planteada por el articulo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -en adelante, CPACA) deja claro que la finalidad del recurso de apelación es que el juez de segunda instancia examine la cuestión decidida “únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el 2 Jotaservi replicó lo afirmado al respecto en los alegatos de conclusión que presentó en primera instancia (índice 87 Samai del Tribunal).

Radicado: 25000-23-36-000-2013-01670-02 (70621) Demandantes: Rubiela Muñoz Sepúlveda y otros 3 apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión” y que tal exigencia normativa asigna al recurrente la carga de exponer con claridad y suficiencia o pertinencia los motivos de inconformidad para con los argumentos que sustentan la providencia judicial objeto del recurso, con el fin de demostrar los yerros que a ella se le endilgan. 4.2.

La anotada exigencia de claridad alude a la coherencia argumentativa del recurso, que debe permitir identificar el contenido del reproche del que se trate, así como su justificación y facilitar la comprensión de la tesis de la censura, al igual que las premisas que la soportan. A su turno, la pertinencia o suficiencia se refieren a la discusión de las razones, de hecho y de derecho, que sirvieron de sustento a la decisión cuestionada; la observancia de esta carga excluye, como técnica válida en la sustentación del recurso, la manifestación general de inconformidad frente a la decisión cuestionada o la formulación de argumentos vagos o generales de los cuales no sea factible extractar cargos o reparos concretos conectados con el contenido del pronunciamiento atacado. 4.3.

Empero, lo expuesto no constituye óbice para que el juez, en ejercicio de la facultad de interpretación que le asiste, clarifique y desentrañe las inconformidades presentadas en el recurso oportunamente presentado. Así, siempre que se haya desarrollado un ejercicio de fundamentación de los reparos concretos, aun cuando con alguna oscuridad o imprecisión, al funcionario judicial le corresponde establecer el sentido y alcance del reproche, claro está, sin reemplazar a la parte en la formulación del cargo correspondiente, pues una cosa es remover obstáculos puramente formales que dificultan la comprensión de la censura o sus fundamentos y otra, diversa e improcedente, crear, ex novo, un motivo de disenso (elaborar o construir las premisas y la conclusión del argumento), proceder este último para el cual no se encuentra habilitado el juez de la causa. 4.4.

Esta labor interpretativa adquiere especial relevancia si se toma en consideración, para un caso como el sub judice, el acervo de deficiencias que fueron identificadas en la sentencia apelada y que llevaron a la Sala a formular una más que comprensible admonición al Tribunal de primera instancia por los yerros en los cuales incurrió y que le llevaron a confundir informaciones, documentos y análisis efectuados en relación con otro proceso, en la decisión del presente, circunstancias que, de suyo, dificultaban en grado sumo la labor argumentativa del apelante para exponer los motivos de su inconformidad y los reparos concretos que expresó en contra de la decisión que apeló. Pese a todo ello, se itera, los reparos que se efectuaron en el recurso de alzada eran suficientes para haber estudiado el tema al que se hará referencia enseguida. 5.

Esta Subsección ha tenido oportunidad de referirse a las características de la transacción como negocio jurídico y en varias ocasiones ha señalado que entre sus elementos distintivos deben destacarse la existencia de un litigio presente o futuro –no en vano el inciso segundo del artículo 2469 del Código Civil prevé que “[n]o es transacción el acto que solo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa”-, la voluntad de extinguir ese litigio presente o futuro y la realización de concesiones mutuas o recíprocas entre las partes3. 6.

Pues bien, en un caso como el presente, en el cual una de las partes desconoce el ánimo transaccional como elemento subyacente a la celebración de contratos adicionales 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencias de 2 de marzo de 2017, expediente 13001233100020020094501 (35818), CP Ramiro de Jesús Pazos Guerrero y de 8 de mayo de 2019, expediente 25000232600020000194602 (41.868), CP Alberto Montaña Plata.

Radicado: 25000-23-36-000-2013-01670-02 (70621) Demandantes: Rubiela Muñoz Sepúlveda y otros 4 y otrosíes, además de aducir que la existencia de los mismos en modo alguno constituyó renuncia a su derecho a obtener reconocimientos económicos que debieron serle efectuados por distintas causas, con ocasión de la ejecución contractual, el juez debió honrar la exigencia que se consignó en la sentencia de unificación jurisprudencial en la cual la Sala Plena de la Sección Tercera definió los parámetros con base en los cuales debe ser analizado el alcance de tales otrosíes y contratos adicionales4, que no son otros diversos de la realización, caso por caso, de un estudio respecto de los alcances de cada pacto, atendida la intención de las partes, sin que pueda asumirse de antemano que el silencio de una de ellas en los acuerdos modificatorios, contratos adicionales u otrosíes, constituyó per se una renuncia automática e inmediata a la posibilidad de formular reclamaciones. 7.1 Así pues, en mi sentir la Sala debió verificar en el presente caso, individualizadamente para cada contrato modificatorio, adicional u otrosí, el alcance de lo acordado previamente por las partes; el contexto en el que se produjo la negociación; el iter recorrido de forma previa a la suscripción de cada acuerdo o el alcance de los tratos y conversaciones preliminares, que lejos de resultar indiferentes, integran y orientan la interpretación del negocio, al punto de servir como medios eficaces para descifrar la intención de las partes, como lo prevén los artículos 1618 y siguientes del Código Civil, así como los artículos 23 y 28 de la Ley 80 de 1993. 7.2.

De este modo, en este caso se debió atender a lo con claridad exigido para este tipo de casos por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, cuyas reflexiones trazaron un derrotero de análisis y estudio tanto de las pretensiones de la demanda como del reparo formulado en el recurso de alzada, que lamentablemente en mi criterio se echaron en falta en la decisión del sub lite y ello me llevó a formular el presente salvamento de voto: (E)sos acuerdos, por supuesto, también son, como el contrato, objeto de la interpretación a cargo del juez.

No hay una voluntad preponderante por la primacía temporal. El juez debe determinar la intención de las partes, no solo en lo acordado inicialmente en el contrato, sino en los acuerdos posteriores, pues esos acuerdos son fundamentales para determinar si la ejecución del objeto se ajustó a lo pactado. El juez no solo debe tener en cuenta lo dispuesto en el contrato, sino en sus modificaciones, adiciones u otrosíes posteriores y no puede limitarse a constatar su ejecución, sin antes desentrañar lo acordado en las distintas manifestaciones de la voluntad de las partes.

(…) En materia de adiciones, otrosíes o contratos modificatorios, en algunos eventos, el juez al interpretar el contrato y los acuerdos durante su ejecución, como ha sucedido en algunos casos decididos por esta Sala, encontrará que la voluntad de las partes se limitó a facilitar la ejecución del contrato, sin que regularan asuntos relativos al incumplimiento o al desequilibrio contractual y se accedió a las pretensiones5.

Esta distinción es trascendental pues, a partir de ella, el juzgador debe determinar si en realidad el acuerdo refleja que las partes tuvieron la intención de resolver de manera definitiva un conflicto existente entre ellas6. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 27 de julio de 2023, expediente, 05001-23-31-000- 1999-02151-01 (39121), CP Guillermo Sánchez Luque. 5 Nota original de la sentencia citada: Cfr. Consejo de Estado, Subsección B, sentencia de 5 de mayo de 2020, Rad. 42.962 [fundamento jurídico 13.5]. subsección C, sentencia de 20 de noviembre de 2020, Rad. 38.097 [fundamento jurídico 12-18], Subsección A, sentencia del 5 de febrero de 2021, Rad. 46.726 [fundamento jurídico 3.3.3], sentencia de 7 de mayo de 2021, Rad. 43.055 [fundamento jurídico 3.1]. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 27 de julio de 2023, expediente, 05001-23-31-000- 1999-02151-01 (39121), CP Guillermo Sánchez Luque.

Radicado: 25000-23-36-000-2013-01670-02 (70621) Demandantes: Rubiela Muñoz Sepúlveda y otros 5 En los anteriores términos dejo sustentadas las razones que me llevaron a disentir de la decisión de la cual, con todo respeto y consideración, he tenido que apartarme. Fecha ut supra, DIEGO ENRIQUE FRANCO VICTORIA Magistrado