Radicado: 11001-03-15-000-2023-004052-00 Demandante: Romelia Gacha Bermúdez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-04052-00 Demandante: ROMELIA GACHA BERMÚDEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por pago tardío de las cesantías SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por la señora Romelia Gacha Bermúdez, quien actúa mediante apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como de los principios de favorabilidad, perpetuatio jurisdictionis, seguridad jurídica y confianza legítima, supuestamente vulnerados con la sentencia de 11 de mayo de 2023, que confirmó el fallo de 28 de octubre de 2022 dictado por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Tunja que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG), con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías correspondientes al año 2020.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La actora relató que después del año 1990 fue vinculada como docente al departamento de Boyacá y que el 15 de febrero de 2021, el Ministerio de Educación Nacional no efectuó el giro al FOMAG de las cesantías correspondientes al año 2020. Afirmó que el 10 de julio de 2021 solicitó al Ministerio de Educación Nacional que realizara la respectiva consignación y el reconocimiento de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías que trata el artículo 1° de la Ley 52 de 1975.

La solicitud fue negada mediante acto administrativo BOY2021EE03586 de 10 de diciembre de 2021. Radicado: 11001-03-15-000-2023-004052-00 Demandante: Romelia Gacha Bermúdez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Señaló que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el precitado acto administrativo, la cual fue decidida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Tunja mediante sentencia de 28 de octubre de 2022, en el sentido de negar las pretensiones.

Expuso que contra esa decisión interpuso recurso de apelación, en el que señaló “abundante jurisprudencia” proferida por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sobre la aplicación de la Ley 50 de 1990 para los docentes del sector oficial en aras de garantizar el derecho de igualdad con los demás empleados públicos. Finalmente, indicó que el Tribunal Administrativo de Boyacá en sentencia de 11 de mayo de 2023, confirmó la decisión recurrida. 2.

Fundamentos de la acción La parte actora presentó acción de tutela en defensa de los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad, y de acceso a la administración de justicia, así como de los principios de favorabilidad, perpetuatio jurisdictionis y seguridad jurídica, los cuales considera vulnerados por el Tribunal Administrativo de Boyacá con la sentencia de 11 de mayo de 2023, que confirmó el fallo de 28 de octubre de 2022 dictado por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Tunja que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida contra el FOMAG, con el fin de obtener el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías correspondientes al año 2020.

En primer lugar, hizo referencia al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. En relación con la relevancia constitucional sostuvo que se vulneraron derechos fundamentales y que existe una violación directa de la Constitución, por la omisión de aplicación del principio de favorabilidad.

Afirmó que en la sentencia objetada adolece de defecto sustantivo por falta de aplicación de la sanción establecida el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la cual es procedente para los docentes del sector oficial teniendo en cuenta que también son servidores públicos. Agregó que el tribunal accionado desconoció el artículo 10 de la Ley 91 de 1989 que establece la obligación de consignar las cesantías al FOMAG.

Al respecto, explicó lo siguiente: “Este artículo contempla sin realizar ninguna elucubración mental diferente, la expresión: “ La deuda liquidada a cargo de la Nación que resulte de los convenios interadministrativos celebrados entre la Nación y las entidades territoriales se pagarán al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio…”, es decir es necesario la transferencia de estos recursos del patrimonio de la Nación – Ministerio de Educación Nacional y de las entidades territoriales al patrimonio del Fomag, situación que controvierte los argumentos expuestos en la sentencia de reproche en la presente acción de tutela contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Departamento de Boyacá, pues es claro que para poder cancelar las cesantías a los docentes, se necesita que el patrono, en este caso las entidades territoriales y la Nación hayan transferido los recursos al Fomag”.

Indicó que la autoridad judicial accionada confunde la existencia de un régimen especial de cesantías de los docentes con la obligación de consignar las cesantías al respectivo fondo de cesantías que, en el caso de los docentes, es el FOMAG. Radicado: 11001-03-15-000-2023-004052-00 Demandante: Romelia Gacha Bermúdez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Posteriormente, la demandante aseveró que también se incurrió en violación directa de la Constitución como quiera que se desconoció el artículo 53 de la Constitución Política que consagra el principio de favorabilidad.

Refirió decisiones en las que la Corte Constitucional aplicó el régimen general a personas que están amparadas bajo un régimen especial, sin que conlleve tal situación al desconocimiento del principio de inescindibilidad, como es el caso de la aplicación de la norma sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de cesantías a los servidores públicos por el pago tardío de las mismas en favor de los docentes del sector oficial (sentencias C-741 de 2012 1, C-486 de 2016 2, SU-336 de 2017 3 y SU-098 de 2018 4).

De igual forma, la accionante alegó el defecto por desconocimiento del precedente judicial, pues la Sección Segunda del Consejo de Estado ha establecido la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados del FOMAG, al considerar que no existe un régimen especial de cesantías porque se liquidan de la misma forma como las de los demás empleados públicos y privados del país, la única diferencia radica en los intereses que se liquidan de acuerdo a la DTF sobre el saldo acumulado.

Señaló que la decisión cuestionada es contraria a lo expresado por la Sección Segunda del Consejo de Estado “en más de 22 ocasiones entre los años 2021, 2022 y 2023”, en relación con el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de que resulta vinculante para el Tribunal Administrativo de Boyacá, en tanto son proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, en aras de garantizar el principio de seguridad jurídica.

Por lo anterior, elaboró un listado con las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, Sección Segunda, que considera desconocidas por la autoridad judicial accionada. Respecto de algunas efectuó una transcripción in extenso de sus apartes, tales como: • Sentencia de unificación de 6 de agosto de 2020. Expediente No 08001-23-33-000-2013- 00666-01.

M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez. • Sentencia de 24 de enero de 2019. Expediente No. 76001-23-31-000-2009-00867-01. M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez. • Sentencia de 29 de julio de 2019. Expediente No. 11001-0315-000-2018-03499-01. M.P. Nicolás Yepes Corrales. • Sentencia de 2 de diciembre de 2019. Expediente No. 08001-23-33-000-2014-00173-01.

M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. • Sentencia de 10 de junio de 2020. Expediente No. 08001-23-33- 000-2014-00208-01. M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez. • Sentencia de 22 de octubre de 2020. Expediente No. 08001-23-31- 000-2014-00254-01. M.P. William Hernández Gómez. • Sentencia de 12 de noviembre de 2020. Expediente No. 08001-23-31- 000-2014-00132- 01.

M.P. William Hernández Gómez. • Sentencia de 17 de junio de 2021. Expediente No. 08001-23-31-000-2014-00815-01. M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 1 M.P.: Nilson Pinilla Pinilla 2 M.P.: María Victoria Calle Correa. 3 M.P.: Iván Humberto Escrucería Mayolo. 4 M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado. Radicado: 11001-03-15-000-2023-004052-00 Demandante: Romelia Gacha Bermúdez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 • Sentencia de 17 de junio de 2021.

Expediente No. 08001-23-33- 000-2015-00331-01. M.P. César Palomino Cortés. • Sentencia de 4 de noviembre de 2021. Expediente No. 19001-23-33-000-2015-00445-02. M.P. William Hernández Gómez. • Sentencia de 25 de noviembre de 2021. Expediente No. 19001-23-33-000-2015-01127-01. M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez. • Sentencia de 25 de noviembre de 2021.

Expediente No. 40001-23-40- • Sentencia de 11 de noviembre de 2021. Expediente No. 080001-23-40-000-2015-90008- 01. M.P. William Hernández Gómez. • Sentencia de 11 de noviembre de 2021. Expediente No. 080001-23-40-000-2014-90022- 01. M.P. Gabriel Valbuena Hernández. • Sentencia de 20 de enero de 2022. Expediente No. 080001-23-33-000-2017-00931-01.

M.P. Gabriel Valbuena Hernández. • Sentencia de 3 de marzo de 2022. Expediente No. 080001-23-33-000-2017-00075-01. M.P.. • Sentencia de 3 de marzo de 2022. Expediente No. 76001-23-33-000-2013-00756-01. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. • Sentencia de 3 de marzo de 2022. Expediente No. 080001-23-40-000-2017-00795-01. M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. • Sentencia de 19 de mayo de 2022.

Expediente No. 47-001-23-33-000-2019-00359-01. M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez. • Sentencia de 1 de julio de 2022. Expediente No. 47-001-23-33-000-2019-00376-01. M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez. • Sentencia de 22 de agosto de 2022. Expediente No. 08001-23-33-000-015-00509-01. M.P. César Palomino Cortés. • Sentencia de 22 de septiembre de 2022.

Expediente No. 08001-23-33-000-015-90124-01. M.P. César Palomino Cortés. • Sentencia de 19 de enero de 2023. Expediente No 76001-23-31-000-2012-00212-02 (4470-2021). M.P.. • Sentencia de 19 de enero de 2023. Expediente No 47001-23-33-000-2018-0231-01 (0871- 2020). M.P. Rafael Francisco Gómez. Igualmente, se refirió al desconocimiento de las siguientes sentencias proferidas por la Corte Constitucional respecto de las cuales efectuó la transcripción de algunos de sus apartes. • SU-098 de 2018.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. • SU-332 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. • SU-041 de 2020. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Por último, aludió a sentencias proferidas por Juzgados Administrativos del Circuito en donde se han aplicado estos precedentes judiciales. No obstante, la Sala se abstiene de citarlos porque se descarta desde ya la fuerza vinculante que tienen para el Tribunal Administrativo de Boyacá. Radicado: 11001-03-15-000-2023-004052-00 Demandante: Romelia Gacha Bermúdez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 3.

Pretensiones La parte accionante formuló las siguientes: “Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ en la sentencia proferida el día 5/11/2023, en el expediente rad. No. 15001333300320220006601, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, del (la) accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes:: (…)”. 4.

Pruebas relevantes Obran en el expediente los siguientes documentos: • Sentencia de 28 de octubre de 2022, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Tunja. • Sentencia de 11 de mayo de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá. Del mismo modo, obra copia digitalizada del expediente No. 15001-33-33-003- 2022-00066-01, correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Romelia Gacha Bermúdez. 5.

Trámite procesal Por auto de 1° de agosto de 2023, el despacho de la magistrada sustanciadora admitió la demanda y ordenó notificar a la autoridad judicial demandada, así como al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Tunja, a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a Fiduprevisora S.A. y al departamento de Boyacá, como terceros interesados en el resultado del proceso.

De igual forma, dispuso oficiar al Tribunal Administrativo de Boyacá y al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Tunja, en el evento de que el expediente hubiese sido devuelto, para que allegara copia digitalizada del proceso No. 15001- 33-33-001-003-2022-00066-01, correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Romelia Gacha Bermúdez.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-004052-00 Demandante: Romelia Gacha Bermúdez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 79604 a 79611 a, todos de 8 de agosto de 2023 5, con el fin de notificar a las partes. 6.

Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Boyacá El magistrado ponente de la decisión objetada rindió informe en el que solicitó que se declarara la improcedencia del amparo constitucional. Hizo referencia a los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, para advertir que el presente caso carece de relevancia constitucional porque la demandante solicitó la aplicación del la Ley 50 de 1990, sin que especificara en qué consistió la vulneración de derechos fundamentales.

Adujo que la sanción establecida en la citada norma no le es aplicable a la accionante, toda vez que no se configuran los supuestos legales para ello. Agregó que no existe un precedente judicial vinculante porque las sentencias referidas en la demanda tienen supuestos fácticos diferentes al del caso concreto. Indicó que la sentencia de segunda instancia fue debidamente motivada comoquiera que la decisión se basó en normas y jurisprudencia pertinentes. 6.2.

Respuesta de Fiduprevisora S.A. La coordinadora de tutelas de la entidad quien manifestó actuar en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela y se desvincule la entidad por falta de legitimación en la causa.

Mencionó que para que la solicitud de amparo constitucional proceda por vía de hecho, la parte accionante debe exponer las causales genéricas y específicas de procedibilidad, para lo cual se refirió y transcribió apartes de la sentencia T-233 de 2007 de la Corte Constitucional6. Señaló que de conformidad con el Decreto 1582 de 1998, las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías.

Sin embargo, sostuvo que la modalidad de administración corresponde exclusivamente a las entidades administradoras de cesantías creadas por esa disposición dentro de las cuales no está el FOMAG, pues se creó mediante la Ley 91 de 1989 bajo el principio de unidad de caja y, por lo tanto, aseveró que las cesantías de los docentes no se administran en cuentas individuales.

Insistió que en el FOMAG no hay cuentas individuales para los docentes y que “los valores que corresponden a las cesantías no se consignan, sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo, desde el primer mes de cada vigencia”. En ese punto, señaló que Fiduprevisora S.A., en su calidad de vocera y administradora del FOMAG, emite comunicados a las diferentes Secretarías de Educación certificadas y a los encargados de las oficinas de prestaciones 5 La parte accionante, la autoridad judicial demandada y los terceros interesados fueron notificados a las siguientes direcciones de correo electrónico: yobandylopeznotijud@gmail.com, sectradmboy@cendoj.ramajudicial.gov.co, tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co, notjudicial@fiduprevisora.com.co, tutelas_fomag@fiduprevisora.com.co, notjudicial@fiduprevisora.com.co, j03admintun@cendoj@ramajudicial.gov.co, notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co. 6 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-004052-00 Demandante: Romelia Gacha Bermúdez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 económicas de las entidades territoriales, sobre la fecha de entrega del reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina de cada vigencia. En ese marco, aseveró que se produce imposibilidad jurídica de crear cuentas individuales para cada uno de los afiliados del FOMAG, en virtud del principio de unidad de caja y, en consecuencia, no es posible aplicar la figura de “consignación de cesantías” pues en el caso de los docentes, tienen la posibilidad de retirar sus cesantías cuando cumplan los requisitos establecidos para tal efecto, por lo tanto no puede aplicarse la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 en tanto esa figura se consagró para los eventos en que se da consignación tardía en las cuentas individuales lo que no ocurre en el caso de los docentes.

Señaló que los efectos de la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional no son extensibles al presente caso, toda vez que las circunstancias fácticas son diferentes, pues en la mencionada decisión se cuestiona una afiliación inoportuna al FOMAG que deviene en un retardo de la consignación de las cesantías y la demandante reclama una consignación extemporánea de sus cesantías y una indemnización por pago inoportuno de los intereses.

Finalmente, aseveró que no se vulneraron los derechos fundamentales a la accionante, toda vez que las actuaciones judiciales se adelantaron en debida forma y atendiendo a los procedimientos legales. 6.3. Respuesta del departamento de Boyacá El gobernador del departamento, a través de apoderado judicial, solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela, al considerar que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados.

Refirió el procedimiento para la transferencia de los recursos de la Nación al FOMAG para el pago de cesantías a los docentes. Para el efecto, señaló los artículos 7, 8 y 9 del Decreto 3752 de 2003 y expuso que dicho pago se garantiza a través de los recursos que se reciben de distintas fuentes los cuales se administran bajo un programa anual de caja (PAC), por lo que es un régimen especial que no prevé la consignación de las cesantías a sus afiliados, “sino que los recursos, previamente incluidos en el presupuesto, ingresan al FOMAG mediante un giro global”.

Señaló las actuaciones que adelantó en relación con el pago de las cesantías correspondientes al año 2020 de la accionante, a lo que agregó que le informó a la demandante que la sectorial del departamento de Boyacá - Secretaría de Educación-, realizó el proceso de liquidación de cesantías del año 2020 para los docentes de régimen de anualidad de la entidad territorial y que culminado dicho proceso -el 4 de febrero de 2021-, envió comunicación por correo electrónico a Fiduprevisora S.A. es decir, que una vez realizado el proceso de liquidación el fondo proceda a generar en línea el reporte de las cesantías del 2020 a través del Sistema Humano para su respectiva validación. Mencionó que el 4 de febrero de 2021, le informó a Fiduprevisora S.A. que el FOMAG realizó la confrontación de los reportes a las cesantías del año 2020, los cuales serían procesados e incluidos como insumos para la liquidación y pago de los intereses a las cesantías y que de igual forma envió el proceso de liquidación de cesantías del año 2020 en medio físico.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-004052-00 Demandante: Romelia Gacha Bermúdez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Explicó que los recursos de las cesantías no son girados a la cuenta del departamento es decir, que los aportes patronales (salud pensión y cesantías) de las entidades territoriales del personal docente enviadas a Fiduprevisora S.A lo son “sin situación de fondos, (parágrafo 1 artículo 18 de la Ley 715 de 2001), además, el numeral 3 Radicado No. 2021017X01 Fiduprevisora S.A. también indica: “( ) los recursos para el pago de las cesantías provienen de la Nación y del Sistema General de Participaciones para el Sector Educación, que es asignado y girado al FOMAG por el Ministerio de Educación Nacional ( )”.

En ese orden, afirmó que la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no es aplicable a los docentes oficiales afiliados al FOMAG porque servidores los ampara un régimen jurídico especial en materia de reconocimiento y pago cesantías que no contempla tal sanción. Además, aseveró que la sentencia SU-098 de 2018 proferida por la Corte Constitucional no es un precedente judicial vinculante para el caso bajo análisis, comoquiera que no guarda identidad fáctica o jurídica con lo debatido en esta oportunidad.

Finalmente, señaló que no se cumplen los presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, en tanto no es un asunto que revista relevancia constitucional porque la actora emplea este mecanismo de protección para dar continuidad al debate superado en el proceso ordinario. 6.4. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Tunja allegó el expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la demandante. 7.

Intervención de la actora frente a las respuestas de la acción de tutela La actora presentó un escrito en el que se pronuncia frente a las respuestas dadas por el Tribunal Administrativo de Boyacá, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Tunja, Fiduprevisora S.A. el departamento de Boyacá. En ese sentido, reiteró los argumentos expuestos en la demanda en torno al desconocimiento del precedente judicial que establece la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y a la inexistencia de un régimen especial de cesantías para los docentes teniendo en cuenta que las mismas se liquidan anualmente como las de cualquier empleado del sector público o privado, el único aspecto diferencial es el pago de los intereses.

Señaló que la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha reconocido el pago de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías en tiempo, aplicando lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a servidores públicos docentes sin distinción, siempre y cuando estuviesen vinculados después del 1 de enero de 1990, e incluso así la entidad se encuentre en proceso de reestructuración no admite que el empleador no reconozca la prestación en tiempo y forma como lo aduce la norma señalada, “entonces, no es de recibo para esta parte procesal que teniendo los docentes el carácter de servidores públicos se soslaye esta modalidad de sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, aduciendo un presunto régimen especial, aun cuando en el mismo claramente existe una ausencia de normatividad respecto de esta tipología de sanción moratoria, siendo plausible como bien se indicó en la Sentencia SU 098 de 2018 la aplicación del régimen general a los servidores públicos en un tema que fue omitido en la Ley 91 de 1989 (sanción moratoria por no pago del auxilio de cesantías de acuerdo con la Ley 50 de 1990)”.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-004052-00 Demandante: Romelia Gacha Bermúdez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Además, manifestó su desacuerdo con el argumento expresado por el Fiduprevisora S.A. en relación con la procedibilidad de la acción de tutela pues, a su juicio, la omisión en el pago de las cesantías de los docentes vulnera derechos fundamentales al ser una prestación social.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si la sentencia de 11 de mayo de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social y de acceso a la administración de justicia, así como de los principios de favorabilidad, perpetuatio jurisdictionis y seguridad jurídica, al supuestamente incurrir en defecto sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución, con la decisión de confirmar el no reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

De manera previa, la Sala deberá establecer si la acción de tutela cumple con el presupuesto de la relevancia constitucional, establecido como requisito de procedencia general de la acción de tutela contra providencias judiciales. 3. El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones7.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 20058, la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional9. 7 Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018.

Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 8 Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. 9 Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014. Expediente 2012-02201-01. Radicado: 11001-03-15-000-2023-004052-00 Demandante: Romelia Gacha Bermúdez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional.

Esta Sala10, de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales. En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii.

Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales».

Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii. Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi.

De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv. Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. La parte actora considera que el Tribunal Administrativo de Boyacá vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como los principios de favorabilidad 10 Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-004052-00 Demandante: Romelia Gacha Bermúdez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 laboral, a la seguridad jurídica y la “perpetuatio jurisdictionis”, al supuestamente incurrir en defecto sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución, con la decisión de confirmar el no reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 4.2.

La Sala declarará la improcedencia la acción de tutela por no cumplir el requisito de la relevancia constitucional, tal como se expone a continuación: La señora Romelia Gacha Bermúdez presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y departamento de Boyacá, con el objeto de acceder al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías correspondientes al año 2020, en virtud de lo establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Tunja en sentencia de 28 de octubre de 2022, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la demandante no tenía derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en tanto la Ley 91 de 1989 es la norma que regula el régimen salarial y prestacional de los docentes oficiales y no prevé sanción económica contra el empleador por el no pago de esa acreencia. En relación con el pago de la indemnización por la cancelación tardía de los intereses de las cesantías anualizadas, sostuvo que tampoco es aplicable el artículo 1 de la Ley 52 de 1975 porque la norma especial reguló el pago de intereses sobre las cesantías anualizadas, lo cual es más beneficioso que el régimen general.

Explico que la sentencia SU-098 de 2018 no constituye un precedente judicial vinculante para el caso bajo estudio porque los supuestos fácticos no son iguales a los de la demandante, a lo que agregó que adoptar la postura de la Corte Constitucional vulneraría el principio de inescindibilidad. La demandante presentó recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, en el que insistió en el desconocimiento del precedente jurisprudencial establecido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en virtud del cual se define, a su juicio, una postura pacífica frente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías en favor de los docentes del sector oficial.

El Tribunal Administrativo de Boyacá en sentencia de 11 de mayo de 2023, confirmó la decisión recurrida, al considerar que la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es incompatible con los procedimientos presupuestales que prevé la legislación para la financiación y pago de las cesantías y sus intereses. En el fallo acusado, la autoridad judicial accionada hizo una amplia referencia al marco jurisprudencial y legal aplicable al caso concreto.

Respecto a la aplicación extensiva de la Ley 50 de 1990 sostuvo que el elemento de la temporalidad en la consignación de las cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente a su causación no puede exigirse a las entidades demandadas, porque los recursos no los gira la entidad que funge como nominador y tampoco se realiza en una cuenta individual a nombre del trabajador sino a un único fondo.

Asimismo, explicó que en virtud del principio de inescindibilidad de la norma, no es procedente aplicar partes del sistema general contemplado en la Ley 50 de 1990 y del régimen especial de la Ley 91 de 1989. Radicado: 11001-03-15-000-2023-004052-00 Demandante: Romelia Gacha Bermúdez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Luego de analizar varios precedentes jurisprudenciales, concluyó que no existe identidad fáctica entre el caso estudiado y las decisiones del Consejo de Estado referidas por la demandante.

De igual forma, indicó que la sentencia SU-098 de 2018 no es vinculante comoquiera que se trataba de una docente que no encontraba vinculada al fondo situación que difiere de los que están afiliados al FOMAG. También negó la indemnización establecida en la Ley 52 de 1975, al considerar que la disposición especial aplicable no prevé indemnización alguna por el no pago oportuno de los intereses de las cesantías a los docentes.

Para fundamentar la decisión cuestionada realizó un análisis normativo y jurisprudencial que regula las cesantías en favor de los docentes afiliados al FOMAG. En ese sentido, se refirió a la Ley 91 de 1989 que creo dicho fondo y dispuso la obligatoriedad de afiliación por parte de los docentes y, concretamente, se refirió al artículo 15 de esa normativa, el cual establece que a los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 se les reconoce un interés anual sobre el saldo de cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año. Lo anterior se evidencia que el Juzgado Tercero Administrativo de Tunja y el Tribunal Administrativo de Boyacá, estudiaron de manera suficiente lo relativo al régimen prestacional aplicable a los docentes respecto de la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías anualizado y de los intereses a las mismas, lo cual fundamentó la denegación de las pretensiones de la demanda. 4.3.

Bajo el escenario expuesto, la Sala observa que la señora Romelia Gacha Bermúdez emplea la acción de tutela para dar continuidad al debate superado en el trámite del proceso ordinario pues, como se evidenció, reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación referentes a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, al desconocimiento de la sentencia SU-098 de 2018 proferida por la Corte Constitucional y a las sentencias del Consejo de Estado que acogieron ese criterio jurisprudencial, incluso elaboró el mismo listado de los fallos que, a su juicio, resultaban vinculantes para proferir la decisión cuestionada.

En efecto, se constató que aun cuando la demandante alega que la providencia objeto de tutela incurre en defecto por desconocimiento del precedente judicial, en últimas, lo que pretende es que se reabra el debate jurídico sobre si la Ley 50 de 1990 es aplicable a los docentes del sector oficial públicos a efectos de reconocer la sanción moratoria que prevé el artículo 99 de esa normativa, lo cual fue decidido por el Tribunal Administrativo de Boyacá y el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Tunja.

No obstante, la parte actora acude al mecanismo de amparo para insistir en ese debate legal ya superado por el juez natural de la controversia en sus dos instancias. En este punto, resulta importante señalar que en la solicitud de amparo se refirió a nuevas sentencias que han abordado el mismo asunto, lo cierto es que las invoca con el mismo propósito con el que citó otras en la demanda ordinaria y en el recurso de apelación que formuló contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda, esto es, intenta demostrar que sí debió hacerse extensivo el régimen de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990 al personal docente para reconocer la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de ese marco normativo.

En un caso con idéntica situación fáctica y jurídica al que ahora se examina, la Corte Constitucional en sentencia SU-573 de 201911, concluyó que la acción de tutela carecía de relevancia constitucional, por las siguientes razones: 11 M.P.: Carlos Bernal Pulido. Radicado: 11001-03-15-000-2023-004052-00 Demandante: Romelia Gacha Bermúdez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 (i) El asunto propuesto versaba sobre una cuestión meramente legal, que no impactaba la garantía de derechos fundamentales, sino patrimoniales, pues se proponía que el juez de tutela determinara si a las cesantías anualizadas de los docentes les resulta aplicable la Ley 91 de 1989 y el Decreto 1831 de 2005 o la Ley 50 de 1990, Ley 344 de 1996 y Decreto 1582 de 1998, asunto que conlleva establecer aspectos legales acerca de la calidad de la vinculación de los docentes (territoriales, nacionales o nacionalizados) y sobre el fondo administrador de cesantías en que debe efectuarse la afiliación para que se cause la penalidad por no consignación oportuna de la prestación social.

Que, además, los argumentos buscaban “realizar el análisis de corrección de la sentencia y, en consecuencia, identificar cuál es la interpretación que los jueces de la jurisdicción contencioso administrativo deben acoger acerca del alcance del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, en cuanto al reconocimiento de una penalidad por no consignación oportuna de las cesantías en el régimen docente”. ii) La discusión propuesta no involucraba la protección de derechos fundamentales y la anomalía procesal alegada (presunto desconocimiento del precedente judicial y del principio de favorabilidad laboral) no era determinante ni tenía un efecto decisivo en las sentencias cuestionadas y tampoco conllevaba la afectación de un derecho fundamental, por cuanto “las decisiones impugnadas en sede de tutela no constituyen “desvíos del juez ordinario” ni decisiones carentes de motivación y no dan cuenta prima facie de la inaplicación de una prerrogativa de carácter constitucional”.

(iii) Los demandantes pretendían reabrir la controversia legal resuelta tras obtener una respuesta desfavorable a sus intereses, toda vez que los demandantes acudían a la tutela bajo la supuesta configuración de dos defectos específicos con el fin de que el juez constitucional accediera a las mismas pretensiones incoadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

De igual forma, estableció que la relevancia constitucional tiene tres finalidades, a saber: “(i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; (ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces”12 (Negrilla y resalta de la Sala) Esa misma línea argumentativa ha sido acogida por esta Sala al declarar improcedente la acción de tutela por no cumplir el presupuesto de la relevancia constitucional porque la parte actora pretendía reabrir el debate legal en torno a la aplicación de la Ley 50 de 1990, en tanto reiteraba los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación13.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia SU-573 de 201914, estableció que la relevancia constitucional tiene tres finalidades, a saber: “(i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;

(ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a 12 Postura reiterada en sentencia SU-128 de 2021, M.P: Cristina Pardo Schlesinger. 13 Sentencias de 18 de mayo de 2023, M.P. Wilson Ramos Girón, expediente No. 11001-03-15-000-2023-01500-00, 25 de mayo de 2023, expediente No. 11001-03-15-000-2023-00705-01, M.P. Milton Chaves García. Véanse también las sentencias de 1 de junio de 2023, expediente 11001-03-15-000-2023-02069-00 y de 29 de junio de 2023, expedientes 11001-03-15-000-2023-01047-01, 11001-03-15-000-2023-02310-00, 11001-03-15-000-2023-02432-00, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 14 M.P.: Carlos Bernal Pulido.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-004052-00 Demandante: Romelia Gacha Bermúdez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces”15 (Negrilla y resalta de la Sala) En la sentencia SU-215 de 2022 16, recordó que el cumplimiento del requisito de la relevancia constitucional requiere “involucrar algún debate jurídico que gire en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental y no referirse exclusivamente a un asunto meramente legal y/o económico”, a lo que agregó que “la controversia no debe limitarse a una puramente legal y/o económica”.

De allí que “la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, pues la competencia del juez de tutela se restringe a los asuntos de relevancia constitucional y a la protección de los derechos efectiva de los derechos fundamentales y no a problemas de carácter legal”.

Lo expuesto es suficiente para concluir que la accionante acudió a la acción de tutela con el fin de solicitar el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como los principios de favorabilidad laboral, a la seguridad jurídica y la “perpetuatio jurisdictionis”, supuestamente vulnerados con la sentencia de 11 de mayo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en este caso, a la manera de una instancia adicional, toda vez que insiste en el mismo debate legal y litigioso relacionado con hacer extensivo el régimen de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990 al personal docente para reconocer la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de esa normativa.

Por las razones expuestas, la Sala declarara improcedente la acción de tutela por no cumplirse el presupuesto de relevancia constitucional. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la señora Romelia Gacha Bermúdez, quien actúa a través de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, por las razones aquí expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. 15 Postura reiterada en sentencia SU-128 de 2021, M.P: Cristina Pardo Schlesinger. 16 M.P. Natalia Ángel Cabo. Radicado: 11001-03-15-000-2023-004052-00 Demandante: Romelia Gacha Bermúdez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN