CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., catorce (14) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2021-11157-00 Accionante: José Jair Cubillos Calderón y otros Accionado: Tribunal Administrativo del Tolima y otro Temas: Tutela contra providencia judicial / Se debe conceder el amparo porque se desconocieron reglas jurisprudenciales.

Salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz No comparto la decisión mayoritaria de la Sala que declaró la improcedencia de la acción de tutela por falta de relevancia constitucional por considerar que el accionante pretendió someter su pleito a una instancia adicional. 1.- La relevancia constitucional del asunto se encuentra cumplida, pues los accionantes alegaron que la decisión objeto de controversia vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad por haber incurrido en un defecto por desconocimiento del precedente judicial.

El hecho de que se hubiesen planteado argumentos que fueron discutidos en el proceso ordinario no configura la falta de relevancia constitucional, pues puede ocurrir que en el debate resuelto por el juez ordinario se hubiese incurrido en alguna de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.- Considero que el amparo debió concederse por las siguientes razones: 2.1.- Al analizar los documentos que obran en el expediente del proceso ordinario, se advierte que (i) para imponer la medida de aseguramiento se tomaron como indicios de responsabilidad los testimonios de varios exintegrantes de las AUC, quienes manifestaron que el señor Cubillos Calderón colaboraba con la organización a través del transporte y la compra de cargamentos robados; y (ii) en sede administrativa se determinó que la detención preventiva fue justa debido a que contó con suficientes indicios de responsabilidad (a saber, Accionante: José Jair Cubillos Calderón y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-11157-00 los testimonios), así tanto el juzgado como el tribunal hayan aceptado que a lo largo de la investigación penal la Fiscalía determinó que estos no eran creíbles y, en virtud de ello, declaró la preclusión de dicha investigación. 2.2.- Para el accionante, esto representa un desconocimiento de la jurisprudencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado y, a mi juicio, le asiste razón. 2.3.- En casos de privación injusta de la libertad se ha establecido que es deber, tanto de la Fiscalía como del juez, verificar la credibilidad, la fiabilidad y la veracidad de las pruebas con base en las cuales toman la decisión de detener preventivamente.

No es dable exonerar al Estado de responsabilidad cuando en el proceso obra un testimonio falaz, inverosímil o incierto que induce a error al ente acusador o fallador. Tal como lo estableció la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2017 (radicado No. 25000-23-26-000-2004-01384-01. C.P. Stella Conto Díaz del Castillo): <<Es evidente que el proceso penal se cimienta sobre un sistema probatorio, naturalmente falible (…) La aceptación del testimonio, el dictamen pericial o los documentos, y en general cualquier tipo de prueba implica necesariamente la aceptación de su falibilidad.

Esto es, el testigo puede faltar a la verdad o equivocarse en su percepción, el perito puede errar, el documento puede haber sido alterado y el informe de autoridad faltar a la verdad. Justamente por el origen humano y, por ende, falible de las fuentes de acceso al conocimiento de los hechos, se impone al investigador o al juzgador un deber reforzado de analizar rigurosamente las pruebas, de acuerdo con las exigencias de la sana crítica.

El escrutinio del juez debe dirigirse justamente a identificar las posibles falencias y evaluar su grado de fiabilidad. Por lo anterior, la aceptación de la exoneración por hecho de terceros, en eventos en los que se demuestre que la decisión se tomó con fundamento en una prueba que no resultó del todo veraz, es tanto como eximir al juez, de la carga de juzgar con criterio.

Esto es lo mismo que aceptar que el juez deje de ser juez>>. 2.4.- Así las cosas, el hecho de que los testimonios que sirvieron como indicios de responsabilidad hayan resultado contradictorios y poco creíbles, no solo implica que la Fiscalía no cumplió con la carga de verificar la fiabilidad de las pruebas antes de imponer la medida de aseguramiento; también quiere decir que dicha medida no cumplió con los requisitos contenidos en la Ley 600 de 2000, pues a la hora de imponerla no se tenían al menos dos indicios graves de responsabilidad (en tanto que los materiales probatorios a partir de los cuales se estructuraron eran poco fidedignos). 3.- Cabe mencionar que en un caso con similitudes fácticas, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado llegó a esta misma conclusión, según la cual si se ordena Accionante: José Jair Cubillos Calderón y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-11157-00 la detención preventiva con base en testimonios poco creíbles, no es dable predicar el cumplimiento de los requisitos contenidos en la Ley 600 de 2000: <<la Fiscalía, (…) al decretar la medida de aseguramiento con base en testimonios que no tenían credibilidad, no cumplió con los requisitos legales exigidos en los artículos 354 a 357 de la Ley 600 de 2000, código de procedimiento penal vigente para el momento de los hechos>> (sentencia del 29 de octubre de 2018, radicación 05001-23-31-000-2011-01084-01.

C.P. Guillermo Sánchez Luque). Fecha ut supra. Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado