CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación No: 11001-03-15-000-2021-04372-01 Demandante: JORGE WILLIAM HERNÁNDEZ RIVERA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de 20 de agosto de 2021, por medio del cual el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, negó la acción de tutela de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda El señor Jorge William Hernández Rivera, por conducto de apoderado, presentó acción de tutela[1] contra el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Sexta de Decisión, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y de acceso a cargos públicos, junto con los principios de buena fe y confianza legítima.

Lo anterior, con ocasión de la providencia de 14 de diciembre de 2020 proferida por la mencionada autoridad judicial, por medio de la cual se revocó la decisión que había negado las pretensiones de la demanda para, en su lugar, declarar la nulidad del acto que eligió al señor Hernández Rivera como personero del municipio de Filadelfia (Caldas), en el marco del medio de control de nulidad electoral promovido por la señora Astrid Lorena Aristizábal Serna. [2] 1.2.

Pretensiones: En consecuencia, el actor solicitó: “PRIMERO. - TUTELAR los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, BUENA FE, CONFIANZA LEGÍTIMA, ACCESO A CARGOS PÚBLICOS Y DERECHO FUNDAMENTAL AL TRABAJO.

SEGUNDO. - DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2020, expedida por la sala sexta (sic) del honorable Tribunal Administrativo de Caldas, en la cual se revocó la sentencia con fecha 30 de septiembre de 2020, proferida por el juzgado segundo administrativo del circuito de Manizales (sic), y como consecuencia de ello, se declaro (sic) la nulidad de la elección de mi poderdante como personero municipal de Filadelfia, Caldas.

TERCERO. ORDENAR al Tribunal Administrativo de Caldas, expedir una nueva sentencia garantizando los derechos fundamentales de mi poderdante.

CUARTO: ORDERNAR el reintegro inmediato de mi poderdante al cargo como personero municipal del municipio de Filadelfia, Caldas, para el período 2020-2024.

QUINTO. - GARANTIZAR la efectividad material de los derechos objeto de tutela acción, y se verifique el cumplimiento de este fallo.” (Negrilla del texto original) La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 1.3. Hechos El actor relató que el 8 de julio de 2019 el Concejo del municipio de Filadelfia (Caldas) suscribió el convenio interadministrativo 797 con la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP), con el fin de adelantar el concurso de méritos para elegir al personero por el período 2020-2024, el cual convocó dicho cabildo por medio de la Resolución 19 del 16 de agosto de 2019.

Narró que la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP) publicó en su página web el cronograma del proceso de selección y sus reglas, dentro de las que se encontraba la consistente en que los concursantes solo podían participar en una de las convocatorias surtidas para designar personeros. Sostuvo que por tal motivo se postuló al concurso de méritos organizado en el municipio de Filadelfia (Caldas), cuya prueba de conocimientos se realizó el 1º de diciembre de 2019 y la entrevista ante el concejo el 10 de enero de 2020, día en que se le designó el empleo por ocupar el primer puesto.

Indicó que el 4 de febrero de 2020 la señora Astrid Lorena Aristizábal Serna, quien concursó para la personería de Manizales, promovió el medio de control de nulidad electoral en su contra, así como del municipio de Filadelfia – concejo y la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP). Explicó que en dicho proceso se debatió la legalidad de su acto de elección[3] como personero, con respaldo en que la aludida institución educativa desconoció las garantías al debido proceso administrativo y a la “multi-inscripción” al establecer la regla consistente en que solo era posible postularse a una convocatoria.

Señaló que del asunto conoció el Juzgado Segundo Administrativo de Manizales que, en providencia 30 de septiembre de 2020, negó las súplicas por cuanto la prohibición a los aspirantes de inscribirse en otro concurso para designar a los personeros municipales no impedía el acceso a cargos públicos, toda vez que la jurisprudencia del Consejo de Estado permitía la “uni-inscripción”.

Refirió que el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Sexta de Decisión, al resolver el recurso de apelación que interpuso la señora Aristizábal Serna mediante sentencia de 14 de diciembre de 2020, revocó el fallo del a quo y, en su lugar, declaró la nulidad de su designación como personero. Adujo que en dicha decisión se concluyó que en la convocatoria surtida por el Concejo del municipio de Filadelfia (Caldas) no se dispuso que los concursantes solo podían participar en un procedimiento de selección, por lo que la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP), al fijar esa exigencia, asumió competencias de las que no era titular.

Precisó que las entidades demandadas presentaron solicitud de aclaración y adición de la anterior sentencia, lo que fue negado por la mencionada corporación mediante proveído de 22 de febrero de 2021. 1.4. Sustento de la petición La parte actora afirmó que el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Sexta de Decisión, desconoció en la providencia cuestionada el precedente fijado por el Consejo de Estado, según el cual la prohibición de inscripción a un solo concurso público y abierto de méritos para la elección de personeros no desconoce la garantía de acceso a cargos públicos, sino que se justifica en la potestad que tienen las entidades de regular los procesos de selección. Como respaldo de lo anterior, trajo a colación las sentencias proferidas por la Sección Segunda de esta Corporación el (i) 6 de julio de 2015, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, rad. 11001-03-25-000-2013-01524-00;

(ii) 25 de agosto de 2016, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, rad. 23001-23-33-000-2013- 00260-01; (iii) 4 de mayo de 2017, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, rad. 11001-03-25-000-2014-01292-00; y (iv) 11 de mayo de 2017, M.P. William Hernández Gómez, rad. 11001-03-25-000-2015-00294-00. Destacó que la autoridad judicial accionada no debió anular el acto de su elección en razón a que la “uni-inscripción” para elegir al personero en el municipio de Filadelfia (Caldas) no quebrantaba alguna disposición, máxime si el concejo del referido ente territorial tenía la potestad de celebrar acuerdos con la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP) para recibir su apoyo técnico y concederle la prerrogativa de que asumiera la vigilancia del concurso de méritos.

A su juicio, como en el mencionado trámite se agotaron todas las etapas se le creó la confianza legítima de que este se ajustaba al marco jurídico y que por ocupar el primer puesto se desempeñaría como personero del municipio de Filadelfia (Caldas) hasta el último día de febrero de 2024, lo que lo llevó a trasladarse a ese municipio, por cuanto vivía en Manizales y a renunciar a su anterior trabajo, aspectos que no se podían desestimar.

Agregó que en la providencia objeto de reproche se prescindió que el mecanismo adecuado para controvertir su elección no era la demanda de nulidad electoral, sino la de nulidad y restablecimiento del derecho debido a que en el eventual caso de que se accediera a lo solicitado se originaría la posibilidad a los demás concursantes de ocupar el empleo. 1.5.

Actuación procesal en primera instancia Mediante auto de 14 de julio de 2021, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado admitió la solicitud de tutela y ordenó notificar esta decisión al actor y como demandados a los magistrados del Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Sexta de Decisión. A la vez, decidió vincular al director nacional de la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP), al alcalde de Filadelfia (Caldas) y a la señora Astrid Lorena Aristizábal Serna por tener interés en el resultado en la acción de la referencia. Además, denegó el decreto de la medida provisional solicitada por el actor, pues de los hechos que sustentan su petición constitucional no se advirtió una amenaza inminente a sus derechos fundamentales invocados.

Remitidas las respectivas comunicaciones[4], se presentaron las siguientes intervenciones: 1.5.1. Municipio de Filadelfia (Caldas) En respuesta de 19 de julio del año en curso, el alcalde del ente territorial comentó que surtió todas las actuaciones correspondientes para dar cumplimiento a la decisión proferida el 14 de diciembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Sexta de Decisión y solicitó ser desvinculado del presente trámite, dado que no quebrantó algún derecho fundamental del señor Hernández Rivera. 1.5.2.

Escuela Superior de Administración Pública (ESAP) El jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la institución educativa, por medio de memorial enviado el 21 de julio de 2021, sostuvo que la autoridad enjuiciada resolvió la controversia planteada en la demanda de nulidad electoral desde la óptica del contenido de las reglas inmersas en el acto de convocatoria, más allá de la aplicación de alguna tesis de esta Corporación en torno al tema controvertido.

Hizo hincapié en que era necesario unificar jurisprudencia respecto a la posibilidad de limitar la inscripción de participantes en concursos de méritos surtidos para elegir personeros, tal como lo señaló esta Sección en el auto de 24 de junio de 2021 al avocar conocimiento por importancia jurídica de un proceso de nulidad electoral en el que se cuestionaba ese aspecto.[5] En su sentir, carece de legitimación en la causa por pasiva en razón a que el actor le atribuye la presunta trasgresión de sus derechos fundamentales invocados a la sentencia dictada por la autoridad judicial tutelada, por lo que requirió su desvinculación. 1.5.3.

Los magistrados del Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Sexta de Decisión y la señora Astrid Lorena Aristizábal Serna, pese a que fueron debidamente notificados[6], no rindieron informe. 1.6. Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en providencia de 20 de agosto de 2021, luego de encontrar superados los requisitos de procedibilidad adjetiva abordó el estudio de los planteamientos expuestos por el actor, análisis a partir del cual resolvió negar la acción de tutela de la referencia. Argumentó que la colegiatura tutelada no inobservó la postura invocada por el accionante debido a que se instituyó en asuntos con supuestos fácticos diferentes, por el contrario, realizó una interpretación razonable de la regla que prevé que el procedimiento de selección debe surtirse con estricto apego a su convocatoria, la cual para el caso de elección de personeros la fija el respectivo concejo municipal, mas no las entidades encargadas de adelantarlo.

Mencionó que el Consejo de Estado no había emitido un pronunciamiento relacionado con la imposibilidad de limitar la inscripción de los aspirantes al cargo de personero a una sola convocatoria para el momento en que se dictó la providencia objeto de reparo, pero la Sección Quinta[7] sentó jurisprudencia en la sentencia de unificación de 12 de agosto del año en curso[8] en el mismo sentido en que la autoridad judicial demandada resolvió el proceso en cuestión. Explicó que no se desconoció el principio de confianza legítima del tutelante, comoquiera que la finalización del concurso de méritos no impide que los actos administrativos de elección puedan ser cuestionados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo pues, de ser así, nunca sería procedente controvertirlos a través del medio de control de nulidad electoral.

Señaló que tampoco era de recibo la afirmación del actor referente a que su elección como personero debió debatirse por medio de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, mas no mediante una de nulidad electoral, habida cuenta de que este es el mecanismo contemplado para controvertir decisiones administrativas a través de las cuales se efectúan nombramientos, según lo establecido en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011. 1.7.

Impugnación Por medio de escrito enviado por correo electrónico el 22 de septiembre del presente año a la Secretaría General de la Corporación, el señor Hernández Rivera solicitó revocar la decisión del a quo con respaldo en los mismos argumentos expuestos en la solicitud de tutela. Arguyó que en la providencia de primera instancia se omitió que la Sección Quinta del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación de 12 de agosto de 2021, concluyó que no había lugar a declarar la nulidad del acto de elección del señor Gustavo Adolfo Gómez Naranjo como personero del municipio de Aranzazu (Caldas), en atención a que actuó de buena fe durante todo el proceso de selección. Solicitó, por lo tanto, que se tenga en cuenta tal pronunciamiento para resolver su caso pues desde que inició el proceso de nulidad electoral insistió que actuó de buena fe, inclusive, invocó los principios de confianza legítima y de seguridad jurídica dado que no tenía por qué soportar los errores en que incurrió tanto el Concejo del municipio de Filadelfia (Caldas) como la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP). 1.8.

Actuación procesal en segunda instancia 1.8.1. Estando el expediente al despacho para resolver la impugnación presentada por el actor se advirtió que no se dispuso la vinculación del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales, pese a que fue la autoridad judicial que conoció en primera instancia el proceso dentro del cual se originó la decisión controvertida.

Además, no se comunicó la iniciación del presente trámite procesal al presidente del Concejo del municipio de Filadelfia (Caldas), a pesar de que integró la parte demandada en el medio de control de nulidad electoral con radicado 17001-33-33-002-2020-00023-00, así como tampoco a la persona que fue elegida como personero de dicho ente territorial en reemplazo del aquí tutelante.

Es así como mediante auto de 12 de octubre del presente año se ordenó notificar a las aludidas autoridades personalmente en calidad de tercero con interés en las resultas del proceso y, de conformidad con el artículo 137 del Código General del Proceso, se les puso en conocimiento la posible configuración de la causal de nulidad prevista en el artículo 133 del mismo código. 1.8.2.

Dicha actuación se surtió al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales y al Concejo del municipio de Filadelfia (Caldas) mediante mensaje enviado por correo electrónico el 27 de octubre de 2021 y al actual personero del mencionado ente territorial con memorial remitido el 10 de noviembre siguiente; además, el 22 del mismo mes y año se libró oficio al concejo de Filadelfia (Caldas) para que hiciera uso del medio más expedito para surtir la comunicación del ciudadano a vincular. 1.8.3.

En atención a lo anterior, intervino el presidente del Concejo del municipio de Filadelfia (Caldas), con informe rendido el 28 de octubre de 2021, por medio del cual indicó que adelantó todos los trámites relacionados con el proceso de elección del personero de ese municipio de manera diligente y una vez se le notificó la decisión del tribunal en cuestión procedió realizar nuevamente el concurso de méritos; además, solicitó su desvinculación en razón a que no vulneró alguno de los derechos fundamentales del actor.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora contra la providencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, el 20 de agosto de 2021, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015[9], así como en el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019. 2.2.

Cuestión previa Antes de resolver el fondo del asunto, la Sala observa que el municipio de Filadelfia (Caldas) y la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP) solicitaron su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, sin que ello hubiese sido resuelto por el a quo, así como también lo hizo el Concejo del municipio de Filadelfia (Caldas) luego de que se vinculó al presente trámite en segunda instancia. Sin embargo, estas peticiones serán negadas debido a que la vinculación de tales entidades se realizó en atención al interés que les asiste en las resultas de la acción de tutela de la referencia, mas no como las autoridades contra las cuales se encuentre dirigido el reparo señalado por el señor Hernández Rivera. 2.3.

Problema jurídico Corresponde a la Sala verificar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la decisión proferida en primera instancia, para lo cual se debe analizar si el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Sexta de Decisión, vulneró los derechos fundamentales invocados del actor, por presuntamente desconocer el precedente relacionado con la posibilidad de limitar la inscripción de los participantes para la selección de los personeros municipales a una sola convocatoria. 2.4.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[10], unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”[11] (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.[12] En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad.

Estos requisitos son: i) que sea relevante constitucionalmente, ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez, y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.5.

Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva Para la Sala, no hay reparo en relación con que el caso objeto de estudio es relevante desde el punto de vista constitucional, así como tampoco en lo que concierne a la naturaleza del proceso en el cual se profirió la decisión atacada y el cumplimiento del requisito de inmediatez. No obstante, es necesario hacer un análisis en consideración con el presupuesto de la subsidiariedad en lo que atañe a la controversia expuesta por la parte actora respecto a que el tribunal tutelado omitió que su elección como personero del municipio de Filadelfia (Caldas) se debió controvertir a través de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, mas no de nulidad electoral.

Si bien el a quo entendió superado el requisito de subsidiariedad, la Sala considera que este no se cumple toda vez que el actor no agotó el mecanismo judicial con el que contaba y que era el adecuado para que se resolviera el debate expuesto en torno a cuál era, en su sentir, el medio de control que la señora Aristizábal Serna tenía que promover.

Esto, por cuanto el Juzgado Segundo Administrativo de Manizales, por medio de auto de 21 de julio de 2020, se pronunció respecto a dicho asunto cuando resolvió las excepciones previas propuestas por la parte demandada y concluyó que no prosperaban, entre otras, por la siguiente razón: “Así las cosas, no observa el Juzgado en manera alguna que la demandante peticiona un restablecimiento del derecho, entendido como una prerrogativa individual y concreta reconocida por la ley en su favor.

No. Lo que pretende es que de anularse la elección del actual Personero del municipio de Filadelfia es que se renueve el concurso de méritos con la inclusión de todos los inscritos -no únicamente de la demandante-, de tal manera que al no avizorarse pretensión restablecedora de algún derecho, el medio de control a adelantarse es el electoral, como en efecto se incoa y tramita[13] ”.

(Negrilla fuera del texto original) Sin embargo, al revisar las actuaciones surtidas en el proceso de nulidad electoral objeto de estudio se advierte que tal decisión quedó en firme y no fue recurrida por el señor Hernández Rivera a pesar de que tenía a su alcance el recurso de apelación, según lo previsto en el numeral 6º[14] del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011[15] y el inciso último del artículo 12 del Decreto Legislativo 806 de 2020[16].

Cabe señalar que la jurisprudencia precisó que en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos relacionados con los derechos fundamentales deben ser resueltos, en principio, por las vías ordinarias jurisdiccionales y administrativas, de manera que únicamente ante la inexistencia de dichas alternativas o cuando estas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a esta acción constitucional.

Quiere esto decir que el carácter subsidiario de la tutela impone al interesado la obligación de acudir a los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales, de los cuales debe hacer uso con diligencia, pues la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia de este mecanismo.[17] Inclusive, es de anotar que en la providencia objeto de reproche no se abordó el estudio de ese tema dado que el análisis realizado se centró en determinar sí el acto demandado se expidió irregularmente e incurrió en violación al debido proceso porque la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP) implementó el sistema de “uni-inscripción” para el registro de los aspirantes, situación que también impide al juez constitucional realizar algún pronunciamiento al respecto.

En este orden de ideas, la Sala declarará improcedente la solicitud de tutela de la referencia en cuanto a la censura relativa al medio de control idóneo para poner en tela de juicio el acto que nombró al accionante como personero del municipio de Filadelfia (Caldas). 2.6. Caso concreto En el sub lite, el actor considera que el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Sexta de Decisión, en la sentencia de 14 de diciembre de 2020, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y de acceso a cargos públicos, junto con los principios de buena fe y confianza legítima, toda vez que revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, declaró la nulidad del acto que lo eligió como personero del municipio de Filadelfia (Caldas).

Lo anterior, sin tener en cuenta el precedente fijado por esta Corporación consistente en que la restricción de no inscribirse un aspirante a más de una personería no transgrede la garantía de acceso a cargos públicos, sino que se justifica en la potestad que tienen los concejos para regular la convocatoria y conceder a las entidades que contratan para recibir apoyo técnico la prerrogativa de vigilar el proceso.

La Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado negó el amparo deprecado al encontrar que las sentencias citadas como desconocidas no constituyen un precedente aplicable al caso aquí estudiado, así como que no se vulneró el principio de confianza legítima del tutelante por cuanto la finalización del concurso de méritos no impide que los actos de elección puedan ser cuestionados en sede judicial.

Además, trajo a colación la sentencia de unificación proferida el 12 de agosto del año en curso por esta Sección[18], a partir de lo cual precisó que si bien “ al momento en que se dictó el fallo cuestionado el Consejo de Estado no había emitido un pronunciamiento ” respecto al asunto objeto de discusión, lo cierto es que la autoridad judicial accionada resolvió el proceso bajo la misma línea argumentativa.

Inconforme con dicha decisión, la parte actora la impugnó con respaldo en los mismos reparos que expuso en el escrito de tutela y solicitó que se aplicara la aludida sentencia de unificación, toda vez que el a quo prescindió que en esa ocasión no se declaró la nulidad del acto demandado en tanto que la persona elegida como personero actuó de buena fe durante todo el proceso de selección, tal como lo hizo el señor Hernández Rivera.

Precisado lo anterior, la Sala abordará el estudio del caso particular acorde con los argumentos expuestos en la impugnación, por lo que resulta necesario referirse al defecto por desconocimiento del precedente, comoquiera que el reparo del tutelante tiene ocasión en la presunta existencia del mismo. Sobre el particular, lo primero que resulta importante precisar es que la posición de la Sala en lo que concierne al precedente jurisprudencial corresponde a la siguiente: “…es la decisión, o el conjunto de decisiones, que sirven de referente al juez que debe pronunciarse respecto de un asunto determinado, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos, y respecto de los cuales la ratio decidendi constituye la regla… que obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido…”.[19] Aunado a que esta Sección en reiterados pronunciamientos explicó que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho.

Cabe resaltar que el carácter vinculante de las reglas o subreglas de derecho creadas por las Altas Cortes, encuentra su fundamento en la jerarquía del juez, a sus funciones asignadas por la norma superior y a la garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como, en la coherencia del ordenamiento jurídico. Así que, la parte que invoca el desconocimiento de un precedente jurisprudencial debe cumplir con la carga mínima de (i) identificar la decisión que considera desatendida, (ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la Litis anterior, y (iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. A juicio del accionante, el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Sexta de Decisión, se apartó del precedente fijado por esta Corporación, según el cual no se quebranta la garantía de acceso a cargos públicos cuando el operador logístico contratado por el concejo limita la posibilidad de un aspirante al cargo de personero de escoger los municipios a los cuales quiere presentarse, para sustentar lo anterior refirió las siguientes providencias: (i) Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 6 de julio de 2015, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, rad. 11001-03-25-000-2013-01524-00, actora: Amparo López Hidalgo, demandados: Nación – Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa – Dirección Ejecutiva Nacional de Administración Judicial: La demandante controvirtió, en ejercicio del medio de control de nulidad, la expresión “s[o]lo se permitirá la inscripción de un (1) cargo” contemplada en el artículo 2º del Acuerdo PSAA13-9939 de 25 de junio de 2013 emitido por el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa para regular el proceso de selección al concurso de méritos para la provisión de los cargos de funcionarios de la Rama Judicial.

En esta providencia se negaron las pretensiones de la demanda tras concluirse que la medida administrativa de limitar la inscripción de los concursantes a un solo cargo resultaba ser adecuada, idónea, congruente con los hechos que la motivaban y proporcional, en los siguientes términos: “ la medida administrativa de limitar la inscripción de los concursantes a un (1) s[o]lo cargo resulta ser adecuada, idónea y además congruente con los hechos que la motivan, puesto que a pesar de haberse adelantado 90 convocatorias desde la creación del Consejo Superior de la Judicatura, según informa la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial en el escrito de contestación a la demanda, a la fecha un porcentaje considerable de cargos de la carrera judicial se encuentran provistos de manera provisional, tal como lo certifica la Unidad de Administración de Carrera Judicial.” (Negrilla fuera del texto original) (ii) Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01, actora: Lucinda María Cordero Causil, demandado: municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba): En este proceso se solicitó la nulidad del acto por medio del cual se negó la “ existencia de la relación laboral y el consecuente pago de los derechos laborales y prestacionales reclamados ”; bajo este contexto, se unificó jurisprudencia respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad en lo que concierne a la prescripción y el reconocimiento de los emolumentos a título de restablecimiento del derecho.

(iii) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 4 de mayo de 2017, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, rad. 11001-03-25-000-2014- 01292-00, demandante: Bernardo Durán Mendoza, demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y Contraloría General del Departamento de Norte de Santander: El señor Durán Mendoza presentó demanda de nulidad contra el Acuerdo 453 del 2 de octubre de 2013, mediante el cual la CNSC convocó a concurso de méritos para proveer empleos de carrera administrativa en la Contraloría de Norte de Santander, toda vez que se estableció que los interesados únicamente podían participar en una convocatoria para contralorías territoriales y para un solo empleo, así: “Artículo 9°.

Requisitos para participación: Para participar en el proceso de selección se requiere: ( ) Parágrafo: En consideración a que simultáneamente la CNSC, adelanta un numero plural de Convocatorias dirigidas a CONTRALORIAS TERRITORIALES, el interesado deberá escoger y decidir su participación, solo en UNA (1) Convocatoria. Lo anterior debido a que las pruebas escritas de los procesos de selección, serán aplicadas el mismo día. (…) Artículo 15º.

Consideraciones previas al proceso de inscripción: El aspirante en la Convocatoria deberá tener en cuenta lo siguiente: (…) m) Teniendo en cuenta que la aplicación de las pruebas de las Convocatorias de las Contralorías Territoriales, se aplicarán el mismo día, no es posible que el aspirante participe en más de una convocatoria de manera simultánea, por lo tanto, su inscripción debe ser en una única convocatoria para Contralorías Territoriales y en un solo empleo.” En tales condiciones, la mencionada Subsección negó las súplicas del actor al considerar que la limitación contenida en la convocatoria no vulneró el derecho a la igualdad ni desconoció los derechos al acceso a cargos públicos y a la libre escogencia de profesión u oficio, pues tal regla se aplicó a todos los aspirantes indiscriminadamente y obedeció a criterios razonables, proporcionados y congruentes con la finalidad del concurso.

(iv) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, proveído de 11 de mayo de 2017, M.P. William Hernández Gómez, rad. 11001-03-25-000-2015-00294- 00, demandante: Sergio Antonio Hernández Botero y otros, demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC): En este caso se cuestionó la regla contenida el parágrafo del artículo 9º del Acuerdo 435 del 2 de octubre de 2013, en el que la CNSC convocó al procedimiento de selección para proveer empleos en la Contraloría General de Antioquia, pues se dispuso que “el interesado deberá escoger y decidir su participación, solo en UNA (1) Convocatoria”.

Al respecto, se precisó: “( ) debe decirse que en materia de concursos, la limitación de la inscripción en un solo cargo por razones de logística, organización y eficiencia, que disponga la entidad responsable de su administración y reglamentación, no ha sido concebida como una restricción irracional y desmedida, contrario a ello, se ha entendido como una medida que responde a criterios de proporcionalidad y racionalización de los recursos con los que cuenta la administración para desarrollar los procesos de selección de personal con fundamento en el mérito.” Nótese que en la sentencia de 25 de agosto de 2016 se debatió la existencia de una relación laboral entre el municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) y la allí demandante, es decir que se fijó una regla de derecho referente al contrato realidad, mas no en cuanto a la materia que nos ocupa, por lo que no era aplicable al asunto sub judice.

Ahora, si bien la Sección Segunda del Consejo de Estado indicó en las providencias proferidas el 6 de julio de 2015, 4 de mayo de 2017 y 11 de mayo de 2017 que la prohibición de inscripción a un solo cargo no desconoce la garantía de acceso a cargos públicos, lo cierto es que no es acertado considerar que la colegiatura tutelada debía tener en cuenta ese criterio para resolver el caso sometido a su consideración. La razón de ello obedece a que en los acuerdos estudiados en dichos proveídos sí se restringió expresamente el número de cargos a los que podían postularse los aspirantes, aspecto que no sucedió en la convocatoria adelantada por el Concejo municipal de Filadelfia (Caldas) para la elección del personero, pues en la Resolución 19 de 16 de agosto de 2019 –reglamento del concurso– no se estipuló el método de “uni-inscripción”.

Justamente fue esa circunstancia la que llevó al tribunal enjuiciado a revocar la decisión de primera instancia y anular la elección del actor, pues encontró que no se respetó el debido proceso administrativo dado que “ ni la Escuela Superior podía agregar elementos no consignados en la convocatoria, como fue la restricción de no inscribirse de un aspirante a más de una personería, y la corporación popular al admitir esa situación no prevista en la convocatoria por ella realizada.” Además, vale la pena señalar que esta Sección en la sentencia de unificación proferida el 12 de agosto del año en curso[20] advirtió otros aspectos que descartan la posibilidad de aplicar al caso particular la postura expuesta en las sentencias dictadas por la Sección Segunda de esta Corporación el 6 de julio de 2015, 4 de mayo de 2017 y 11 de mayo de 2017.

Es así como se explicó que la Litis en dichos casos giró en torno a concursos realizados para proveer cargos de carrera administrativa, cuyas normas son distintas a las que regulan la elección de los personeros municipales y en los cuales se pueden ofertar muchos cargos de la misma planta de personal, lo que varía el uso de la “multi-inscripción”, bajo la siguiente línea argumentativa: “101.

Ahora bien, es importante resaltar que al interior de esta Corporación, específicamente en la Sección Segunda, se cuenta con una serie de decisiones que exponen, como razón de las mismas, que las entidades convocantes a concursos de méritos pueden establecer la restricción a que se ha hecho mención en párrafos precedentes, en tanto se señala que la misma resulta razonable y proporcional, sin representar una afectación a garantías de orden constitucional[21].

Para esta Sala, es importante señalar que la tesis que se sostiene en esta providencia, no resulta contraria a la expuesta por la referida autoridad judicial, en tanto es posible evidenciar que la misma se aplica en escenarios diferentes. Así las cosas, se tiene que dichas decisiones han sido emitidas en sede del control de legalidad que se ejerce a los actos expedidos en el marco de concursos públicos de mérito para cargos de carrera administrativa, los cual, de entrada, conlleva a que la normatividad aplicable a los mismos difiere de aquella que regula la elección de los personeros municipales -el cual no es un cargo de carrera- [22].

Adicionalmente, en aquellos casos, es una entidad pública ofreciendo dentro de su planta de personal una cantidad de cargos para ser proveídos en propiedad una vez agotadas las etapas del concurso, mientras que en punto de la elección que se aborda en esta sentencia, se trata de una sola entidad -concejo municipal- ofreciendo un solo cargo -personero-, por lo que resulta razonable concluir, que la dinámica es diferente y las consideraciones frente a al (sic) posibilidad o no de la multiinscripción varían conforme a ello.” (Negrilla fuera del texto original) Por las razones expuestas, la Sala concuerda con el a quo en que las providencias citadas como desatendidas no constituyen un precedente aplicable al asunto en estudio, pues tales casos no guardan similitud fáctica ni jurídica con la del señor Hernández Rivera, por lo que el defecto planteado en la tutela no se configura.

De hecho, es importante aclarar que en la sentencia de unificación de 12 de agosto de 2021 fue la primera vez que esta Sección –como corporación de cierre en materia electoral– fijó una postura relacionada con el alcance del principio de libre concurrencia en el marco del concurso de méritos para la elección de los personeros municipales, en el sentido de que es improcedente restringir la inscripción de los aspirantes a una sola convocatoria.

Entonces, en dicho pronunciamiento se empleó la figura de la jurisprudencia anunciada para modular sus efectos, los cuales “tiene[n] aplicación hacia el futuro, es decir, a partir de la próxima vez que se convoque, por cualquier motivo, a la celebración de un concurso público de méritos para elegir a un personero municipal y/o distrital”; de modo que no es válida la solicitud elevada en la impugnación para que se verifique la viabilidad de su aplicación al caso del tutelante.

En tales condiciones, no puede exigirse que todos los asuntos que se resolvieron antes del 12 de agosto de 2021 concernientes a la posibilidad de restringir la inscripción de los participantes a una sola convocatoria se fallen de una determinada manera, pues se insiste que no existía un criterio unificado al respecto. Con todo, cabe anotar que esta Sección no declaró nula la elección del señor Gustavo Adolfo Gómez Naranjo como personero del municipio de Aranzazu (Caldas) con respaldo en que (i) la actuación de la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP) estuvo avalada por las consideraciones efectuadas en una decisión judicial y (ii) solo hasta esa oportunidad se dictó un fallo sobre la materia en cuestión. Por lo tanto, no le asiste razón a la parte actora al indicar que tal decisión obedeció a la protección de los principios de buena fe y confianza legítima de la persona elegida como personero del municipio de Aranzazu (Caldas) y, de todos modos, en el caso concreto no se advierte que tales garantías constitucionales fueron quebrantadas.

Esto, teniendo en cuenta que la Corte Constitucional en la sentencia C-101 de 2018[23] señaló que “[e]l derecho de ingreso a la función pública no reviste naturaleza de absoluto”, en la medida que está supeditado al cumplimento de los requisitos contemplados en la Constitución y, en los procesos de selección, a la resolución de la convocatoria, la cual se convierte en la norma del concurso de méritos.

De modo que el señor Hernández Rivera tras superar las etapas de la convocatoria tan solo tenía la mera expectativa de posesionarse como personero del municipio de Filadelfia (Caldas) y eventualmente ejercer el cargo, pero esto no impedía que el acto de su elección fuera susceptible de control jurisdiccional y que se mantuviera incólume su validez a pesar de que fue el resultado de irregularidades en el proceso concursal que implicaron la vulneración al debido proceso administrativo y la restricción del acceso a los cargos públicos.

Así las cosas, la Sala revocará parcialmente la providencia impugnada, que negó la acción de tutela de la referencia para, en su lugar, declarar la improcedencia respecto del reproche atinente al mecanismo judicial idóneo para controvertir el acto de elección del actor y la confirmará en lo demás. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Deniégase la solicitud de desvinculación propuesta por el municipio de Filadelfia (Caldas), la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP) y el Concejo del municipio de Filadelfia (Caldas), conforme con lo señalado en las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: Revócase parcialmente la sentencia de 20 de agosto de 2021, por medio de la cual el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, negó la acción de tutela para, en su lugar, declarar la improcedencia respecto del reproche atinente al medio de control idóneo para controvertir el acto de elección del señor Jorge William Hernández Rivera como personero del municipio de Filadelfia (Caldas).

TERCERO: Confírmase, en lo demás, la sentencia impugnada, por las razones anotadas en precedencia.

CUARTO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

QUINTO: Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Mediante escrito radicado el 9 de julio de 2021 en el Sistema de Recepción de Tutelas y Habeas Corpus en línea de la Rama Judicial, remitido ese mismo día al correo electrónico de la Secretaría General de esta Corporación. [2] Proceso identificado con el radicado 17001-33-33-002-2020-00023-00. [3] Contenido en las actas 003 del 10 de enero de 2020 y 004 en lo referente a la aprobación del Acta 003 proferidas por el Concejo de Filadelfia (Caldas). [4] Mediante oficios enviados por correo electrónico el 15 y 23 de julio de 2021. [5] El cual se identificó con el radicado 11001-03-28-000-2021-00030-00. [6] Por medio de las notificaciones 67951 y 70565. [7] M.P. Rocío Araújo Oñate, radicado 11001-03-28-000-2021-00030-00, demandante: Stefania Giraldo González, demandado: acto de elección del señor Gustavo Adolfo Gómez Naranjo como personero municipal de Aranzazu (Caldas) período 2020-2024. [8] Notificada el 13 de agosto de 2021. [9] Modificado por el artículo 1º del Decreto 333 de 2021. [10] Sala Plena del Consejo de Estado, rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01.

Acción de tutela - Importancia jurídica. M.P. María Elizabeth García González. [11] Ibídem. [12] Entre otras, en las sentencias T-949 de 16 de octubre de 2003, T-774 de 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [13] “Ver auto SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA, Magistrada ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ, Bogotá D.C., trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020)”. [14] “ El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso.” [15] Norma vigente para la época de los hechos. [16] “Artículo 12.

Resolución de excepciones en la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo La providencia que resuelva las excepciones mencionadas deberá ser adoptada en primera instancia por el juez, subsección, sección o sala de conocimiento. Contra esta decisión procederá el recurso apelación, el cual será resuelto por la subsección, sección o sala del tribunal o Consejo de Estado.

Cuando esta decisión se profiera en única instancia por los tribunales y Consejo de Estado se decidirá por el magistrado ponente y será suplicable”. [17]Al respecto ver, entre otras, las sentencias de 18 de julio de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, rad. 11001-03-15-000-2019-00467-01 y 5 de julio de 2018, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, rad. 11001-03-15-000-2018-01273-00. [18] Notificada el 13 de agosto de 2021. [19] Sentencia del 19 de febrero de 2015, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 2013-02690-01. [20] Notificada el 13 de agosto de 2021. [21] “Al respecto, consultar: decisión del 25 de agosto del 2020, radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01.

M.P Carmelo Perdomo Cuéter; sentencia del 6 de julio del 2015, radicación 11001-03-25-000-2013-01524- 00, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; providencia del 11 de mayo del 2017, radicación 11001-03-25-000-2015-00294-00 M.P. William Hernández Gómez; sentencia del 20 de febrero del 2020 11001-03-25-000-2015-00294-00 M.P. William Hernández Gómez; sentencia del 4 de mayo del 2017, radicación 11001- 03-25-000-2014-01292-00.” [22] “Esta posición fue sostenida por esta Sala de Sección en el auto del 24 de junio del 2021, mediante el cual se avocó el conocimiento de este asunto, en los siguientes términos: “Adicionalmente, aunque es cierto que la Sección Segunda ha dictado pronunciamientos en los cuales ha establecido que la uninscripción no deviene en irregularidad alguna, debe señalarse que estos se han efectuado en el marco de procesos contra concursos de méritos para cargos de carrera administrativa, lo que implica que se regulan por disposiciones diferentes de aquellas que rigen la elección de los personeros municipales.” [23] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 38 numeral 4° y el parágrafo 1° de la Ley 734 de 2002 y 60 (parcial) de la Ley 610 de 2000.