25000233600020220054701 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Radicación: 25000-23-36-000-2022-00547-01 (71.242) Convocantes: Empresa Colombiana de Petróleos -Ecopetrol S.A. y Ministerio de Defensa Nacional -Armada Nacional Referencia: Conciliación extrajudicial Tema: Conciliación extrajudicial / Presupuestos de aprobación / La conciliación debe referirse a un conflicto actual. 1.

La Sala se pronuncia sobre los recursos de apelación interpuestos por la Empresa Colombiana de Petróleos-Ecopetrol S.A., el Ministerio de Defensa -Armada Nacional y el Ministerio Público contra el auto del 28 de septiembre de 2023, a través del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, decidió no aprobar el acuerdo conciliatorio celebrado extrajudicialmente entre las entidades convocantes el 3 de noviembre de 2022, ante la Procuraduría 135 Judicial II para Asuntos Administrativos de Bogotá.

ANTECEDENTES La conciliación extrajudicial 2. El 11 de agosto de 2022, la Empresa Colombiana de Petróleos -Ecopetrol S.A. (en adelante, “Ecopetrol”) y el Ministerio de Defensa-Armada Nacional (subsiguientemente, el “Ministerio”) presentaron solicitud conjunta de conciliación extrajudicial la cual fue admitida el 1° de septiembre del mismo año por la Procuraduría 135 Judicial II para asuntos administrativos de Bogotá1. 3.

Las partes solicitaron que el Ministerio Público convocara a audiencia de conciliación, con el fin de que se aprobara el denominado “Acuerdo de Arreglo del Convenio de Colaboración No. 5211516 (12-060) suscrito entre el Ministerio de Defensa Nacional-Armada Nacional y Ecopetrol S.A.”, celebrado el 3 de agosto de 2022 (el “Acuerdo de Arreglo”)2. 1 Documento “ANEXO 02.

Convenio Colaboración Nº 5211516 (12-060)” de la carpeta de anexos visible a índice 36 del aplicativo Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2 Documento “03. Escrito de Solicitud de Conciliación” de la carpeta “OneDrive_1-_9-11-2022” del One Drive al que dirige el enlace contenido en la constancia secretarial que obra a índice 002 del aplicativo Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Radicación: 25000-23-36-000-2022-00547-01 (71.242) Convocantes: Empresa Colombiana de Petróleos - Ecopetrol S.A. y Ministerio de Defensa Nacional -Armada Nacional Referencia: Conciliación extrajudicial 2 4. En la petición de conciliación y en el Acuerdo de Arreglo, Ecopetrol y el Ministerio efectuaron la siguiente exposición fáctica: 5.

En el marco del Proyecto de Modernización de la Refinería de Barrancabermeja3, Ecopetrol identificó la necesidad de trasladar, por fuera de las instalaciones de dicha planta, el Puesto Fluvial Avanzado de Infantería de Marina n.° 31-PFA31 (el “PFA31”), de propiedad del Ministerio. Tal reubicación estaba motivada4 en la requerida consolidación y ampliación de las áreas operativas de dicho complejo industrial y, de esta manera, fortalecer la actividad petrolera de la Nación, calificada de utilidad pública5. 6.

Para viabilizar la reubicación, mediante escritura pública n.° 2057, otorgada el 9 de mayo de 2012, las partes permutaron la propiedad de dos inmuebles, así: el Ministerio transfirió a Ecopetrol el predio “Flotilla Naval-Galán” (donde estaba ubicado el PFA31) y Ecopetrol trasladó al Ministerio el inmueble “Armada”. 7. Además, el 31 de agosto de 2012, las convocantes celebraron el Convenio de Colaboración n.° 5211516 (12-060) (el “Convenio”), en virtud del cual Ecopetrol, una vez efectuada la entrega real y material de los bienes en permuta, repondría como nuevas las instalaciones del PFA31, de conformidad con los diseños aprobados por el Ministerio. 8.

Para el efecto, la empresa se obligó a destinar $37.909’255.935 a la ejecución de las actividades requeridas para la construcción y puesta en funcionamiento de las estructuras donde se reubicaría el PFA31 y solo hasta que las obras estuvieren concluidas se efectuaría el traslado formal de la unidad militar. 9. En diferentes oportunidades, el valor y el plazo del Convenio fueron modificados por las partes.

De manera que, su precio quedó fijado en $40.119’067.917 (Otrosí n.° 6 del 20 de diciembre de 2017) y su vigencia se extendió hasta el 31 de diciembre de 2020 (Otrosí n.° 8 del 29 de noviembre de 2019). Sin embargo, el plazo de ejecución estuvo suspendido entre el 28 de diciembre de 2020 y el 28 de febrero de 2022, de conformidad con el “Acta de Suspensión del Convenio de Colaboración No. 5211516 (12-060)”, celebrada el 28 de diciembre de 2020, y los otrosíes que la modificaron.

Por lo anterior, el plazo contractual feneció el 3 de marzo de 2022. 10. De conformidad con la cláusula sexta del Convenio, éste tendría como ejecutor a la 3 La Refinería de Barrancabermeja es propiedad de Ecopetrol. 4 La celebración del Convenio estuvo motivada en la importancia de contar con el predio en el que estaba ubicado el PFA31 para ampliar las áreas de la Refinería de Barrancabermeja y, con ello, maximizar la operatividad de la misma.

El Ministerio, por su parte, dispondría de un puesto fluvial con nuevas instalaciones que estarían ubicadas fuera del complejo industrial, lo cual le permitiría procurar la seguridad de las comunidades circundantes al mismo, la de los funcionarios, bienes e instalaciones de Ecopetrol, así como la preservación de la integridad del medio ambiente.

Véase: Cláusula Primera del Convenio. Documento “ANEXO 02. Convenio Colaboración Nº 5211516 (12-060)” de la carpeta de anexos visible a índice 36 del aplicativo Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 5 Literal n) de las consideraciones del Convenio. Documento “ANEXO 02. Convenio Colaboración Nº 5211516 (12-060)” de la carpeta de anexos visible a índice 36 del aplicativo Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Radicación: 25000-23-36-000-2022-00547-01 (71.242) Convocantes: Empresa Colombiana de Petróleos - Ecopetrol S.A. y Ministerio de Defensa Nacional -Armada Nacional Referencia: Conciliación extrajudicial 3 Agencia Logística de las Fuerza Militares (la “ALFM”6). Por lo anterior, el 5 de septiembre de 2012, Ecopetrol suscribió con la mencionada entidad el “Acta de Acuerdo para Entrega de Aportes Derivados del Convenio No. 5211516(12-060)” (el “Acta de Acuerdo”), en virtud de la cual la ALFM se obligó a adelantar las gestiones técnicas, administrativas, financieras y contractuales requeridas para construir las nuevas instalaciones del PFA31.

Por su parte, la empresa se comprometió a entregar la documentación para acometer las obras y desembolsar los recursos correspondientes. 11. No obstante, la vigencia del Acta de Acuerdo venció el 29 de noviembre de 2019, sin que la ALFM hubiere cumplido con sus obligaciones. Frente a lo anterior, Ecopetrol contrató estudios de vulnerabilidad y patología que evidenciaron deficiencias en las estructuras entregadas por la ALFM y la necesidad de efectuar el reforzamiento en el 62% de las mismas, además de la implementación de otras recomendaciones técnicas. 12.

A partir de los análisis indicados anteriormente, Ecopetrol emitió un Informe Técnico sobre la ejecución realizada por la ALFM, en el que se concluyó que las obras no cumplían con los requerimientos técnicos y de calidad establecidos en los diseños y en la normativa aplicable. Particularmente, estableció que: (i) ninguna de las estructuras estaba terminada, por lo que no era posible ocupar, ni operar, el nuevo PFA31;

(ii) el 62% de las estructuras debía ser reforzado para que cumpliera con la norma NSR-10 (Reglamento Colombiano de Construcción Sismo Resistente); (iii) el otro 38% de las edificaciones debía ser intervenido para atender recomendaciones del estudio de patología; (iv) las estructuras de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales (PTAR) y la Planta Tratamiento de Agua Potable (PTAP) no eran operativas;

(v) la ALFM no presentó la información suficiente para ejecutar totalmente la PTAR, la PTAP y el embarcadero; (vi) los tanques de combustible instalados no cumplían con los requerimientos constructivos y de calidad; (vii) el 100% de las cubiertas fueron entregadas sin los templetes requeridos en la ingeniería suministrada y, además, presentaban perforaciones;

(viii) el sistema de detección y extinción de incendios sólo se instaló en una de las edificaciones; (ix) no había obras de protección de ribera en el embarcadero; (x) no se construyó la conexión entre el “Artefacto Naval” y el “Muelle Fijo”, ni el sistema de protección del primero; y (xi) las instalaciones eléctricas de las edificaciones no contaban con la “Certificación Plena de Uso Final”, de conformidad con lo exigido por el Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas-RETIE. 13.

Teniendo en cuenta los anteriores hallazgos, Ecopetrol declaró no recibidas las obras ejecutadas por la ALFM y dio por incumplido en su totalidad el objeto del Acta de Acuerdo7. 6 La Agencia Logística de las Fuerzas Militares es un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, dotado de personería jurídica, con autonomía administrativa y financiera y con patrimonio independiente (Decreto 4746 del 30 de diciembre de 2015, artículo 2°). 7 Página 7 del Acuerdo de Arreglo: “De acuerdo con los resultados del informe Técnico señalado en el numeral anterior, mediante comunicación del 23 de octubre de 2020 dirigida a la ALFM, ECOPETROL declara no recibidas las obras ejecutadas por la ALFM y da por incumplido en su totalidad el objeto de la mencionada Acta de Acuerdo.

En consecuencia, las premisas con las que las Partes suscribieron el Otrosí No. 8 y definieron las actividades y cronograma acordados en la reunión del 29 de noviembre de 2019 debían revisarse”. Radicación: 25000-23-36-000-2022-00547-01 (71.242) Convocantes: Empresa Colombiana de Petróleos - Ecopetrol S.A. y Ministerio de Defensa Nacional -Armada Nacional Referencia: Conciliación extrajudicial 4 14.

El 4 de noviembre de 2020, Ecopetrol interpuso ante el Tribunal Administrativo de Santander una demanda de controversias contractuales contra la ALFM, para que se declare que incumplió el Acta de Acuerdo y, en consecuencia, se le ordene atender sus obligaciones y concluir las obras pactadas, con los requerimientos técnicos y de calidad definidos en los diseños.

Subsidiariamente solicitó que, en caso de que Ecopetrol ejecute por conducto de un tercero dichas obras, se condene a la ALFM a pagar los gastos y mayores valores en los que incurra para el efecto. 15. Posteriormente, el 28 de diciembre de 2020, Ecopetrol y el Ministerio suscribieron un “Acta de Suspensión del Convenio No. 5211516”, que tendría efectos a partir de la fecha referida y hasta el 28 de febrero de 2022 (de conformidad con los cuatro otrosíes realizados a la referida acta).

Esta medida tuvo como objetivo que las partes analizaran diferentes alternativas para terminar el proyecto y cumplir con el objeto del Convenio. 16. El 7 de enero de 2021, Ecopetrol reportó el PFA31 como obra inconclusa ante la Contraloría General de la República, en atención a lo ordenado por la Ley 2020 de 2020. 17. Mientras el Convenio estuvo suspendido, Ecopetrol y el Ministerio evaluaron diferentes alternativas para dar solución a la situación derivada del incumplimiento de la ALFM y las obras inconclusas.

Para lo anterior, iniciaron un procedimiento de mediación con la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado -ANDJE. Sin embargo, el 3 de marzo de 2022 el plazo del Convenio finalizó, sin haberse concertado una forma de arreglo. 18. No obstante, luego de concluir el término del Convenio y de llevarse a cabo varias reuniones y mesas de trabajo, con el apoyo de la ANDJE, las partes arribaron a una solución que consignaron en el Acuerdo de Arreglo, en el que pactaron lo siguiente: “PRIMERO. ECOPETROL se compromete a cumplir con las actividades constructivas, administrativas, la seguridad del predio y sus instalaciones y a las que haya lugar, para terminar satisfactoriamente las obras del nuevo PFA No. 31 en el “Lote Armada” ubicado en el municipio de Barrancabermeja, para garantizar las capacidades requeridas por la Armada Nacional permitiendo su operatividad, teniendo en cuenta el alcance y condiciones contenidos en el Anexo Técnico (Anexo 38), definido por los equipos técnicos correspondientes y que hace parte integral de este Acuerdo.

PARÁGRAFO PRIMERO. ECOPETROL se compromete a cumplir sus obligaciones y a entregar las obras del nuevo PFA31 localizadas en predio el “lote Armada” en un plazo de treinta y dos (32) meses, contados a partir de la aprobación de este Acuerdo por parte del Juez, de conformidad con el Cronograma Base (Anexo 40).

PARÁGRAFO SEGUNDO. El MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - ARMADA NACIONAL se comprometen a recibir a satisfacción las instalaciones del denominado “Puesto Fluvial No. 31” de conformidad con las condiciones definidas en el Anexo Técnico, y en consecuencia, a restituir el LOTE FLOTILLA NAVAL -GALÁN, dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes a la suscripción del acta de recibo a satisfacción. Radicación: 25000-23-36-000-2022-00547-01 (71.242) Convocantes: Empresa Colombiana de Petróleos - Ecopetrol S.A. y Ministerio de Defensa Nacional -Armada Nacional Referencia: Conciliación extrajudicial 5 PARÁGRAFO TERCERO: ECOPETROL se obliga a exigir a sus contratistas la constitución de una garantía que ampare el cumplimiento de las obligaciones a cargo de ellos, que ampare los riesgos de cumplimiento, calidad, salarios y prestación y estabilidad de la obra, según corresponda con el objeto contratado.

EL MINISTERIO DE DEFENSA- ARMADA NACIONAL ostentará [la] calidad de beneficiario cuando a ello haya lugar.

TERCERO. ECOPETROL y el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - ARMADA NACIONAL, suscribirán, dentro de los 30 días siguientes a la aprobación de este Acuerdo, el instrumento público de aclaración a la Escritura No. 2057 del 9 de mayo del 2012 otorgada en la Notaría 73 del Círculo de Bogotá (Anexo 41) en lo relacionado con la infraestructura de conducción de energía eléctrica y de hidrocarburos existente en cada uno de los predios al momento del negocio jurídico inicial, documento que debe contener todas las estipulaciones contractuales y legales que permitan al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - ARMADA NACIONAL con posterioridad, suscribir en legal forma las escrituras de constitución de servidumbres en el lote Armada.

PARÁGRAFO: Los gastos notariales y de registro que se causen por el otorgamiento del instrumento público de aclaración a la mencionada escritura serán asumidos conforme a (sic) Ley.

CUARTO. ECOPETROL es el responsable de garantizar el cumplimiento de la normatividad constructiva vigente en la ejecución de las obras, así como la gestión y obtención de las licencias, permisos, autorizaciones, y todo lo requerido para la ejecución y terminación de las obras del nuevo PFA No. 31, sin costo alguno para el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- ARMADA NACIONAL.

QUINTO. ECOPETROL entregará el documento que acredite el costo final ejecutado para terminar las obras y las memorias de cálculo, dentro de los 30 días siguientes a la entrega a satisfacción de las obras del nuevo PFA31.

SEXTO: El presente Acuerdo prestará mérito ejecutivo una vez sea aprobado por el Juez competente de conformidad con lo previsto en los numerales 2 y 3 del artículo 99 y de los numerales 2 y 3 del artículo 297 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), en concordancia con lo establecido en los artículos 12 y 13 del Decreto 1716 de 2009.

Radicación: 25000-23-36-000-2022-00547-01 (71.242) Convocantes: Empresa Colombiana de Petróleos - Ecopetrol S.A. y Ministerio de Defensa Nacional -Armada Nacional Referencia: Conciliación extrajudicial 6 SÉPTIMO: El MINISTERIO, de no lograrse la aprobación del Acuerdo por el juez contencioso administrativo, se reserva el derecho de liquidar unilateralmente el Convenio, o de impetrar ante la jurisdicción contenciosa administrativa el medio de control de controversias contractuales para demandar que se declare el incumplimiento del objeto del Convenio, y la indemnización de los correspondientes perjuicios.

Así mismo, ECOPETROL quedará facultada para controvertir la respectiva liquidación unilateral.

OCTAVO: De aprobarse el Acuerdo, el MINISTERIO renuncia al ejercicio de cualquier acción legal futura en contra de ECOPETROL derivada de la terminación del Convenio sin cumplimiento de su objeto, su liquidación y la indemnización de perjuicios a que hubiere lugar. Lo anterior, sin perjuicio de la legitimidad por activa que le asiste al MINISTERIO ante el incumplimiento de lo aquí acordado como se indica en el numeral sexto del presente acuerdo.

NOVENO: Las Partes se comprometen a presentar el presente acuerdo de manera conjunta ante la Procuraduría Delegada para lo Contencioso Administrativo dentro de los tres días siguientes a la fecha de su suscripción, con la respectiva aprobación de parte de los Comités de Conciliación y Defensa Judicial de ambas entidades. Para aprobar la fórmula de conciliación de este este (sic) Acuerdo y sus anexos, el Comité de Conciliación Judicial y Defensa Judicial de ECOPETROL deberá recibir los soportes correspondientes que determinen la Vicepresidencia encargada de cumplir el objeto del presente Acuerdo y el presupuesto con los recursos identificados y asignados a las áreas de ECOPETROL, todo de conformidad con los procesos internos y la matriz de decisiones y atribuciones de la empresa”. 19.

Las partes indicaron que la fórmula de arreglo antes transcrita resulta ser la más conveniente y favorable para ellas y para la protección del patrimonio público. Asimismo, señalaron que aquella fue concertada luego de estudiar y descartar (a partir de un “Análisis de Riesgos Cualitativos”) otras opciones, por no ser beneficiosa para las entidades involucradas, por tener mayores riesgos de naturaleza legal, reputacional, fiscal y disciplinaria. 20.

Señalaron, igualmente, que la alternativa seleccionada era la única que daría solución definitiva a la situación presentada con la ejecución del Convenio, pues la terminación de las obras por parte de Ecopetrol representa el cumplimiento de su objeto y, además, contar con el PFA31 es de gran importancia para la seguridad de la zona de las comunidades circundantes.

Lo anterior, bajo la premisa de continuar la acción legal emprendida contra la ALFM, en la que se busca recuperar los recursos entregados a dicha entidad, así como los perjuicios ocasionados por su incumplimiento. 21. Agregaron que, con ocasión de la situación presentada con las obras a cargo de la ALFM, la Contraloría General de la República efectuó una auditoría al Convenio en la que encontró falencias en la gestión adelantada por dicha agencia, con base en los cuales se iniciaron las acciones de control fiscal respectivas y se dio inicio a una causa penal, en la que Ecopetrol se constituyó como víctima. 22.

La Procuraduría 135 Judicial II para Asuntos Administrativos convocó a la audiencia de conciliación extrajudicial para el 13 de octubre de 2022, a la que comparecieron los representantes de Ecopetrol, del Ministerio y de la Contraloría General de la República, así como el funcionario de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Radicación: 25000-23-36-000-2022-00547-01 (71.242) Convocantes: Empresa Colombiana de Petróleos - Ecopetrol S.A. y Ministerio de Defensa Nacional -Armada Nacional Referencia: Conciliación extrajudicial 7 Estado que dirigió la mediación8. 23.

En el marco de la diligencia, las convocantes: (i) expusieron los compromisos consignados en el Acuerdo de Arreglo; (ii) a solicitud del Procurador, explicaron el análisis de riesgos efectuado respecto de las diferentes alternativas evaluadas y los conceptos de sus comités de conciliación; y (iii) precisaron, respecto del artículo primero del Acuerdo de Arreglo, que el término para que Ecopetrol entregue las obras se contará a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria del auto que apruebe la conciliación9. 24.

El Procurador otorgó la palabra al funcionario de la ANDJE que estuvo a cargo de la mediación, quien señaló que se realizó el acompañamiento a las entidades involucradas para que estas llegaran por sí mismas al acuerdo presentado, consignado en la solicitud de conciliación, que considera la mejor solución a la controversia suscitada. 25.

Posteriormente, intervino el representante de la Contraloría General de la República. En relación con la fórmula de arreglo concertada, señaló que “desde el punto de vista de análisis del riesgo esta solución es la que mejor administra el riesgo de pérdida de recursos del Estado”. Lo anterior, comoquiera que existiría una certeza en relación con la conclusión de las obras, en contraposición a la incertidumbre en cuanto al resultado del proceso contencioso adelantado contra la ALFM, cuya prolongación podría suponer mayores costos, derivados del mantenimiento de obras que no están en uso.

Agregó que la solución planteada es la más eficiente, toda vez que “mitiga al máximo” los efectos negativos del incumplimiento de la ALFM. 26. El Procurador suspendió la audiencia de conciliación para “realizar un análisis detallado de las pruebas aportadas” y dispuso su continuación para el 3 de noviembre de 2022. En la fecha indicada, dicho funcionario dio su concepto en los siguientes términos: “CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO: El Procurador Judicial considera que el anterior acuerdo contiene obligaciones claras, expresas y exigibles, en cuanto al tiempo, modo y lugar de su cumplimiento, siendo claros el concepto conciliado, como es que ECOPETROL se compromete a cumplir con las actividades constructivas, administrativas, la seguridad del predio y sus instalaciones y a las que haya lugar, para terminar satisfactoriamente las obras del nuevo PFA No. 31 en el “Lote Armada” ubicado en el municipio de Barrancabermeja, para garantizar las capacidades requeridas por la Armada Nacional permitiendo su operatividad, teniendo en cuenta el alcance y condiciones contenidos en el Anexo Técnico, definido por los equipos técnicos correspondientes; la cuantía del acuerdo que asciende a la suma de SESENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES DE PESOS M/CTE ($ 66.463.000.000) que serán sufragados con recursos de 8 Documento “09.

AUTO ADMITE_140_2022” de la carpeta “OneDrive_1-_9-11-2022” del One Drive al que dirige el enlace contenido en la constancia secretarial que obra a índice 002 del aplicativo Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 9 Documento “01. ACTA DE AUDIENCIA SUSPENDIDA_140_2022” de la carpeta “ACUERDO CONCILIATORIO” contenida, a su vez, en la carpeta “OneDrive_1-_9-11-2022” del One Drive al que dirige el enlace contenido en la constancia secretarial que obra a índice 002 del aplicativo Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Radicación: 25000-23-36-000-2022-00547-01 (71.242) Convocantes: Empresa Colombiana de Petróleos - Ecopetrol S.A. y Ministerio de Defensa Nacional -Armada Nacional Referencia: Conciliación extrajudicial 8 ECOPETROL y la fecha para el cumplimiento de lo acordado que según se estableció será de treinta y dos (32) meses, contados a partir de la ejecutoria del auto de aprobación de este Acuerdo por parte del Juez y reúne los siguientes requisitos: (i) El eventual medio de control que se ha podido llegar a presentar no ha caducado;

(ii) El acuerdo conciliatorio versa sobre sobre (sic) conflictos de carácter particular y contenido patrimonial disponibles por las partes; (iii) Las partes se encuentran debidamente representadas y sus representantes tienen capacidad para conciliar; (iv) Obran en el expediente las pruebas necesarias que justifican el acuerdo, a saber: (…) [E]n criterio de esta agencia del Ministerio Público, el acuerdo contenido en el acta no es violatorio de la Ley y aunque podría considerarse que resulta lesivo para el patrimonio público por cuanto ECOPETROL deberá comprometer de su presupuesto la suma de SESENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES DE PESOS M/CTE ($ 66.463.000.000) para asegurar la entrega de la obra, adicional a los recursos que ya comprometió y entregó para el desarrollo de la misma obra a la AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES, se entiende que esta alternativa, como se señaló por las partes, representa mejores beneficios para las Fuerzas Militares y para ECOPETROL, que esperar a la terminación del proceso de controversias contractuales presentado por ECOPETROL en contra de la ALFM, lo cual implicaría un deterioro de la estructura, además de los gastos en que incurriría ECOPETROL para su seguridad y preservación pues se dejaría una situación de indefinición en el tiempo, dado que la obra fue reportada como obra inconclusa ante la CGR y se debe dar una solución a esta situación y en particular por cuanto permitiría el cumplimiento de la finalidad del Convenio, que es lograr la reubicación del Puerto Fluvial No. 31, que el personal militar que está prestando el servicio de seguridad nacional en la zona, contaría con nuevas y mejores instalaciones para desempeñar su labor y se precavería un litigio entre ECOPETROL y el MINISTERIO – ARMADA NACIONAL, cumpliendo así con el deber de disminuir la litigiosidad entre entidades del Estado”.10 27.

Por último, se dispuso el envío del acta de la audiencia de conciliación, junto con sus anexos, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para su control de legalidad. El auto impugnado 28. Mediante auto del 28 de septiembre de 202311, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, improbó el acuerdo de conciliación extrajudicial, por considerar que resulta violatorio de la ley.

Lo anterior, por cuanto su objetivo es la ejecución de una obra pública que no fue concluida en el término pactado, por lo que de esta manera se reviviría un plazo contractual fenecido y se eludirían las consecuencias de un incumplimiento contractual. Señaló que la 10 Documento “02. ACTA DE AUDIENCIA CONCILIADA_140_2022_03_11” de la carpeta “ACUERDO CONCILIATORIO” contenida, a su vez, en la carpeta “OneDrive_1-_9-11-2022” del One Drive al que dirige el enlace contenido en la constancia secretarial que obra a índice 002 del aplicativo Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 11 Índice 16 del aplicativo Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Radicación: 25000-23-36-000-2022-00547-01 (71.242) Convocantes: Empresa Colombiana de Petróleos - Ecopetrol S.A. y Ministerio de Defensa Nacional -Armada Nacional Referencia: Conciliación extrajudicial 9 construcción de este tipo de proyectos no puede acordarse mediante una conciliación, sino que debe agotarse el procedimiento previsto legalmente para la celebración de contratos. 29.

Agregó que el acuerdo lesiona el patrimonio público, porque Ecopetrol se compromete a ejecutar las obras por su propia cuenta, a pesar de que su ejecución ya había sido contratada con la ALFM, a la que ya se le habían desembolsado recursos públicos para el efecto. En esa medida, el hecho de que esa empresa asuma la obra “sin fuente contractual” implica un detrimento al erario, al incurrirse nuevamente en el costo de su construcción. Indicó que el resultado de la demanda interpuesta contra la ALFM es incierto y, por lo tanto, “no puede aseverarse que en ese estadio judicial se recuperarán las sumas que ya fueron invertidas para la construcción del Puesto Fluvial Avanzado No. 31”.

Los recursos de apelación 30. Contra la anterior determinación, Ecopetrol12, el Ministerio de Defensa13 y el Ministerio Público14 interpusieron recurso de apelación, en los siguientes términos: Recurso de apelación formulado por Ecopetrol 31. Señaló que el acuerdo conciliatorio no contraviene el ordenamiento jurídico, la ley, ni los principios de la contratación estatal y, además, no es lesivo al patrimonio público.

Al respecto, indicó que: 32. Existe un menoscabo patrimonial ocasionado por el incumplimiento de la ALFM, tal como lo detectó la Contraloría General de la República en la auditoría efectuada al Convenio. En ese contexto, la solución planteada es la menos lesiva al erario y la más eficiente para mitigar y reducir los daños, permitiéndole culminar las obras que se comprometió a entregar, las cuales benefician a la Armada Nacional y a la seguridad del Magdalena Medio. 33.

De conformidad con la Ley 2020 de 2020 y el marco constitucional en que se fundamenta, las entidades públicas deben darles un destino a las obras civiles inconclusas y, a través de los mecanismos previstos en dicha ley, viabilizar su finalización. 34. Con el acuerdo conciliatorio no se pretende prorrogar o revivir términos u obligaciones contractuales, ni eludir los efectos de un incumplimiento contractual.

Su objetivo es solucionar la controversia entre las partes, propiciada por el incumplimiento de un tercero, culminar las instalaciones del PFA31 y evitar un litigio por dicha causa. Lo anterior, en pro de los intereses de las dos entidades públicas involucradas. 35. La decisión impugnada constituye una barrera para que las partes resuelvan su 12 Índice 22 del aplicativo Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 13 Índice 24 del aplicativo Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 14 Índice 25 del aplicativo Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Radicación: 25000-23-36-000-2022-00547-01 (71.242) Convocantes: Empresa Colombiana de Petróleos - Ecopetrol S.A. y Ministerio de Defensa Nacional -Armada Nacional Referencia: Conciliación extrajudicial 10 controversia de forma extrajudicial, pues sugiere que la única forma de solucionarla es sometiéndola al juez del contrato.

Lo anterior contraría los postulados de la conciliación como mecanismo de solución de controversias previsto en la ley. Además, que las partes busquen cumplir con el objeto del Convenio no desconoce los principios y fines de la contratación estatal, pues nada impide que la fórmula de conciliación corresponda al cumplimiento de las obligaciones asumidas y la ejecución de las prestaciones que quedaron pendientes. 36.

No se presentará una doble erogación para la construcción de la misma obra. Lo anterior, por cuanto: (i) no se volverán a construir las estructuras del PFA31 que ya fueron edificadas, sino que éstas serán reforzadas para dejarlas funcionales; (ii) no realizar el reforzamiento implicaría incurrir en nuevos y mayores gastos que afectarán el erario y las obras ya ejecutadas estarían en riesgo; y (iii) recurrir a la vía litigiosa también implicaría una afectación al patrimonio público, pues se incrementaría el valor de los perjuicios a resarcir, teniendo en cuenta la duración del proceso judicial y el alto riesgo de perder la obra. 37.

La decisión carece de sustento fáctico y jurídico, “pues no se indicó cuál es la norma que prohibiría un acuerdo conciliatorio de esta naturaleza” y no se hizo referencia a precedentes jurisprudenciales que soportaran la postura del a quo. 38. El Tribunal incurrió en un defecto fáctico, por no valorar las pruebas aportadas con el acuerdo conciliatorio, pues no analizó el concepto de la Contraloría General de la República, el cual da cuenta de que culminar la obra acordada es la opción menos lesiva para los recursos públicos.

Recurso de apelación formulado por el Ministerio de Defensa 39. Solicitó que se revoque la decisión impugnada y, en su lugar, se apruebe el acuerdo conciliatorio alcanzado con Ecopetrol. Al respecto, indicó que: 40. No es cierto que las partes hayan celebrado el acuerdo con el fin de revivir el plazo del Convenio, ni eludir las consecuencias de un incumplimiento contractual, sino que acudieron a la conciliación con el fin de precaver un litigio entre ellas. 41.

A través de la conciliación no se está contratando la construcción de una obra pública, sino que se está acordando la culminación del objeto del Convenio y, en todo caso, Ecopetrol no asumirá directamente la ejecución de las actividades pendientes, sino que contrataría a un tercero para el efecto, atendiendo las normas de contratación aplicables. 42.

Ante la no reposición de las instalaciones del PFA31 por parte de Ecopetrol, el Ministerio se encuentra habilitado para interponer una demanda de controversias contractuales por el incumplimiento del Convenio, por vía de la cual buscaría, precisamente, la satisfacción de dicha obligación. Es por ello que, precaviendo el litigio, acordaron que Ecopetrol concluiría las obras del mencionado puesto fluvial y, así, se consumaría el objeto del Convenio.

Radicación: 25000-23-36-000-2022-00547-01 (71.242) Convocantes: Empresa Colombiana de Petróleos - Ecopetrol S.A. y Ministerio de Defensa Nacional -Armada Nacional Referencia: Conciliación extrajudicial 11 43. Por último, el incumplimiento por parte de la ALFM de las obligaciones asumidas frente a Ecopetrol no implica que el Ministerio, en su calidad de acreedor, no tenga derecho a obtener la ejecución del objeto del Convenio.

Además, contra la ALFM cursa demanda de controversias contractuales en la cual se busca la restitución de las sumas desembolsadas para la construcción del PFA31. Recurso de apelación formulado por el Ministerio Público 44. Solicitó revocar el auto apelado, con fundamento en los siguientes argumentos: 45. Si bien en el acuerdo de conciliación se indicó que Ecopetrol se comprometía a cumplir con las actividades constructivas para concluir el PFA31, ello no implica que la entidad se esté comprometiendo a acometer ella misma la obra pública, sino que lo hará a través de un tercero, previo agotamiento del proceso contractual respectivo. 46.

El acuerdo de conciliación no tiene como objeto revivir términos contractuales, ni evadir las consecuencias de un incumplimiento. Por el contrario, su fin es resolver la controversia entre las partes, suscitada por el incumplimiento de la ALFM, evitando controversias judiciales que podrían resultar aún más gravosas. 47. En relación con la lesividad para el patrimonio público, señaló que la fórmula de arreglo concertada resultó de una evaluación de diferentes alternativas, a través de una metodología de análisis de riesgos.

Así, aunque Ecopetrol deberá comprometer recursos para asegurar la entrega del PFA31, es la vía que representa mayores beneficios para las entidades involucradas, frente a las otras opciones, que implicarían dejar la obra en una situación de indefinición, lo que conllevaría al deterioro de las estructuras existentes y que la empresa tenga que incurrir en costos para su mantenimiento y seguridad.

El concepto de la Contraloría General de la República 48. En el término de ejecutoria de la providencia recurrida15, el Contralor Delegado del Sector Defensa y Seguridad presentó su concepto sobre la decisión de improbar el acuerdo conciliatorio y expuso las razones por las que considera que la fórmula concertada por las partes es la alternativa que generará menor impacto fiscal para las finanzas públicas.

Sobre el particular, señaló que actualmente está consumado un daño fiscal por la ausencia de las obras del nuevo PFA31 y se encuentran insatisfechos los servicios públicos que se pretendían atender con el Convenio (la defensa y seguridad nacional y la expansión de la industria petrolera), todo lo cual implica el “incremento de los costos que mientras persista la necesidad, deberán ser destinados por las entidades involucradas”. 49.

Para la Contraloría General de la República, la improbación del acuerdo conciliatorio conlleva una mayor afectación al patrimonio público, por cuanto: (i) el Ministerio podría demandar a Ecopetrol por el incumplimiento del Convenio, lo que implica 15 Índice 21 del aplicativo Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Radicación: 25000-23-36-000-2022-00547-01 (71.242) Convocantes: Empresa Colombiana de Petróleos - Ecopetrol S.A. y Ministerio de Defensa Nacional -Armada Nacional Referencia: Conciliación extrajudicial 12 destinar recursos a la defensa judicial de las entidades y el desgaste del aparato judicial;

(ii) la situación actual de las obras implica una destinación ineficiente de recursos y riesgos fiscales derivados de los costos de mantenimiento de la infraestructura inconclusa; (iii) el Ministerio no podría efectuar inversiones en infraestructura en el predio donde actualmente está funcionando el PFA31, porque aquel no es de su propiedad, debido a la permuta celebrada con Ecopetrol; y (iv) existe un riesgo reputacional para ésta última, sociedad por acciones que cotiza en las Bolsas de Valores de Colombia y de Nueva York y, por lo tanto, una demanda en su contra por parte del Estado colombiano afectaría los intereses de la Nación como accionista mayoritaria, además de que podría propiciarse la intervención de las autoridades regulatorias del mercado bursátil. 50.

Frente a los argumentos del a quo para improbar el acuerdo, el ente de control señaló que las normas que regulan los mecanismos alternativos de solución de conflictos no prohíben a las partes proponer o aceptar obligaciones de hacer, como en este caso, en el que Ecopetrol se comprometió a terminar y entregar el PFA31. Además, las partes no pactaron omitir los procesos reglados de selección de contratistas por parte de Ecopetrol, eso sí, “acorde con sus normas propias de contratación, habida cuenta de la inaplicabilidad de las disposiciones de la Ley 80 de 1993 en razón de la naturaleza de la entidad”. 51.

Para el Contralor Delegado, si bien no existe duda sobre la afectación de los recursos públicos que fueron entregados a la ALFM para la construcción del PFA31, improbar el acuerdo conllevaría mayores erogaciones por parte de las entidades involucradas, así como importantes afectaciones a los servicios públicos prestados por éstas y a la honra de la población colombiana que se beneficia de la operación de dicho puesto fluvial. 52.

Indicó que, en consideración de la calidad de las partes del Convenio, las consecuencias de su incumplimiento deben ser evaluadas desde el punto de vista del “quehacer estatal” y, más allá de la utilidades o retribuciones económicas tardías, debe considerarse la afectación a la función o servicio público involucrado. 53. Finalmente, agregó que la incertidumbre sobre el resultado del proceso judicial iniciado contra la ALFM “no puede condenar a la población beneficiaria del accionar estatal, a estar privada de las obras o servicios que pueden ser viabilizados como producto de un mecanismo alternativo de solución de conflictos”.

Trámite en segunda instancia 54. Por auto del 7 de febrero de 202516, la Sala decidió, de oficio, decretar como prueba la copia del expediente del proceso de controversias contractuales iniciado por Ecopetrol contra la ALFM, que cursa ante el Tribunal Administrativo de Santander bajo el radicado n.° 68001-23-33-000-2020-00981-00. 55.

En cumplimiento de lo anterior, el 11 de marzo de 202517, la Secretaría del referido 16 Índice 18 del aplicativo Samai del Consejo de Estado. 17 Índice 23 del aplicativo Samai del Consejo de Estado. Radicación: 25000-23-36-000-2022-00547-01 (71.242) Convocantes: Empresa Colombiana de Petróleos - Ecopetrol S.A. y Ministerio de Defensa Nacional -Armada Nacional Referencia: Conciliación extrajudicial 13 tribunal remitió el enlace de One Drive que contiene el expediente digital del trámite n.° 68001-23-33-000-2020-00981-00. 56.

De la prueba recaudada se corrió traslado a las partes por el término de cinco (5) días, oportunidad en la que la apoderada de Ecopetrol: (i) efectuó una “solicitud especial”, consistente en que se convoque a una audiencia “con el fin de que un equipo técnico jurídico de Ecopetrol S.A. le exponga y explique la problemática que representa mantener inconclusas, por demás de manera indefinida, las obras del Puesto Fluvial Avanzado-31; así como las razones de orden jurídico, técnico y financiero por las que la conciliación con el Ministerio de Defensa Nacional constituye (sic) mejor alternativa para darle un destino final a dichas obras”18; e (ii) informó que, el Ministerio liquidó unilateralmente el Convenio y allegó copia de las respectivas resoluciones. 57.

Posteriormente, mediante providencia del 4 de abril de 202519, la Sala efectuó un nuevo decreto de pruebas oficioso, consistente en la copia de la Resolución n.° 4806 del 1° de noviembre de 2024, confirmada por la Resolución n.° 0297 del 7 de febrero de 2025, por medio de las cuales el Ministerio liquidó unilateralmente el Convenio, y ordenó incorporarlas al expediente.

En el término de traslado, la apoderada de Ecopetrol reiteró que dicha empresa “respalda plenamente” el acuerdo conciliatorio y solicitó que este fuera aprobado20. 58. Finalmente, el día 27 de mayo de 202521, el Ministerio allegó memorial por medio del cual se pronunció sobre la prueba de oficio decretada el 4 de abril de 2025. Sobre el particular, sostuvo que el auto apelado debe ser revocado y el acuerdo de conciliación debe ser aprobado.

CONSIDERACIONES Jurisdicción y competencia 59. Esta Corporación tiene jurisdicción para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 104 del CPACA –en vigencia del cual fue radicado el asunto22–, toda vez que se trata de un proceso relativo a un convenio entre dos entidades públicas. 60. Además, es competente en segunda instancia, en atención a lo señalado en el artículo 150 del CPACA, según el cual le corresponde decidir los recursos de apelación contra los autos dictados en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

En consonancia, el numeral 3° del artículo 243 ibidem23 prevé que el auto que apruebe o impruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales es 18 Índice 32 del aplicativo Samai del Consejo de Estado. 19 Índice 35 del aplicativo Samai del Consejo de Estado. 20 Índice 41 del aplicativo Samai del Consejo de Estado. 21 Índice 43 del aplicativo Samai del Consejo de Estado. 22 El asunto fue radicado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 9 de noviembre de 2022, de conformidad con el acta de reparto.

Índice 001 del aplicativo Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 23 Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021. Radicación: 25000-23-36-000-2022-00547-01 (71.242) Convocantes: Empresa Colombiana de Petróleos - Ecopetrol S.A. y Ministerio de Defensa Nacional -Armada Nacional Referencia: Conciliación extrajudicial 14 apelable y, según el literal g) del numeral 2° del artículo 125 de dicha codificación24, la decisión deberá ser adoptada por la Sala.

Régimen aplicable 61. Teniendo en cuenta que el trámite de conciliación extrajudicial finalizó el 3 de noviembre de 2022, según acta de audiencia de la misma fecha, corresponde dar aplicación a las normas que regían dicho mecanismo en materia de lo contencioso administrativo en ese momento, esto es, la Ley 23 de 1991, modificada por la Ley 446 de 1998, la Ley 640 de 200125 y el Decreto 1716 de 200926.

Cuestión previa 62. Como se reseñó en el acápite de antecedentes, al descorrer el traslado de la prueba de oficio decretada mediante auto del 7 de febrero de 2025 (consistente en la copia del expediente n.° 68001-23-33-000-2020-00981-00), la apoderada de Ecopetrol solicitó que se realizara a una audiencia para que un equipo técnico y jurídico de esa empresa expusiera las razones por las que la fórmula de arreglo concertada es la mejor alternativa para resolver la controversia. 63.

Sobre el particular, la Sala considera que dicha convocante hace referencia a la diligencia prevista en el artículo 43 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó el artículo 182B al CPACA, según el cual puede convocarse a entidades del Estado, organizaciones privadas o expertos en las materias objeto del proceso, para que en audiencia pública presenten concepto sobre los puntos de debate. 64.

Al respecto, se advierte que es facultad del operador judicial convocar o no al mencionado acto procesal, es decir, que no procede por el solo hecho de que una de las partes lo solicite, pues se trata de una audiencia de carácter potestativo. 65. En el sub examine, si bien la controversia que se analiza podría involucrar aspectos de interés general, ello no conlleva automáticamente la necesidad de convocar la referida diligencia en los términos del artículo ibidem, toda vez que con los elementos obrantes en el expediente existe suficiente ilustración para decidir los recursos planteados, en el sentido de señalar que la naturaleza de la controversia mutó. En estas circunstancias, no se advierte que la comparecencia del equipo técnico y jurídico de Ecopetrol resulte necesaria para la formación del convencimiento de la Sala, por lo que se desestima esta petición. Problema jurídico 66.

A la Sala le corresponde determinar si, dado el estado actual del Convenio de Colaboración n.° 5211516 (12-060), procede surtir el control judicial al acuerdo de 24 Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. 25 Debe precisarse que, si bien estas normas fueron derogadas, total o parcialmente, por la Ley 2220 de 2022, dado que esta última entró en vigencia el 30 de diciembre de ese mismo año, esto es, después de la celebración del acuerdo conciliatorio objeto de estudio, dicha norma no es aplicable al caso concreto. 26 Por medio de este decreto fueron reglamentados: el artículo 75 de la Ley 446 y el capítulo V de la Ley 640 de 2001.

Radicación: 25000-23-36-000-2022-00547-01 (71.242) Convocantes: Empresa Colombiana de Petróleos - Ecopetrol S.A. y Ministerio de Defensa Nacional -Armada Nacional Referencia: Conciliación extrajudicial 15 conciliación, teniendo en cuenta que dicho negocio fue liquidado unilateralmente por el Ministerio -Armada Nacional y, por lo tanto, la controversia que pretendía precaverse ya no existe.

Presupuestos para la aprobación del acuerdo conciliatorio 67. De conformidad con lo previsto en el artículo 24 de la Ley 640 de 2001, en materia de lo contencioso administrativo, el acuerdo conciliatorio deberá ser homologado judicialmente, “con el fin de proteger tanto el orden jurídico como el patrimonio público”27. Tal aprobación requerirá del cumplimiento de cinco presupuestos: (i) Que no haya operado la caducidad –artículo 61 de la Ley 23 de 1991, modificado por el artículo 81 de la Ley 446 de 1998–.

(ii) Que las partes estén debidamente representadas y que los apoderados cuenten con la facultad para conciliar28. (iii) Que el convenio verse sobre derechos de carácter particular, contenido económico y disponibles –artículo 59 de la Ley 23 de 1991, modificado por el artículo 70 de la Ley 446 de 1998–. (iv) Que el acuerdo cuente con las pruebas necesarias –artículo 65A de la Ley 23 de 1991, incorporado por el artículo 73 de la Ley 446 de 1998–.

En relación con este requisito, la Sección Tercera de esta Corporación ha sostenido que deben allegarse los medios probatorios “que respalden lo reconocido patrimonialmente en el acuerdo”29. (v) Que lo pactado no sea violatorio de la ley y no resulte lesivo para el patrimonio público –artículo 65A de la Ley 23 de 1991, introducido por el artículo 73 de la Ley 446 de 1998–. 68.

Respecto del último de los presupuestos indicados, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que, para la convalidación del acuerdo, debe verificarse el cumplimiento de los postulados constitucionales dirigidos a la reparación integral del daño30. Asimismo, ha sostenido que la evaluación de la lesividad al patrimonio público está asociada a la determinación del monto de la indemnización que eventualmente deba pagar el Estado31.

En el análisis deberá tenerse en cuenta, además, la naturaleza de la relación jurídica sobre la que versa el conflicto y de las partes involucradas, pues cuando el conflicto incumbe a dos entidades de naturaleza estatal, vinculadas por un acuerdo interadministrativo (en virtud de lo dispuesto en el artículo 209 de la Constitución Política), corresponde prestar 27 Corte Constitucional.

Sentencia C-214 de 2021. Magistrado ponente: Jorge Enrique Ibáñez Najar. 28 Cfr. Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 16 de febrero de 2012, Rad. n.° 250002324000200400790- 01 - 250002324000200600143-01 (acumulados), consejera ponente: María Claudia Rojas Lasso. 29 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 26 de marzo de 2009, Rad. n.° 50001-23-31-000-2007-00014- 01 (34233), consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra. 30 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de unificación del 24 de noviembre de 2024, Rad. n.° 07001- 23-31-000-2008-00090-01 (37747), consejero ponente: Enrique Gil Botero. 31 Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 16 de febrero de 2012, Rad. n° 250002324000200400790-01 y 250002324000200600143-01 (acumulados), consejera ponente: María Claudia Rojas Lasso.

Radicación: 25000-23-36-000-2022-00547-01 (71.242) Convocantes: Empresa Colombiana de Petróleos - Ecopetrol S.A. y Ministerio de Defensa Nacional -Armada Nacional Referencia: Conciliación extrajudicial 16 especial atención al cumplimiento del fin común que pretendían obtener, asociado a los servicios a cargo de cada una de ellas. 69.

De las anteriores posturas se colige que el análisis dirigido a determinar si la conciliación agravia o no el erario, deberá efectuarse a la luz del reclamo económico que podría derivarse, eventualmente, de los hechos generadores del daño alegado. 70. En conclusión, para la aprobación de la conciliación se requiere del cumplimiento de los presupuestos legales reseñados anteriormente, entre ellos, los relacionados con que el acuerdo logrado no contravenga el ordenamiento jurídico y que no sea lesivo para ninguna de las partes.

Caso concreto 71. De cara al problema jurídico planteado, la Sala no puede pasar por alto que, luego de proferirse la providencia impugnada y en el trámite de esta instancia, la situación que rodea la ejecución del Convenio cambió y la controversia que buscaba precaverse ya no existe. 72. En efecto, el conflicto se refería, inicialmente, al posible incumplimiento por parte de Ecopetrol a las obligaciones previstas en el Convenio, particularmente, aquella dirigida a reponer como nuevas las instalaciones del PFA31 en el plazo acordado, mas no a una disputa relacionada con actos unilaterales de una de las partes del negocio jurídico. 73.

No obstante, de manera posterior, por medio de la Resolución n.° 4806 del 1° de noviembre de 202432, el Ministerio liquidó unilateralmente el Convenio, declaró no cumplido el objeto del mismo y fijó en cabeza de Ecopetrol la obligación de llevar a cabo las actividades necesarias para terminar el puesto fluvial. Contra esa decisión se formuló recurso de reposición33, el cual fue resuelto mediante Resolución n.° 0297 del 7 de febrero de 202534, en el sentido de confirmarla en su integridad.

De lo anterior se desprende que, aunque en un primer momento la indefinición de la suerte del proyecto motivó a las partes a celebrar el acuerdo, dicho aspecto fue objeto de una decisión de una de las partes del Convenio y, por tanto, la situación controversial es inexistente. 74. En efecto, la Sala advierte que el Ministerio liquidó el Convenio y lo tuvo por incumplido, por lo que el conflicto original objeto de la conciliación allegada no persiste.

Adicionalmente, se observa que en la referida decisión quedó consignada la obligación de Ecopetrol de llevar a cabo las actividades necesarias para terminar las obras del PFA31, en términos que corresponden a los del acuerdo conciliatorio objeto del presente trámite. Lo anterior, tal como se evidencia en el siguiente comparativo: 32 Índice 33 del aplicativo Samai del Consejo de Estado. 33 La impugnación fue radicada por Ecopetrol. 34 Índice 32 del aplicativo Samai del Consejo de Estado.

Radicación: 25000-23-36-000-2022-00547-01 (71.242) Convocantes: Empresa Colombiana de Petróleos - Ecopetrol S.A. y Ministerio de Defensa Nacional -Armada Nacional Referencia: Conciliación extrajudicial 17 Acuerdo conciliatorio Resolución n.° 4806 del 1° de noviembre de 2024 del Ministerio de Defensa Nacional “PRIMERO. ECOPETROL se compromete a cumplir con las actividades constructivas, administrativas, la seguridad del predio y sus instalaciones y a las que haya lugar, para terminar satisfactoriamente las obras del nuevo PFA No. 31 en el “Lote Armada” ubicado en el municipio de Barrancabermeja, para garantizar las capacidades requeridas por la Armada Nacional permitiendo su operatividad, teniendo en cuenta el alcance y condiciones contenidos en el Anexo Técnico (Anexo 38), definido por los equipos técnicos correspondientes y que hace parte integral de este Acuerdo.

PARÁGRAFO TERCERO: ECOPETROL se obliga a exigir a sus contratistas la constitución de una garantía que ampare el cumplimiento de las obligaciones a cargo de ellos, que ampare los riesgos de cumplimiento, calidad, salarios y prestación y estabilidad de la obra, según corresponda con el objeto contratado. EL MINISTERIO DE DEFENSA- ARMADA NACIONAL ostentará calidad de beneficiario cuando a ello haya lugar.

“ARTÍCULO CUARTO: ECOPETROL de acuerdo con el artículo anterior, deberá realizar las actividades constructivas, administrativas, la seguridad del predio y sus instalaciones y a las que haya lugar, para terminar satisfactoriamente las obras del nuevo PFA 31 en el “Lote Armada”, ubicado en el municipio de Barrancabermeja-Santander, identificado con Folio de Matrícula Inmobiliaria 303- 80897 de conformidad con el objeto pactado en el convenio, sus apéndices y demás documentos que forman parte integral del mismo, para garantizar las capacidades requeridas por la Armada Nacional, permitiendo su operatividad, en un plazo de 32 meses, contados a partir de la firmeza de la presente Resolución. (…)

ARTÍCULO QUINTO: ECOPETROL deberá exigir a sus contratistas la constitución de una garantía que ampare el cumplimiento de las obligaciones a cargo de ellos: cumplimiento contractual, calidad de los servicios, salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales, estabilidad de la obra y responsabilidad civil extracontractual, según corresponda con el objeto contratado.

EL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – ARMADA NACIONAL ostentará la calidad de beneficiario de dichas garantías.

SEGUNDO. ECOPETROL, como propietario del predio denominado “Lote Flotilla Naval Galán”, identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 303- 43445, se obliga con el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- ARMADA NACIONAL, a continuar permitiendo el uso de las construcciones levantadas en ARTÍCULO OCTAVO: ECOPETROL, como propietario del predio denominado “Lote Flotilla Naval Galán”, identificado con el folio de matrícula inmobiliaria 303-43445, se obliga para con EL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-ARMADA NACIONAL, a continuar permitiendo el uso de las Radicación: 25000-23-36-000-2022-00547-01 (71.242) Convocantes: Empresa Colombiana de Petróleos - Ecopetrol S.A. y Ministerio de Defensa Nacional -Armada Nacional Referencia: Conciliación extrajudicial 18 el inmueble, en las cuales funcionan las instalaciones del actual PFA No. 31, sin costo alguno para el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- ARMADA NACIONAL; hasta que ECOPETROL realice la entrega a satisfacción de las nuevas instalaciones de la unidad militar que ejecutará en el “Lote Armada” identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 303-80897.

PARÁGRAFO. Una vez ECOPETROL haya entregado las obras de mantenimiento, como propietario del predio denominado “Lote Flotilla Naval Galán”, en las condiciones indicadas en correo electrónico enviado el 2 de agosto de 2022, el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- ARMADA NACIONAL asumirá la conservación del predio y sus edificaciones, derivadas del deterioro normal por su uso. construcciones levantadas en el inmueble, en las cuales funcionan las instalaciones del actual PFA 31, sin costo alguno para EL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL -ARMADA NACIONAL; hasta que ECOPETROL realice la entrega a satisfacción de las nuevas instalaciones de la unidad militar que ejecutará en el “Lote Armada” identificado con el folio de matrícula inmobiliaria 303-80897.

ARTÍCULO NOVENO: Considerando que ECOPETROL, en calidad de propietario del predio denominado “Lote Flotilla Naval Galán”, realizó y entregó a EL MINISTERIO -ARMADA NACIONAL en el mes de enero de 2023 las obras de mantenimiento de dicho predio en las condiciones indicadas en el correo electrónico enviado el 2 de agosto de 2022, EL MINISTERIO-ARMADA NACIONAL continuará asumiendo hasta la entrega del predio a ECOPETROL, la conservación del predio y sus edificaciones, derivadas del deterioro normal por su uso.

PARÁGRAFO: Los gastos notariales y de registro que se causen por el otorgamiento del instrumento público de aclaración a la mencionada escritura serán asumidos conforme a (sic) Ley.

ARTÍCULO DÉCIMO: ECOPETROL y EL MINISTERIO – ARMADA NACIONAL, suscribirán, dentro de los 30 días siguientes a la firmeza del presente acto administrativo, previa coordinación con la Dirección de Asuntos Legales del MINISTERIO, el instrumento público de aclaración de la Escritura Pública 2057 del 9 de mayo de 2012 otorgada en la Notaría 73 del Círculo de Bogotá, en lo relacionado con las infraestructuras de conducción de energía eléctrica y de hidrocarburos existentes en cada uno de los predios al momento del negocio jurídico inicial, documento que debe contener todas las estipulaciones contractuales y legales que posteriormente permitan a EL MINISTERIO – ARMADA NACIONAL, suscribir en legal forma las escrituras de constitución de servidumbres del lote Armada.

ARTÍCULO DÉCIMO PRIMERO: Los gastos notariales y de registro que se causen por el otorgamiento del instrumento público de aclaración a la mencionada escritura serán asumidos por ECOPETROL. 75. Como puede apreciarse, tanto en el acuerdo conciliatorio como en el acto liquidatario, quedaron contempladas las siguientes obligaciones a cargo de Radicación: 25000-23-36-000-2022-00547-01 (71.242) Convocantes: Empresa Colombiana de Petróleos - Ecopetrol S.A. y Ministerio de Defensa Nacional -Armada Nacional Referencia: Conciliación extrajudicial 19 Ecopetrol: (i) llevar a cabo las actividades constructivas y administrativas necesarias para concluir el PFA31, garantizando su operatividad, en un plazo de treinta y dos (32) meses;

(ii) exigir a sus contratistas la constitución de garantías de cumplimiento, calidad, salarios y prestaciones sociales, estabilidad de la obra y responsabilidad civil extracontractual, en las que el Ministerio ostentaría la calidad de beneficiario; y (iii) permitir al Ministerio continuar usando las instalaciones del actual PFA31 ubicado en el predio “Lote Flotilla Naval”, hasta tanto se entreguen las nuevas obras que estarán ubicadas en el “Lote Armada”. 76.

A juicio de la Sala, el conflicto objeto del acuerdo sometido a la aprobación de esta jurisdicción ya no existe, pues hay un componente adicional (sobreviniente a su celebración) consistente en la expedición de las aludidas resoluciones por parte del Ministerio. 77. En efecto, el contenido sustancial de la disputa que se pretendía precaver desapareció, pues la controversia relacionada con la no culminación del PFA31 fue objeto de una resolución de liquidación unilateral -posterior al pacto conciliatorio-.

En ese contexto, dado que la conciliación no podía hacer referencia a los efectos que se producirían respecto del aludido balance final, no puede afirmarse que subsista un conflicto con base en los mismos supuestos fácticos y jurídicos sobre los que se llegó a un arreglo. 78. De este modo, la alteración de la situación original impide predicar identidad entre el objeto del acuerdo y el contenido actual de la situación jurídica de las partes, lo cual desvirtúa la finalidad preventiva que justifica la intervención de esta jurisdicción en el control de fórmulas conciliatorias.

Sobre el particular, se recuerda que la conciliación se construyó con base en un escenario diferente en el cual no existía la resolución unilateral del balance final que, además, fue recurrida por Ecopetrol. Circunstancia que revela una transformación en el debate, lo cual impide que el arreglo cumpla con una función conciliatoria efectiva, pues ya no se corresponde con la realidad jurídica actual. 79.

Así las cosas, se ve comprometido el presupuesto de actualidad del conflicto que justifica la intervención judicial en sede de conciliación, por lo que no resulta adecuado aprobar o no la fórmula de arreglo, sino declarar la carencia de objeto. 80. Adicionalmente, debe agregarse que un pronunciamiento, por parte de la administración de justicia, a favor o en contra de lo acordado, puede generar diferentes efectos negativos que se exponen a continuación: 81.

Al margen de la discusión que pueda suscitarse acerca de si la aprobación o improbación del acuerdo implicaría un juicio sobre la validez del acto de liquidación, lo cierto es que podría generarse un impacto en el análisis que, en el eventual proceso contencioso, se haga sobre dicho acto. Lo anterior, dada la coincidencia que existe entre el contenido de la conciliación y el de la decisión unilateral del Ministerio. 82.

De esta forma, una providencia que se pronuncie en sentido positivo o negativo Radicación: 25000-23-36-000-2022-00547-01 (71.242) Convocantes: Empresa Colombiana de Petróleos - Ecopetrol S.A. y Ministerio de Defensa Nacional -Armada Nacional Referencia: Conciliación extrajudicial 20 sobre lo concertado podría incidir en las acciones judiciales que puedan formularse en el futuro y estén dirigidas a cuestionar las decisiones proferidas por el Ministerio de manera unilateral, así como las actuaciones que realicen las convocantes para acoger esas determinaciones. 83.

Ahora, la aquiescencia judicial frente al acuerdo conciliatorio generaría efectos de cosa juzgada, lo que implicaría que el contenido de este adquiriría obligatoriedad. No obstante, si con posterioridad se formula una demanda con ocasión de las decisiones unilaterales de liquidación y la jurisdicción accede a ellas, podría configurarse una situación indeseable: la coexistencia de dos pronunciamientos de naturaleza judicial (eventualmente contrapuestos) sobre aspectos sustancialmente coincidentes.

Esta duplicidad afectaría la seguridad jurídica, al generar incertidumbre respecto del alcance y efectos de los actos aprobados de manera tácita en sede de conciliación. 84. En adición a lo anterior, debe recordarse que la conciliación es un mecanismo de resolución de controversias de naturaleza autocompositiva, en el que las partes, con la asistencia de un tercero, se ponen de acuerdo para poner fin a una controversia determinada.

Lo anterior implica, necesariamente, el consenso de los involucrados en relación con la fórmula de arreglo concertada. En el presente caso, si bien inicialmente las convocantes asintieron el acuerdo conciliatorio, y luego allegaron memoriales al presente trámite reafirmando dicha voluntad, no puede pasarse por alto que las actuaciones del Ministerio (que decidió liquidar el Convenio) impiden a la Sala considerar que existe actualmente un asentimiento sobre la solución que en un principio se le había dado al conflicto, en tanto optó por la vía unilateral para zanjar la discusión. 85.

Por lo tanto, ante la desaparición de las circunstancias que originaron el acuerdo y la existencia de decisiones unilaterales posteriores, resulta procedente concluir que: (i) la intervención judicial para aprobar o desaprobar la conciliación carece de objeto; y (ii) podría afectarse la autonomía de la jurisdicción para evaluar futuras controversias derivadas de la liquidación unilateral. 86.

En este orden de ideas, la Sala concluye que no existe un conflicto actual y pendiente de resolución, por lo que se revocará la decisión apelada y, en su lugar, se declarará la carencia actual de objeto del trámite de aprobación de conciliación extrajudicial. Pronunciamiento sobre costas 87. De conformidad con el artículo 1° del artículo 365 del CGP, hay lugar a condenar en costas a la parte vencida en un proceso o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación35. 35 El magistrado ponente estima que el CPACA reguló lo referente a las costas, estableciendo su procedencia en ciertos eventos, dentro de los cuales no se encuentra la apelación de autos.

Considera, igualmente, que al no tratarse de un tema carente de regulación en el CPACA, no hay lugar a la remisión normativa que hace el artículo 306 ibidem al CGP. Sin embargo, también reconoce que no es una interpretación pacífica, por lo que – hasta tanto la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo no unifique la subregla– el Despacho acogerá la Radicación: 25000-23-36-000-2022-00547-01 (71.242) Convocantes: Empresa Colombiana de Petróleos - Ecopetrol S.A. y Ministerio de Defensa Nacional -Armada Nacional Referencia: Conciliación extrajudicial 21 88.

Sobre el particular, en esta providencia se revocará la decisión recurrida, por lo que no se configura el supuesto normativo referido. Además, debe tenerse en cuenta que el presente trámite se refiere a la solicitud de aprobación judicial de un acuerdo de conciliación, es decir, se trata de un asunto no adversarial y en el que no existen posturas encontradas entre las partes involucradas, sino que, por el contrario, les asiste el mismo interés. De manera que no hay lugar a imponer costas a ninguna de ellas, máxime cuando ambas recurrieron la determinación de primera instancia. 89.

En mérito de lo expuesto, la Sala,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el auto del 28 de septiembre de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, por el que se improbó el acuerdo conciliatorio celebrado extrajudicialmente entre las entidades convocantes el 3 de noviembre de 2022, ante la Procuraduría 135 Judicial II para Asuntos Administrativos de Bogotá, y, en su lugar, declarar la carencia actual de objeto del control judicial del referido arreglo, según la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: DEVOLVER, por Secretaría, el expediente al tribunal de origen, una vez ejecutoriado este auto.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: Esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF actual posición mayoritaria de la Subsección A de la Sección Tercera, que se inclina por dar aplicación a las reglas para la condena en costas previstas en el artículo 365 del CGP, por remisión del artículo 306 del CPACA.