Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., seis (6) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 66001-23-33-000-2017-00704-01 (2041-2020) Demandante: Marco Antonio Silva García Demandada: Municipio de Pereira Temas: Relación laboral encubierta- Vigilante.
Prescripción-Sanción moratoria-Prueba aportada con el recurso. MODIFICA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la sala los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el veintidós (22) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones.
ANTECEDENTES El señor Marco Antonio Silva García presentó demanda en contra del Municipio de Pereira en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la existencia de la “relación de carácter laboral” entre las partes desde el 1 de enero de 2009 hasta el 31 de enero de 2016.
Que se declare la nulidad del acto administrativo No. 30103 del 26 de julio de 2017, por medio del cual se negó la existencia de una relación laboral, el reconocimiento y pago del reajuste salarial y de las prestaciones sociales. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales dejadas de pagar durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Radicación: 66001-23-33-000-2017-00704-01 (2041-2020) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Que el demandante fue vinculado mediante contrato de prestación de servicios en el Municipio de Pereira como vigilante en diferentes instituciones educativas entre el 1 de enero de 2009 al 31 de enero de 2016.
Que en el desarrollo del contrato se sometió a horarios laborales y acatamiento de las órdenes dictadas por los rectores de las instituciones educativas en las que prestó el servicio. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida por auto del 23 de enero del 2018 y notificada a la entidad demandada, quien se opuso a las pretensiones, sosteniendo que la relación no fue continua, debido a que se evidencian periodos en los cuales no hubo.
Que no puede hablarse de subordinación solo por el hecho de que el contratista deba cumplir y desempeñar las actividades por las cuales se suscribió el contrato. Como excepciones de mérito propuso la legalidad del acto administrativo, prescripción extintiva del derecho, la falta de concordancia entre la reclamación administrativa y el acto demandado, el cobro de lo no debido y la caducidad de la acción. En la audiencia inicial celebrada el 5 de diciembre de 2018, se declararon no probadas las excepciones propuestas, se fijó el litigio y se decretaron las pruebas, luego de lo cual se dictó sentencia. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de sentencia del 22 de noviembre de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones, considerando que el demandante logró desvirtuar la legalidad del acto administrativo demandado, pues consiguió probar la configuración de los elementos que componen una verdadera relación laboral con el Municipio de Pereira, partiendo de la naturaleza de las actividades que eran realizadas en ejecución del contrato suscrito.
Indicó que se encontró probada la prestación del servicio en los siguientes periodos: 1 enero de 2009 al 31 de diciembre de 2009 1 de julio de 2011 al 31 de diciembre de 2011 2 de enero de 2012 al 29 de febrero de 2012 19 de julio de 2013 al 18 de agosto de 2013 19 de agosto de 2013 al 18 de septiembre de 2013 19 de septiembre de 2013 al 1 de diciembre de 2013 10 de enero de 2014 al 4 de septiembre de 2014 8 de septiembre de 2014 al 30 de noviembre de 2014 3 de febrero de 2015 al 9 de mayo de 2015 15 de mayo de 2015 al 21 de junio de 2015 /25 de junio de 2015 al 31 de diciembre de 2015 1 al 30 de enero de 2016 Que, como la reclamación se realizó el 12 de julio de 2017, y como se presentaron varias interrupciones, entre ellas del 29 de febrero de 2012 al 12 de julio de 2013 (1 año y 4 meses), declaró prescritos los periodos anteriores al 29 de febrero de 2012;
Radicación: 66001-23-33-000-2017-00704-01 (2041-2020) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 y ordenó el pago de las prestaciones laborales de orden legal a las cuales tiene derecho el actor por los periodos del 8 de septiembre de 2014 al 30 de noviembre de 2014, del 3 de febrero de 2015 al 9 de mayo de 2015, del 15 de mayo de 2015 al 21 de junio de 2015, del 25 de junio de 2015 al 31 de diciembre de 2015 y del 1 al 30 de enero de 2016.
Ordenó cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes para pensión en su calidad de empleador por los periodos indicados anteriormente y, teniendo en cuenta los honorarios pactados en cada contrato. Negó las cotizaciones a la caja de compensación familiar bajo el argumento de que no acreditó que era beneficiario de los mismos.
También negó el pago de las horas extras, diurnas y nocturnas considerando que esta sentencia no le otorgaba la calidad de empleado público al contratista. Que no había lugar al pago de la sanción moratoria en atención a que el derecho a las cesantías surge de la ejecutoria de la presente sentencia ya que la relación entre las partes era de tipo contractual y no laboral.
Condenó al municipio de Pereira a pagar la compensación en dinero por la dotación de vestido y calzado, de las dotaciones que fueron causadas en el periodo comprendido del 8 de septiembre de 2014 al 30 de noviembre de 2014 y del 3 de febrero de 2015 al 30 de enero de 2016. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante manifestó su inconformidad frente a la declaratoria de la prescripción, pues consideró que no se tuvieron en cuenta los periodos del 1 de enero de 2009 hasta el 29 de febrero de 2012 pues de enero de 2010 al 30 de junio de 2011, el personal administrativo, incluido el demandante, estuvo vinculado con el municipio a través de SERVITEMPORALES donde se le pagaba el salario mínimo y las prestaciones sociales, así como las horas extras, etc, por lo que considera que ambas empresas son responsables solidarios.
Que no existió interrupción entre el 1 de marzo de 2012 y el 18 de julio de 2013, pues si bien no se suministraron en su totalidad los contratos suscritos, por medio de la declaración realizada por el señor Luis Fernando Granada, con quien compartió labores en la misma institución durante los años 2012 y 2013, considera que se deja claro que durante ese tiempo sí mantuvo una relación laboral con el Municipio de Pereira.
Que se debe incluir el pago de la indemnización por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2009 y el 18 de julio de 2013 por la vinculación laboral del demandante con la empresa temporal SERVITEMPORALES S.A y que se debe reconocer la diferencia que surja por concepto de prestaciones sociales. Finalmente solicita que se imponga el pago de la sanción moratoria al municipio de Pereira por la falta de consignación de las cesantías durante la vigencia de la relación laboral con el actor toda vez que el Tribunal no decidió este asunto.
Radicación: 66001-23-33-000-2017-00704-01 (2041-2020) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Adjuntó una resolución expedida por Colpensiones y manifestó que en esta se evidencian los aportes que realizó la empresa SERVITEMPORALES del 1 de enero de 2010 hasta el 30 de junio de 2011.
La parte demandada interpuso recurso de apelación reiterando los argumentos de la contestación de la demanda y los alegatos de conclusión en el sentido de que con las pruebas allegadas y practicadas no se pueden probar con certeza los hechos en los que se fundamenta la demanda, pues no es posible predicar una continuada dependencia y subordinación laboral solo porque el contratista cumpliera las funciones propias para las que se contrató, además manifiesta que cumplir un horario no implicaría por sí mismo una relación laboral.
Que, los testimonios hacen alusión a vivencias y circunstancias propias de los mismos y poco hacen referencia a los hechos de la demanda y, que cumplir un horario en ejecución de un contrato de prestación de servicios no implica que se trate de un “contrato de trabajo” o relación laboral. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 21 de septiembre de 20201 se admitió el recurso y el 23 de febrero de 2021, se dio traslado por el término de 10 días para la presentación de los alegatos de conclusión, posteriormente se corrió el mismo término para que el Ministerio Público presentara concepto.
La parte demandante manifestó que se pudo demostrar que las labores desarrolladas por el accionante no fueron ocasionales o temporales y que estaba subordinado a las directrices de los rectores de las instituciones en las que laboró. Reiteró los argumentos del recurso de apelación sobre los periodos que fueron declarados prescriptos en la sentencia de primera instancia. La parte demandada, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en consideración a que con ocasión a las pruebas allegadas al proceso no puede predicarse la existencia de una subordinación, ni mucho menos que se configuren los elementos constitutivos de una relación laboral.
Que el demandante pudo aceptar o no la celebración de los contratos realizados a través de los años, por lo que es posible afirmar que en desarrollo de los mismos se cumplieron todos los parámetros establecidos por las normas relacionadas con ese tipo de contratación. El Ministerio Público no presentó concepto. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES La Sala deberá determinar si bajo la apariencia de contratos de prestación de 1 Folio 262.
Radicación: 66001-23-33-000-2017-00704-01 (2041-2020) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 servicios existió un vínculo laboral entre las partes y como consecuencia de ello, si el accionante tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir con ocasión de ese vínculo.
De igual modo, la Sala estudiará la prescripción de los periodos en los que se llevó a cabo la relación. Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el fondo del asunto, se requiere hacer un análisis de las figuras del contrato de prestación de servicios y del concepto de relación laboral. El Contrato Estatal de Prestación de Servicios, se encuentra consagrado en la Ley 80 de 1993 artículo 32.3, el cual dice: «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». En los contratos de Prestación de Servicios, se requiere que la prueba de la relación contractual sea palmaria, es decir, que se pueda determinar con claridad si entre el actor y la entidad demandada existía un verdadero contrato de prestación de servicios, o por el contrario una relación de tipo laboral, que es la que procede a analizarse.
La relación laboral comprende los siguientes elementos: la actividad humana que debe ser realizada personal, libre y conscientemente, la relación de dependencia o subordinación de una persona física a otra natural o jurídica y, a su vez, el elemento de la remuneración. Este tema, de diferenciar el contrato de prestación de servicios y la relación laboral ha sido objeto de constantes controversias, por ello se trae a colación la sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997 de la Corte Constitucional, que expresa claramente las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, dice al respecto: «Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
Radicación: 66001-23-33-000-2017-00704-01 (2041-2020) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo».
(Negrillas para resaltar). De acuerdo con lo anterior, se colige que es la subordinación o dependencia el elemento que diferencia al contrato de prestación de servicios del contrato de trabajo o de la relación laboral, por esto, desvirtuar un contrato de prestación de servicios, demostrando la subordinación dará vía libre al nacimiento del derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, consagrado en el artículo 53 de la Constitución. Acerca de los conceptos de subordinación y permanencia que son propios del concepto de empleo público, (relación de trabajo) se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de unificación del nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143- 01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, con ponencia del consejero RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, en los siguientes términos: «2.3.3.2.
Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.2 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por Radicación: 66001-23-33-000-2017-00704-01 (2041-2020) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,3 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.
A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.
(…) 3.1.4. Unificación del sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00704-01 (2041-2020) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 131. La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 132.
Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios». 133.
No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente. En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. 134.
En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.”.(subrayas del texto original).
Corresponde, además por regla general a la parte actora demostrar, que en la ejecución del contrato se configuraron los elementos propios de una relación laboral como son: una actividad personal, un salario y la subordinación. Así lo ha consignado la jurisprudencia del Consejo de Estado en varias oportunidades: “41. Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 42.
En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.»2. 2 Sentencia del 28 de octubre 2021.Consejero Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.
Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00393-01(3755-17). Radicación: 66001-23-33-000-2017-00704-01 (2041-2020) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Corolario de la relación empleador-trabajador, es el nacimiento de la obligación por parte del primero, de cancelarle al segundo, beneficios inherentes a su calidad, tales como las prestaciones sociales.
Quiere hacer notar la Sala, que en determinados casos en los que a pesar de que la vinculación se da mediante contrato de prestación servicios, en razón de la actividad desarrollada, el Consejo de Estado ha dicho que se presume la existencia de la relación de trabajo, tales son los casos de los docentes cuando son contratados por instituciones educativas para cumplir funciones de docentes y los celadores3.
Presunción que deberá tener un mínimo probatorio. Debe aclararse que cuando se reconoce la existencia de una relación laboral, al accionante le asiste el derecho al pago del conjunto de prestaciones sociales generadas con la prestación del servicio, tal como lo ha expresado el Consejo de Estado4, y no a título de indemnización, como anteriormente se reconocía. Resolución del caso concreto De conformidad con las pruebas allegadas, el demandante prestó sus servicios al Municipio de Pereira entre el 1 enero de 2009 al 31 de enero de 2016 con sus respectivas interrupciones mediante los siguientes contratos y con los objetos que allí se relacionan: CONTRATO PLAZO DE EJECUCIÓN TIEMPO OBJETO DEL CONTRATO Contrato 251- fl. 13 12 meses 1 ene 2009-31 dic 2009 Prestar servicios de portería en el establecimiento educativo Deogracia Cardona Contrato 262- fl.15 4 meses 29 jun 2011-29 oct 2011 Prestar servicios de consejería/vigilancia en el establecimiento educativo Gabriel Trujillo Contrato adicional 1-262 de 2011- fl. 17 2 meses 1 nov 2011-31 dic 2011 Prestar servicios de consejería/vigilancia en el establecimiento educativo Gabriel Trujillo Contrato adicional 262 de 2012- fl. 20 2 meses 1 ene 2012-29 feb 2012 Prestar servicios de consejería/vigilancia en el establecimiento educativo Gabriel Trujillo Contrato No. 11101039- flo.22 1 mes 5 jul 2013- 5 ago 2013 Prestación de servicios para realizar actividades de apoyo operativo y asistencial en uno de los establecimientos educativos…/servicios generales CLAUSULA SEGUNDA: Alcance del objeto: el contratista apoyará al Establecimiento educativo… 1.
En las reparaciones locativas menores de la institución. Contrato No. 11101683-fl. 21 1 mes 16 ago 2013- 15 sept 2013 Igual al anterior Contrato No. 11101760- fl. 23 2 meses 13 sept 2013- 13 nov 2013 Igual al anterior Contrato adicional al 11101760- fl. 24 12 días 13 nov 2013- 25 nov 2013 Igual al anterior Contrato No. 1100335- fl. 25 4 meses 17 ene 2014- 18 may 2014 Igual al anterior Contrato No.11101009- fl.26 2 meses 7 jul 2014- 6 sept 2014 Igual al anterior Contrato No. 11102012- fl. 27 2 meses y 23 días 8 sept 2014-1 dic 2014 Igual al anterior 3 Consejo de Estado - Sección Segunda, Subsección “A”.
Magistrado Ponente Alfonso Vargas Rincón. Sentencia del 2 de mayo de 2013, Radicación 05001233100020040374201 4 Sentencia del H. Consejo de Estado en sentencia del 17 de abril de 2008 Exp. 2000 -00020 (2776 – 05) M. P. Jaime Moreno García. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00704-01 (2041-2020) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Contrato No. 11100655-fl. 28. 3 meses 3 feb 2015- 3 abril 2015 Prestar servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades operativas/ vigilancia en uno de los establecimientos educativos del municipio de Pereira.
CLAUSULA SEGUNDA: Alcance del objeto: Controlar el ingreso del personal autorizado Contrato No. 11101292-fl. 29 1 mes 22 may 2015- 21 jun 2015 Igual al anterior Contrato No. 11101564- fl.30 6 meses y 7 días 25 jun 2015- 31 dic 2015 Igual al anterior Contrato No. 000249- fl.31 1 mes 1 ene 2016- 31 ene 2016 Igual al anterior Contrario a lo afirmado por el demandante, dentro del plenario no se observan prestaciones del servicio a través de empresas temporales, afirmación que tampoco fue objeto de debate dentro del litigio, pues el actor durante todo el proceso se refirió únicamente a su prestación directamente al servicio del municipio.
Pretende demostrar este hecho en el recurso de apelación anexando un documento, pero este no será valorado pues no es el momento procesal oportuno para aportar pruebas, ni pretender demostrar hechos que ni si quiera fueron expuestos en la demanda y que la entidad nunca tuvo oportunidad de controvertir. Además, no fue solicitado bajo ninguna de las causales consagradas en el artículo 212 del C.P.A.C.A para resolverlo como una solicitud pruebas en segunda instancia. Ahora, frente a los periodos del 1 de marzo de 2012 al 4 de julio de 2013, considera el demandante que este tiempo debe tenerse en cuenta por cuanto el testimonio del señor Luis Fernando Granada Velarde da fe de la prestación en esa época.
Considera la Sala que el testimonio del señor Granada no tiene la fuerza suficiente para ser la única prueba que demuestre la prestación del servicio en dichos periodos, pues este no refiere de manera precisa los extremos temporales en que estuvo vinculado el demandante a la entidad, ni aporta mayores detalles de los periodos de la relación, por lo que no se podrían tener como probados los mismos con esta sola declaración. A partir de los contratos aportados, la Sala se ocupará de realizar el análisis de los tres elementos que configuran una relación laboral, es decir, se realizará el estudio de la prestación personal, la remuneración como contraprestación y la subordinación. En cuanto a la prestación personal es claro que el accionante fue contratado a través de contratos de prestación de servicios con el objeto de que realizara labores de asistencia general y vigilancia en varias instituciones educativas del Municipio de Pereira y es evidente que a partir de la naturaleza de las actividades que le fueron encomendadas y por la ejecución de estas, eran realizadas de manera personal por el accionante.
Esto se evidencia también del alcance de cada uno de los contratos aportados, pues allí se le exigía, entre otras cosas, controlar el ingreso del personal autorizado, comunicar al supervisor las inconsistencias y anomalías relacionadas con los asuntos, elementos o situaciones operativas que se presenten en desarrollo de sus actividades, realizar reparaciones locativas, etc.
Radicación: 66001-23-33-000-2017-00704-01 (2041-2020) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Del mismo modo, se tiene constancia de la remuneración, pues el demandante recibía mensualmente el valor pactado en cada contrato como contraprestación del servicio prestado. Es decir, que no hay duda de la prestación personal y la remuneración. Teniendo en cuenta que las labores que ejecutó el actor durante toda la relación fueron de vigilancia y asistencia general; se tiene que, frente a ambas, se presentan unas particularidades referentes a la naturaleza de las actividades desempeñadas, pues de las mismas no se puede predicar ningún tipo de autonomía, debido a que de las funciones fijadas en los contratos se evidencia que el accionante debía permanecer al servicio de la entidad de manera continua.
Lo anterior encuentra sustento también en las declaraciones de los señores Arrison Silva Echavarría y Luis Fernando Granada Velarde, que fueron coincidentes y consistentes en afirmar que el demandante prestaba los servicios de vigilancia y conserjería bajo cumplimiento estricto de horarios e indicaciones dadas por los rectores de cada una de las instituciones educativas en las que prestó el servicio.
La jurisprudencia del Consejo de Estado se ha referido a estos asuntos de la siguiente manera: «Advierte la Sala que si una persona presta servicios como vigilante - celador resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad.
Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma. Lo anterior permite concluir que, para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio».5 Frente a las labores de servicios generales, el Consejo de Estado también ha afirmado que no es posible que las mismas se cumplan de forma liberal: «56.
Ahora bien, en cuanto al requisito correspondiente a la “subordinación continuada y dependencia del trabajador”, esta se afirma por sí misma, en el objeto y las funciones transcritas de los contratos, como de otras especificidades determinadas en los mismos, atiéndase a que se escriben como obligaciones, actividades de auxiliar de servicios generales, cuya naturaleza no es posible cumplir de forma liberal, con elementos propios y sin atención a horarios y órdenes superiores»6.
(Negrillas de la Sala) Así, partiendo de las tesis jurisprudenciales planteadas por esta Corporación y de los testimonios recaudados en la audiencia de pruebas, se concluye que en razón del caso bajo estudio y de las características de las actividades realizadas por el accionante durante la ejecución de los contratos, se puede establecer que se trata 5 Consejo de Estado - Sección Segunda, Subsección “A”.
Magistrado Ponente Alfonso Vargas Rincón. Sentencia del 2 de mayo de 2013, Radicación 05001233100020040374201. 6 Consejo de Estado SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, 26 de agosto de 2021. Radicación número: 66001-23-33-000-2015-00154-01(3841-17) Radicación: 66001-23-33-000-2017-00704-01 (2041-2020) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 de una relación subordinada y dependiente.
De lo mencionado y de acuerdo al material probatorio aportado al proceso, la Sala evidencia la presencia de los elementos constitutivos de una relación laboral, por lo que se confirmará la sentencia de primera instancia en este sentido. Prescripción Respecto a la prescripción extintiva del derecho que se está reclamando hay que tener en cuenta que este fenómeno cuenta con un análisis normativo y jurisprudencial propios, por lo que es necesario realizar la respectiva revisión del tema.
En ese sentido, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido pacífica en señalar que, para estudiar la prescripción de derechos laborales en el orden administrativo, resulta aplicable el Decreto N°3135 de 1968, el cual estableció, en su artículo 41, lo siguiente: «Artículo 41.- Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.» Luego, mediante el Decreto 1848 de 1969, en su artículo 102, se precisó el lapso de prescripción de acciones de la siguiente manera: «Artículo 102.- Prescripción de acciones.
Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.» Ahora la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante la sentencia del 9 de septiembre de 2021 unificó la jurisprudencia en materia de relación laboral encubierta en consideración al termino de interrupción de los contratos estatales de servicio, sobre esto indico: «150.
Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. » De lo anterior tenemos que, el término para la presentación de la acción que busque el reconocimiento de una relación laboral es de 3 años a partir de la terminación del vínculo contractual existente entre las dos partes, es decir, que el fenómeno de prescripción extintiva se aplica cuando las reclamaciones son realizadas 3 años posteriores a la terminación del vínculo.
Si bien los contratos que se aportaron estipulan que el plazo de ejecución comienza Radicación: 66001-23-33-000-2017-00704-01 (2041-2020) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 a partir del acta de inicio, hay que tener en cuenta que dentro del material probatorio no hay constancia de todas estas actas, por lo que se tomará para el estudio de los tiempos laborados por el accionante las fechas en las que fueron suscritos los contratos de prestación de servicios de la siguiente manera: CONTRATO PLAZO DE EJECUCIÓN TIEMPO INTERRUPCIÓN PRESCRIPCIÓN Contrato 251- fl. 13 12 meses 1 ene 2009-31 dic 2009 1 año y 6 meses Prescrito Contrato 262- fl.15 4 meses 29 jun 2011-29 oct 2011 Sin interrupción Prescrito Contrato adicional 1- 262 de 2011- fl. 17 2 meses 29 oct 2011-29 dic 2011 1 año y 7 meses Prescrito Contrato adicional 262 de 2012- fl. 20 2 meses 1 ene 2012-29 feb 2012 1 año 4 meses Prescrito Contrato No. 11101039- flo.22 1 mes 5 jul 2013- 5 ago 2013 7 días No prescrito Contrato No. 11101683-fl. 21 1 mes 16 ago 2013- 15 sept 2013 Sin interrupción No prescrito Contrato No. 11101760- fl. 23 2 meses 13 sept 2013- 13 nov 2013 Sin interrupción No prescrito Contrato adicional al 11101760- fl. 24 12 días 13 nov 2013- 25 nov 2013 35 días No prescrito Contrato No. 1100335- fl. 25 4 meses 17 ene 2014- 18 may 2014 32 días No prescrito Contrato No.11101009- fl.26 2 meses 7 jul 2014- 6 sept 2014 2 días No prescrito Contrato No. 11102012- fl. 27 2 meses y 23 días 8 sept 2014-1 dic 2014 43 días No prescrito Contrato No. 11100655-fl. 28 3 meses 3 feb 2015- 3 abril 2015 33 días No prescrito Contrato No. 11101292-fl. 29 1 mes 22 may 2015- 21 jun 2015 4 días No prescrito Contrato No. 11101564- fl.30 6 meses y 7 días 25 jun 2015- 31 dic 2015 Sin interrupción No prescrito Contrato No. 000249- fl.31 1 mes 1 ene 2016- 31 ene 2016 Fin de la relación No prescrito A partir de lo anterior, la Sala encuentra que durante el extremo temporal del 29 de febrero de 2012 al 4 de julio de 2013 se presentó una interrupción en la prestación del servicio por un 1 año y 4 meses; termino suficientemente amplio para que se presente la terminación del vínculo, por lo que si se toma la fecha de reclamación, 12 de julio de 2017 y la fecha de terminación, 29 de febrero de 2012, pasaron más de 3 años; lo que da lugar a la prescripción de los periodos anteriores al 29 de febrero de 2012 tal y como lo decidió el Tribunal.
Por lo que se confirmará también este punto de la sentencia. Continuando con los demás periodos, esto es, del 5 de julio de 2013 al 31 de enero de 2016, si bien se presentó una interrupción de hasta 43 días, para esta Sala de decisión, este lapso no se considera suficiente para declarar una interrupción total en la prestación del servicio.
Esto pues si se considera la sentencia de unificación citada en la que se estableció un periodo de 30 días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad, sin ser una camisa de fuerza para el juez, pues será este quien determine si se presentó o no la rotura del vínculo; se puede establecer que la relación que llevaron a cabo las partes se dio de manera continua durante los Radicación: 66001-23-33-000-2017-00704-01 (2041-2020) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 periodos mencionados; y no como decidió el Tribunal, el 8 de septiembre de 2014; por lo que se modificará el numeral 3 de la sentencia en este sentido.
Estableciéndose, además, que el Juez de instancia, no tuvo en cuenta los periodos de los años 2013 sin dar ninguna explicación al respecto. Restablecimiento del derecho. Se reconocerá el valor por conceptos de prestaciones sociales a que haya lugar, durante los periodos comprendidos entre el 5 de julio de 2013 al 25 de noviembre de 2013; del 17 de enero de 2014 al 18 de mayo de 2014; del 7 de julio de 2014 al 1 de diciembre de 2014, del 3 de febrero de 2015 al 3 de abril de 2015, del 22 de mayo de 2015 al 21 de junio de 2015 y del 25 de junio de 2015 al 31 de enero de 2016.
Compensación en dinero por la dotación de vestido y calzado Teniendo en cuenta que la sala modificará la sentencia en relación a los periodos de prestación del servicio, resulta pertinente realizar la modificación en relación al momento a partir del cual tiene derecho a dicha compensación; esto es, el 5 de julio de 2013 y no el 8 de septiembre de 2014, ordenando entonces a la entidad, a reconocer y pagar al demandante el valor que corresponda por concepto de las dotaciones dejadas de percibir entre el 5° de julio de 2013 y el 31 de enero de 2016, a las cuales tenga derecho, teniendo en cuenta el valor establecido por el ente territorial en cada vigencia fiscal al momento de la adquisición de la dotación de los empleados que cumplen con los requisitos establecidos en el Decreto 1978 de 1989, y la jurisprudencia de esta Corporación7.
Aportes a pensión. Revisada la parte resolutiva de la sentencia, se encuentra una incongruencia en el sentido de que se ordenó realizar los aportes para pensión excluyendo los periodos prescritos, pero en la parte motiva del fallo se indicó que dichos aportes no prescribían; por lo tanto, se debe aclarar que las cotizaciones a pensión se deben realizar por la totalidad del tiempo en que se encontró demostrada la prestación del servicio y no habrá prescripción frente a estos aportes.
Por lo que se modificará el numeral cuarto y se reconocerán los aportes a pensión por todos los periodos efectivamente laborados bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, esto es, desde el 1 de enero de 2009 al 31 de enero de 2016. Sanción moratoria. La jurisprudencia de esta Sección ha sido clara en señalar que la sentencia en materia de contrato realidad es constitutiva, y en ese entendido, es a partir de ella 7 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. 15 de julio de 2021. Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00951-01(0741-14) Radicación: 66001-23-33-000-2017-00704-01 (2041-2020) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 que nacen los derechos laborales exigidos en el proceso.
Así las cosas, no es posible ordenar el pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías, porque la demandada no ha incurrido en mora en tanto que, es a partir de la ejecutoria de la sentencia que declara la existencia de un contrato realidad que surge para la entidad la obligación de pagar las prestaciones sociales en los términos señalados en el CPACA y demás normas concordantes.
Por lo que se confirmará la sentencia en este punto. Recapitulando, se modificarán los numerales 3, 4 y 6 de la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 22 de noviembre de 2019. De la condena en costas en segunda instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obro con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la reciente normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa de los fundamentos de la parte vencida y de su oposición que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costa. Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. MODIFICAR los numerales 3, 4 y 6 de la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Risaralda la cual quedara así: Radicación: 66001-23-33-000-2017-00704-01 (2041-2020) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 «3.
Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA al Municipio de Pereira a reconocer y pagar el valor por conceptos de prestaciones sociales a que haya lugar, durante los periodos entre el 5 de julio de 2013 al 25 de noviembre de 2013; del 17 de enero de 2014 al 18 de mayo de 2014; del 7 de julio de 2014 al 1 de diciembre de 2014; del 3 de febrero de 2015 al 3 de abril de 2015; del 22 de mayo de 2015 al 21 de junio de 2015 y del 25 de junio de 2015 al 31 de enero de 2016. 4.
El Municipio de Pereira deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el Ingreso Base de Cotización (IBC) pensional del actor, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquel como contratista y los que se debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador al municipio, de la totalidad de todos los periodos laborados bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios a partir del 1 de enero de 2009.
Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia.
6. SE CONDENA a la entidad demandada a reconocer y pagar al demandante el valor que corresponda por concepto de las dotaciones dejadas de percibir entre el 5° de julio de 2013 y el 31 de enero de 2016, a las cuales tenga derecho, teniendo en cuenta el valor establecido por el ente territorial en cada vigencia fiscal al momento de la adquisición de la dotación de los empleados que cumplen con los requisitos establecidos en el Decreto 1978 de 1989, conforme quedó expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda del 22 de noviembre de 2019.
Tercero. RECONOCER personería a la doctora Martha Lucia Bedoya Marín, portadora de la tarjeta profesional 143.197 del Consejo Superior de la Judicatura, en calidad de apoderada sustituta del demandante conforme al poder que le fue otorgado mediante memorial visible en el índice 21 de la plataforma SAMAI. Cuarto. Devolver el expediente al Tribunal de origen y realizar las respectivas anotaciones en el portal SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00704-01 (2041-2020) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente