CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., 9 de agosto de 2022. Referencia: Acción de tutela Radicación: 25000-23-15-000-2022-00152-02 Actor: Santiago Cardozo Correcha. Accionado: Dirección Seccional de Administración Judicial de Bogotá y otros Tema Tutela para amparo de derecho de petición relacionado con la afiliación al sistema de seguridad social en pensiones.

Decisión: Confirma ña decisión del A quo. FALLO SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la Administradora Colombiana de Pensiones, a través de apoderado judicial, contra la sentencia del 1.º de julio de 2022, proferida por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró hecho superado respecto del Fondo de Pensiones y Cesantías – Porvenir S.A. y accedió al amparo en cuanto a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá, Cundinamarca y Amazonas y el referido ente pensional.

I. EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante: Desde el 15 de mayo del año 2020, desempeña funciones como Oficial Mayor del Juzgado 17 Civil Municipal de Bogotá, en provisionalidad. De tal manera, siendo su primer trabajo, sin cotizar con anterioridad en el sistema de seguridad social, optó por afiliarse a Colpensiones de acuerdo a los soportes entregados a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración de Justicia de Bogotá, refiriéndose al “formulario de afiliación al sistema general de pensiones”.

Sin embargo, una persona que se identificó como José Aníbal Castro, supuesto asesor de Porvenir S.A., lo contactó vía telefónica y whatsApp, ofreciendo los productos y servicios de ese fondo de pensiones; adicionalmente, le comunicó que actualmente se encontraba sin afiliación al sistema de seguridad social en Colpensiones, pues, por motivos de pandemias los trámites se demoran más de lo normal, por lo tanto, le solicitó al actor copia de su documento de identidad, a lo cual accedió. El asesor José Aníbal Castro insistió tanto en afiliarlo a Porvenir, que el actor debió indicarle expresamente su deseo de afiliarse a Colpensiones, por lo que hasta ese momento, el accionante creyó encontrarse afiliado allí como lo solicitó en su documentación de ingreso a la Rama Judicial, además, los desprendibles de nómina reflejaban descuentos por concepto de seguridad social con destino a Colpensiones desde mayo de 2020 hasta enero de 2022.

Por otra parte, adujo que es concursante de la Convocatoria 4 para conformar registro seccional de elegibles para la provisión de cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios de Cundinamarca en el cual resultó como elegible, razón por la cual, en un ejercicio de verificación de información personal, profesional y laboral, se encontró con la situación descrita con anterioridad.

De otro lado, señaló que el 25 de agosto de 2021 presentó derecho de petición ante Porvenir S.A., exponiendo la situación irregular reseñada, frente a lo cual, la entidad, mediante respuesta remitida el 10 de septiembre de 2021, le informó el procedimiento a seguir para iniciar la respectiva investigación de lo sucedido. En atención a lo anterior, el 30 de diciembre de 2021 radicó nuevo derecho de petición con las indicaciones del caso para la investigación respectiva, cuya finalidad era el estudio grafológico de la firma del formulario de su supuesta afiliación, el cual fue resuelto el 14 de enero 2022, supuestamente, remitiéndose el estudio grafológico realizado, no obstante, ello no sucedió. Adicionalmente, el 25 de agosto radicó derecho de petición ante la Sala Administrativa del Consejo Seccional de Judicatura de Bogotá, sin que a la fecha le hayan dado respuesta.

Posteriormente, en fecha del 10 de septiembre de 2021, radicó nuevamente la petición ante la referida autoridad sin que se haya emitido pronunciamiento alguno. De otra parte, afirma que la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá, está suministrando sus datos personales a terceros por fuera de la Rama judicial sin su autorización; como si fuera poco, en la actualidad no se encuentra afiliado ni a Porvenir ni a Colpensiones, por lo tanto, no está afiliado al Sistema de Seguridad Social.

Argumentó que sus derechos fundamentales de petición, debido proceso y seguridad social, así como el principio de confianza legitima, fueron vulnerados por las autoridades accionadas, en la medida en que no se han respondido sus solicitudes y la situación particular en la que se encuentra desconoce la garantía de afiliación al sistema de seguridad social.

Pretensión Como consecuencia de lo anterior, la parte actora, en el escrito de tutela inicial, solicitó: «[…] 1. ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. dar respuesta clara, de fondo, congruente y pertinente a las peticiones radicadas el 25 de agosto y 30 de diciembre de 2021. 2. ORDENAR a la SALA ADMINISTRATIVA – CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA y/o a la DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL que den respuesta clara, de fondo, congruente y pertinente a la petición radicada el 25 de agosto y 10 de septiembre de 2021. 3.

ORDENA R a la SALA ADMINISTRATIVA – CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA y/o a la DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE BOGOTÁ que adelanten directamente los trámites administrativos y externos para mi afiliación al Régimen de Prima Media administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES. 4. ORDENAR a la SALA ADMINISTRATIVA – CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA, a la DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE BOGOTÁ y/o a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. que los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensión realizados desde el 15 de mayo de 2020 hasta la fecha sean transferidos a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES. 5.

ORDENA R a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES que me permita afiliar al Régimen de Prima Media sin poner obstáculos de ninguna clase, modulando la aplicación del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 2o de la Ley 797 de 2003. 6. ORDENAR a la SALA ADMINISTRATIVA – CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA y/o a la DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE BOGOTÁ que se abstengan de divulgar, ofrecer, vender, intercambiar o enviar mis datos personales a asesores externos o internos, terceros o cualquier otra persona no autorizada, particularmente, cualquier administradora de fondo de pensión privado. 7.

ORDENA R a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. que se abstengan de utilizar, interceptar, intercambiar, comprar u obtener mis datos personales sin tener autorización para ello.” (SIC) (archivo 01 – mayusculas del accionante). […]» II. ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 16 de febrero de 2022, se admitió la acción de tutela presentada por Santiago Cardozo Correcha contra la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, notificándolos como accionados, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991.

Posteriormente, a través de auto del 17 de mayo de 2022, se ordenó vincular a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Bogotá. III. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO 3.1. Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá. El presidente de la entidad mencionada rindió informe en el que advierte que los hechos narrados por el actor recaen sobre la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá y Porvenir S.A., los cuales no eran conocidos por esa Corporación, sino hasta la notificación de la admisión del trámite constitucional; tal como lo indicó la Secretaría de la entidad luego de revisar los sistemas de correspondencia, pues las peticiones reseñadas por el actor fueron radicadas ante la primera de las mencionadas.

Finalmente, indicó que corresponde a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá, dar trámite y emitir la decisión correspondiente, respecto a la situación de afiliación y descuentos por nómina por concepto de pensiones, conforme lo solicitado por el accionante, y por tanto esa entidad no está legitimada por pasiva en el presente asunto. 3.2.

Porvenir S.A. El apoderado judicial de la entidad en comento dio respuesta al libelo introductorio, manifestando que, en el presente asunto se configura una carencia actual de objeto por hecho superado, en tanto la administradora de pensiones ya atendió los derechos de petición elevados por el accionante del asunto. Adicionalmente, indicó adjuntar el informe grafológico el cual da cuenta que el accionante del asunto firmó formato de afiliación a la entidad por lo que se encuentra válidamente afiliado. 3.3.

Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones. El apoderado judicial del referido fondo previsional contestó el escrito de tutela Indicando que no se encontró registro de la afiliación del accionante, por lo que se acredita que este no se encuentra vinculado ni afiliado a Colpensiones. Asimismo, destacó que, el accionante del asunto no ha elevado solicitud alguna ante Colpensiones, así como tampoco se encontró alguna solicitud proveniente de otro fondo pensional o del empleador a favor del accionante, por lo que el trámite de afiliación que pretende el actor se conoce con la acción de tutela de la referencia. Por lo tanto, la tutela propuesta se encuentra desnaturalizada por el actor, como quiera que no ha adelantado los procedimientos pertinentes e idóneos para su solución desconociendo el carácter residual y subsidiario de la acción de amparo constitucional. 3.4.

Dirección Seccional Ejecutiva de Administración de Judicial de Bogotá. La Dirección Seccional de Administración Judicial de Bogotá, Cundinamarca y Amazonas manifestó que mediante Oficio No. DESAJBOTHO22-1329 del 30 de junio de 2022, la entidad atendió el derecho de petición del 25 de agosto de 2021 invocado por el actor, a través del cual se le informó que, se encuentra afiliado al fondo de pensiones Porvenir S.A., pues, a pesar de que en el expediente suyo obra un formato de afiliación a Colpensiones, el trámite de afiliación a los fondos pensionales es adelantado por el funcionario y no por la entidad; por lo tanto, el actor debió adelantar su afiliación a Colpensiones a satisfacción y no solicitárselo a su empleador.

Expuso que desconocen las razones por las cuales el señor Cardozo Correcha se encuentra afiliado a Porvenir SA.; advirtiendo que no existe ningún soporte respecto de su afiliación a dicho fondo pensional; no obstante, en el expediente obra un formulario diligenciado para afiliación a Colpensiones. Con base en lo anterior, solicitó se declare un hecho superado toda vez que la petición objeto de la solicitud de amparo, ya fue atendida.

IV. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Subsección B de la sección primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia del 1.º de julio de 2022, resolvió: «[…] 1°) Declárase que existió amenaza de vulneración por parte de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. en relación con el derecho constitucional fundamental de petición del señor Santiago Cardozo Correcha y, respecto de su protección declárase la configuración de hecho superado. 2º) Declárase que existió amenaza de vulneración por parte de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial en relación con el derecho constitucional fundamental de petición del señor Santiago Cardozo Correcha y, respecto de su protección declárase la configuración de hecho superado. 3º) Tutélase al señor Santiago Cardozo Correcha, los derechos fundamentales a la seguridad social y debido proceso.

En consecuencia, ordénase al (i) Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Bogotá, Cundinamarca y Amazonas y al (ii) Presidente de la Administradora Colombiana de Pensiones, a sus delegados o a quienes hagan sus veces que, dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas hábiles siguientes a la notificación de esta sentencia, adelanten los trámites pertinentes de afiliación del señor Santiago Cardozo Correcha al Sistema de Seguridad Social en Pensión, en la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. […]» Al considerar que: «[…] 3) Ahora bien, en lo relativo al estado del accionante en el Sistema de Seguridad Social en Pensión, al cual no se encuentra afiliado, por cuanto la Sociedad Porvenir S.A. anuló su afiliación por una presunta suplantación de identidad en el formulario de afiliación, se observa que tanto Porvenir S.A. como el accionante del asunto, allegaron un estudio grafológico3 del formulario de afiliación suscrito, aparentemente, por el accionante del asunto, encontrándose que la firma de este había sido falsificada para el respectivo trámite.

En este aparte, resulta necesario hacer claridad sobre el informe presentado por Porvenir S.A. ante la admisión de la demanda de la referencia, pues, lo manifestado por la entidad accionada inducía en error a esta Sala de decisión, ya que, el dicho de la entidad consistió en que los resultados del estudio grafológico demostraron que el señor Cardozo Correcha se encontraba debidamente afiliado a su fondo de pensión privado, cuando lo cierto es que, la misma prueba que ellos aportan, determinó que al accionante del asunto le fue falsificada su firma para la respectiva afiliación. Dicho lo anterior, se desvirtúa por completo la manifestación realizada por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá, Cundinamarca y Amazonas, quien advirtió que el accionante del asunto se encontraba debidamente afiliado al fondo de pensiones privado de Porvenir S.A., pues, como bien lo advierte y demuestra la AFP Porvenir S.A., la afiliación del señor Cardozo Correcha a dicho fondo de pensiones se realizó de manera fraudulenta, toda vez que, después de efectuado un estudio grafológico lograron determinar que la firma del accionante había sido falsificada. […] En ese sentido, se pone de presente que al no encontrarse el accionante afiliado al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, aun cuando cuenta con una relación legal y reglamentaria con la Rama Judicial de Colombia, se le vulnera la mencionada garantía constitucional de la Seguridad Social en conexidad con el debido proceso, pues, hace más de un año y medio el accionante del asunto viene realizando aportes a pensiones con destino a la Administradora Colombiana de Pensiones de conformidad con los desprendibles de nómina que se encuentran visibles en los folios 17 a 26 del archivo 01 del expediente, sin embargo, las mismas no se encuentran reflejadas en el sistema, es más, la mencionada administradora de pensiones informó a este Tribunal que el señor Santiago Cardozo Correcha no se encuentra afiliado a su fondo pensional.

Por lo tanto, dentro del presente asunto se encuentra acreditada la vulneración acaecida sobre el derecho fundamental constitucional a la seguridad social en conexidad con el debido proceso del señor Santiago Cardozo Correcha, en el entendido que actualmente se encuentra sin afiliación al Sistema de Seguridad Social en Pensión, aun cuando se le ha descontado por nómina los aportes al mencionado sistema desde mayo de 2020.

En consecuencia, la Sala ordenará a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá que, en el término de las 48 horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, adelante lo trámites pertinentes de afiliación del señor Santiago Cardozo Correcha al Sistema de Seguridad Social en Pensión, en la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, de acuerdo con la voluntad del actor. […]» V. ESCRITO DE IMPUGNACIÓN La Administradora Colombiana de Pensiones impugnó la decisión del A quo, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de oposición a la tutela, especialmente, en el hecho de que es improcedente el amparo del derecho a la seguridad social en el presente asunto, en tanto carece de subsidiariedad al no agotar los mecanismos idóneos para la protección de los derechos invocados; pues, «verificadas las bases de datos de Colpensiones, no se evidencia solicitud radicada por el accionante que le permita a esta entidad conocer a fondo el derecho pretendido con relación a afiliación a Colpensiones, por lo tanto, esta Administradora no está vulnerando derecho alguno en contra del accionante; solo se tiene conocimiento sobre la tutela interpuesta que es lo único que reposa en su expediente.».

VI. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: la competencia para decidir el recurso de amparo, determinación del problema jurídico, de la procedencia de la acción de tutela, derecho de petición, debido proceso y seguridad social; y, solución del caso concreto. 6.1.

Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto estipula que «[…] Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]», esta Sala es competente para conocer las presentes impugnaciones contra el fallo de tutela proferido por la subsección B de la sección primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 6.2.

Problema Jurídico. La Sala deberá establecer si: ¿la Dirección Seccional de Administración Judicial de Bogotá, Cundinamarca y Amazonas y Colpensiones vulneraron los bienes ius fundamentales de petición, debido proceso y seguridad social del accionante, en la medida en que, presuntamente, se han presentado irregularidades en su afiliación al sistema de seguridad social en pensiones con el fondo previsional de su elección? 6.3.

De la procedencia de la acción de tutela. El artículo 86 constitucional señala que: «[…] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable […]». A su vez, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, dispone las causales de improcedencia de la solicitud de amparo: « […] 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus. 3.

Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable. 4.

Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho. 5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto. […]» Como se observa, la acción de tutela es de carácter subsidiario y así lo ha definido la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, es decir, no es un mecanismo de defensa judicial alternativo o supletorio de los recursos o medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo de un derecho y tampoco constituye un último y único medio judicial para alegar la amenaza o vulneración de un derecho, pues es la tutela el mecanismo preferente de protección de los derechos fundamentales, cuyo ejercicio conduce a la obtención de un amparo efectivo e inmediato frente a los actos u omisiones que los amenacen o vulneren.

Lo anterior, no quiere decir que el juez constitucional al momento de decidir acerca de la procedencia de la tutela, se limite a determinar la existencia o no de otros mecanismos de defensa judicial frente a la situación planteada, sino que debe establecer las necesidades y circunstancias propias de cada caso, pues no se debe olvidar que la acción de tutela puede interponerse como mecanismo definitivo o transitorio.

Debe entenderse como mecanismo definitivo, cuando frente a la situación fáctica planteada, la parte actora no cuenta con otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos, eficientes y eficaces frente a la problemática presentada, por lo que se hace necesaria una solución definitiva por parte del juez. Por el contrario, se entiende la necesidad de hacer uso de la acción de tutela como mecanismo transitorio, cuando pese a que existen acciones ordinarias aptas para proveer una solución definitiva a la situación del usuario, las mismas no resultan suficientes para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

Del derecho al debido proceso. El debido proceso ha sido definido como «la regulación jurídica que […] limita los poderes del Estado y establece las garantías de protección a los derechos de los individuos, de modo que ninguna de las actuaciones de las autoridades públicas dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas a los procedimientos señalados en la ley», premisa construida con fundamento en el principio superior de la primacía del derecho sustancial sobre las formas, que, según el artículo 29 de la Constitución Política, «[…] se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas».

El objetivo fundamental del referido derecho, entonces, no es otro que la preservación del valor material de la justicia, situación que demanda de las autoridades públicas que sus actuaciones estén destinadas a preservar las garantías sustanciales y procedimentales consagradas en la Constitución y en la ley. En sentido amplio, el referido planteamiento encierra a su vez la protección de ciertas garantías mínimas que la jurisprudencia constitucional ha enlistado de la siguiente manera: “(i) el derecho de acceso a la administración de justicia con la presencia de un juez natural;

(ii) el derecho a ser informado de las actuaciones que conduzcan a la creación, modificación o extinción de un derecho o a la imposición de una obligación o sanción; (iii) el derecho de expresar libre y abiertamente sus opiniones; (iv) el derecho de contradecir o debatir las pretensiones o excepciones propuestas; (v) el derecho a que los procesos se desarrollen en un término razonable y sin dilaciones injustificadas y, por supuesto, (vi) el derecho a presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra.”.

Por su parte, y en atención a que el derecho en estudio es aplicable a todas las actuaciones de la administración, debe resaltarse que el derecho al debido proceso administrativo, cuya garantía -como derecho fundamental- parte de la consagración establecida -de manera general- en el artículo 29 de la Constitución Política, tiene relación directa con el complejo espectro de garantías que permiten el curso de un trámite previamente establecido, en el que a las partes se les respete el derecho de defensa en una clara sujeción de las autoridades estatales al principio de legalidad.

Al respecto, en la providencia T-928 de 2010, la Corte Constitucional expresó: «[…] Refiriéndose específicamente a la naturaleza del derecho al debido proceso administrativo, la jurisprudencia de esta Corporación lo definió como “(…) la regulación jurídica que de manera previa limita los poderes del Estado y establece las garantías de protección a los derechos de los administrados, de modo que ninguna de las actuaciones de las autoridades públicas dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas siempre a los procedimientos señalados por la ley”.

Así las cosas, el debido proceso administrativo se convierte en una manifestación del principio de legalidad, conforme al cual toda competencia ejercida por las autoridades públicas debe estar previamente señalada por la ley, como también las funciones que les corresponden y los trámites a seguir antes y después de adoptar una determinada decisión. Por lo tanto, se debe indicar que tal derecho no existe solamente para impugnar una decisión de la Administración, sino que se extiende durante toda la actuación administrativa que se surte para expedirla y posteriormente en el momento de su comunicación e impugnación […]».

De la Seguridad Social. «[…] Artículo 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.

El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella.

La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante. […]»  El artículo 48 de la Constitución Política establece que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, conforme con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

Sin embargo, la seguridad social no sólo se concibe como un servicio público, sino que también es un derecho fundamental que debe ser garantizado por el Estado, de acuerdo con lo previsto en diferentes instrumentos internacionales, que hacen parte del bloque constitucionalidad. Por ejemplo, el artículo 25-1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone que «toda persona tiene derecho […] a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad».

A su turno, el artículo 9º del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, prevé que «toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa».

Es decir, la seguridad social es un derecho fundamental y un servicio público cuya obligatoria prestación debe asegurar el Estado. Sobre el tema, la Corte Constitucional manifestó que el artículo 48 de la C.P. establece la seguridad social como un servicio público que se presta a todos los habitantes del país, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, que debe responder a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

Por su parte, el artículo 53 de la Carta, dispone que el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales, y el artículo 46 de la misma norma garantiza la protección y asistencia a personas de la tercera edad. Adicionalmente, los principios generales del derecho al trabajo que la doctrina ha establecido y que en Colombia adquieren rango constitucional con el artículo 53 de la Constitución Política, señalan que, tratándose de trabajadores dependientes, debe imperar la primacía de la realidad, la irrenunciabilidad, la favorabilidad, la condición más benéfica, el principio pro-operario, la justicia social y la intangibilidad de la remuneración. Así mismo, con el propósito de salvaguardar el derecho a la seguridad social en pensiones, la jurisprudencia ha insistido en el carácter de derecho subjetivo reclamable ante los funcionarios administrativos y judiciales -artículos 228 y 229 C.P.-, al manifestar «Por ello, el derecho a la seguridad social se erige como un verdadero derecho fundamental, mediante el cual se garantiza a todas las personas su dignidad humana dentro del marco de garantías fundamentales consagradas en la Constitución Política». 6.4.

Del caso concreto Vistos los supuestos jurídicos necesarios para desatar la inconformidad presentada en el libelo introductorio, es pertinente reiterar que el señor Santiago Cardozo Correcha promovió acción de tutela con el fin de que se le protegieran sus derechos fundamentales de petición y seguridad social y, en consecuencia, ordenar que se respondieran de manera clara las solicitudes que aquel consideraba sin respuesta, además de disponer su afiliación al sistema de seguridad social en el régimen de prima media.

Al respecto, resulta pertinente reiterar que la Subsección B de la sección primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a través del fallo del 1.º de julio de 2022, estableció que existió amenaza de vulneración por parte de Porvenir S.A. en relación con el derecho constitucional fundamental de petición del señor Santiago Cardozo Correcha, sin embargo, durante el trámite de la presente acción de tutela se dio respuesta a su requerimiento, razón por la cual declaró la configuración de hecho superado.

Así mismo, el A quo pudo determinar que el tutelante presentó derecho de petición ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá el 25 de agosto de 2021, reiterado posteriormente, con el fin de que se absolvieran varias inquietudes relacionadas con su afiliación al sistema de seguridad social, lo cual se hizo de manera tardía, razón por la cual, también se declaró la configuración de hecho superado.

Por su parte, Colpensiones impugnó la decisión judicial de primera instancia en lo relacionado con el amparo del derecho a la seguridad social, por tanto, entiende esta Sala de decisión que, la controversia en segunda instancia gira en torno a la última de las cuestiones mencionadas, es decir, la orden de afiliar al señor Santiago Cardozo Correcha al Sistema de Seguridad Social en Pensión con la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.

Para sustentar su descenso, insistió en que, verificados los sistemas de información de Colpensiones, se evidencia que a la fecha no registra petición del señor Santiago Cardozo Correcha con el fin de que se realice afiliación al Régimen de prima media. Así mismo, en el trámite de tutela tampoco se observa ningún documento en donde se pruebe que radicó en esa entidad derecho de petición con el fin de obtener calificación. Por su parte, afirmó que se debe tener en cuenta el carácter subsidiario de la acción de tutela, pues no es posible acudir a la misma cuando se tienen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales establecidos por el legislador, resaltando que, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 4.º de la Ley 1437 de 2011, existen formas de iniciar las actuaciones administrativas; y/o, en concordancia con el numeral 4.º del artículo 2.º del Código Procesal del Trabajo, toda controversia que se presente en el marco del Sistema de Seguridad Social entre afiliados, beneficiarios o usuarios, empleadores y entidades administradoras deberá ser conocida por la jurisdicción ordinaria laboral.

Revisado el material probatorio aportado por las partes al encartado, esta Sala de decisión debe precisar que, de acuerdo con las circunstancias particulares del presente asunto y los supuestos fácticos acreditados, más allá tratar de manera directa la protección del derecho a la seguridad social del tutelante, la controversia planteada en el presente asunto obedece a la materialización del debido proceso administrativo.

Lo anterior, en atención a que, tal como pudo verificarse en las actuaciones adelantadas en sede administrativa por el señor Santiago Cardozo Correcha ante Porvenir S.A., aquel, en principio, fue afiliado al referido fondo previsional, no obstante, después de solicitar las aclaraciones correspondientes y el estudio grafológico correspondiente, pudo determinarse que el formulario presentado ante tal entidad no fue suscrito por el mismo, tan es así que Porvenir S.A. anuló su cuenta de Ahorro Individual en el Fondo de Pensiones Obligatorias administrado por esa entidad y envió la novedad de actualización de información a la Base de Datos Central del Sistema de Información de las Administradoras de los Fondos de Pensiones (SIAFP), conforme se observa en el Oficio de respuesta 2736 del 13 de enero de 2022.

Sumado a esto, debe tenerse en cuenta que, en el presente trámite de tutela, el accionante, en reiteradas ocasiones ha manifestado que es su firme intención y voluntad afiliarse el régimen de prima media con Colpensiones, máxime si se tiene en cuenta que el mismo aportó el respectivo formulario de afiliación al sistema general de pensiones con Colpensiones, el cual, se encuentra en el respectivo archivo de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá, independientemente, de que se haya hecho o no el trámite correspondiente.

Establecidos los supuestos previamente mencionados, se evidencia que en el asunto bajo estudio no se presenta una controversia en el marco del Sistema de Seguridad Social entre afiliados, beneficiarios o usuarios, empleadores y entidades administradoras que amerite adelantarse ante la jurisdicción ordinaria laboral, motivo por el cual no le asiste razón a Colpensiones al afirmar que el presente asunto carece de subsidiariedad por no acudir a los mecanismos idóneos previamente.

Ahora bien, es pertinente aclarar que, aun cuando las actuaciones ante la administración se deben iniciar de parte, como lo es, en este caso, el derecho de petición en interés particular ante Colpensiones para solicitar su afiliación, no es posible desconocer que revocar el pronunciamiento del A quo en el sub examine para que el tutelante haga lo propio sería imponerle una carga que vulnera su derecho al debido proceso administrativo, pues los trámites internos que deba adelantar la administración no pueden servir de excusa para dilatar la tutela judicial efectiva de los usuarios.

Sumado a esto, debe aclararse que en el presente asunto la orden de realizar los trámites pertinentes de afiliación del señor Santiago Cardozo Correcha al Sistema de Seguridad Social en Pensión no está dirigida a Colpensiones, sino al Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Bogotá, quien también esta facultado para iniciar las actuaciones de la administración conforme al Artículo 4.º de la Ley 1437 de 2011, máxime cuando en este caso es evidente que las inconsistencias relacionadas con la falta de afiliación del actor al sistema de seguridad social tienen su génesis en la autoridad competente para realizar las gestiones concernientes con su vinculación laboral, pues el respectivo formulario se encuentra en su archivo y los correspondientes aportes a seguridad social se encuentran direccionados a Colpensiones, conforme se observa en los desprendibles de nómina aportados.

Por último, en concordancia con lo expuesto por el A quo, debe precisarse que las situaciones relatadas y tipificadas como conductas punibles tanto disciplinaria como penalmente deben ser dirimidas por las autoridades competentes para esclarecer que ocurrió con su caso particular y que se determinen las responsabilidades de los implicados, razón por la cual, si es su interés, al accionante del asunto le corresponde elevar las respectivas denuncias.

De conformidad con todo lo expuesto, la Sala confirmará la decisión de primera instancia en la acción de tutela presentada por el señor Santiago Cardozo Correcha contra el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá y otros. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, VII.

FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 1.º de julio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B, mediante la cual, declaró hecho superado respecto del amparo del derecho de petición, y, protegió los derechos a la seguridad social y al debido proceso del señor Santiago Cardozo Correcha, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 de Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

TERCERO. En acatamiento a las disposiciones del articulo 32 ibídem, dentro de los diez (10) días siguientes REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co: 8081/vistas/ documento/evalidador.