15001233300020180026701 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C. veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 15001-23-33-000-2018-00267-01 (3428-2019) Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Demandado: ROSALÍA QUIMBAYA CORTÉS Tema: Lesividad – pensión de vejez régimen especial del INPEC. Ley 1437 de 2011 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO Decide la Sala de Subsección A el recurso de apelación interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 11 de abril de 2019, que negó las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones 1 La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, a través de apoderada y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la nulidad de la Resolución 19932 de 14 de mayo de 2007 expedida por la extinta Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL, por medio de la cual le reconoció la pensión a la señora Rosalía Quimbaya Cortés, así como de la Resolución RDP 021310 de 9 de mayo de 2013, expedida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, a través 1 Folios 53 y 54 del cuaderno principal del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001-23-33-000-2018-00267-01(3428-2019) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 de la cual dispuso la r eliquidación de la pensión previamente mencionada.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la señora Quimbaya Cortés, devolver las sumas recibidas debidamente indexadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Además, que se cumpla con la sentencia en los términos establecidos en el artículo 195 de la Ley 1437 de 2011, y se condene en costas y agencias en derecho a la señora Quimbay a Cortés. 2.2.

Hechos 2 La señora Rosalía Quimbaya Cortés nació el 14 de enero de 1960. Laboró en el cuerpo de seguridad del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC dentro del periodo comprendido entre el 29 de abril de 1981 y el 28 de febrero de 2017, con una interrupción de 30 días entre el 11 de mayo de 1989 y el 9 de junio de 1989.

El último cargo desempeñado fue el de oficial logístico, código 2052, grado 06 en el Establecimiento Penitenciario de Med iana Seguridad y Carcelaria de Puerto Boyacá. Mediante la Resolución 27856 de 9 de julio de 2006, l a extinta Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL le negó la pensión de vejez por considerar que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no contaba con 35 años de edad, y solo había servido por 12 años, 11 meses y 3 días.

A través de la Resolución 19932 de 14 de mayo de 2007, CAJANAL resolvió el recurso interpuesto por Rosalía Quimbaya Cortés en contra de la Resolución 27856 de 9 de julio de 2006 y procedió a revocar este acto administrativo, motivo por el cual le reconoció la pensión en cuantía de $809.620.46, efectiva a partir del 1 de enero de 2005, en los términos previstos en la Ley 32 de 1986, así como en el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, la Ley 100 de 1993, y el Decreto 1158 de 1994, con el 75% del promedio de lo devengado en el lapso comprendido entre el 1 de enero de 1995 y el 30 de diciembre de 2005. 2 Folios 5 a 8 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001-23-33-000-2018-00267-01(3428-2019) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 Posteriormente expidió la Resolución RDP 21310 de 9 de mayo de 2013 por medio de la cual se reliquidó la pensión y se fijó su monto en la suma de $1.551.071 efectiva a partir del 1 de enero de 2012, pero condicionada al retiro efectivo del servicio.

A través de la Resolución 31 de 14 de febrero de 2017 el INPEC aceptó el retiro de la señora Rosalba Quimbaya Cortés en el cargo de oficial logístico, código 2052, grado 06 en el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Puerto Boyacá, a partir del 1 de marzo de 2017. Más adelante, expidió la Resolución RD P 46468 de 12 de diciembre de 2017 en la que negó una solicitud de reliquidación presentada por la señora Quimbaya Cortés, por cuanto a juicio de la entidad la pensión se debió regir por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003 ya que esta no era beneficiaria del régimen de transición. Debido a que la señora Quimbaya Cortés cumplió 57 años el 14 de enero de 2017 cuando se encontraba afiliada a COLPENSIONES en razón del traslado masivo que se presentó en 2009, esta era la entidad encargada de estudiar el reconocimiento de la prestación social. 2.3.

Normas vulneradas y concepto de violación 3 La parte demandante fundamentó su demanda en las siguientes disposiciones: - Ley 32 de 1986. - Ley 100 de 1993. - Ley 797 de 2003. - Decreto 2090 de 2003 Como concepto de violación señaló que la señora Quimbaya Cortés no podía ser beneficiaria del régimen de transición, debido a que a 1 de abril de 1994 no tenía 15 años de servicios ni 35 años de edad, motivo por el cual no se le podía aplicar el régimen previsto en la Ley 32 de 1986.

En ese orden de ideas, manifestó que, si bien la mencionada señora cumplió 20 años de servicios el 29 de mayo de 2001, lo cierto es que no es beneficiaria del régimen de transición, motivo por el cual no podía reconocerse su pensión con base en lo dispuesto en la 3 Folios 56 a 61 del cuaderno principal del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001-23-33-000-2018-00267-01(3428-2019) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 Ley 32 de 1986, y tenía que acreditar 57 años de edad y 1300 semanas cotizadas, lo cual solo cumplió el 14 de enero de 2017. 2.4.

Contestación de la demanda 4 La señora Rosalía Quimbaya Cortés, a través de apoderado judicial contestó la demanda y solicitó que se nieguen las pretensiones de la misma, puesto que el reconocimiento de su pensión se realizó de conformidad con la normativa vigente. En el escrito se presentaron las siguientes excepciones: - Ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, por no haber convocado a la señora Quimbaya Cortés a conciliación prejudicial. - Inexistencia de fundamento legal, puesto que en el Acto Legislativo 01 de 2005 se determinó que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplic ará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.

A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, como es el caso de Rosalía Quimbaya. - Cobro de lo no debido, puesto que la señora Rosalía Quimbaya Cortés recibió las mesadas pensionales de buena fe. 2.5 Sentencia de primera instancia 5 El Tribunal Administrativo de Boyacá, dentro de la audiencia inicial llevada a cabo el 11 de abril de 2019, negó las pretensiones de la demanda de conformidad con lo siguiente: Para comenzar, en relación con las excepciones, manifestó que, de aquellas propuestas por el apoderado de Rosalía Quimbaya Cortés la única que tiene la naturaleza de previa es la de ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales por no haberse agotado el trámite de conciliación prejudicial, la cual no tiene vocación de prosperidad, debido a que el proceso no versa sobre un asunto 4 Folios 212 a 219 del cuaderno principal del expediente. 5 Folios 232 a 241 del cuaderno principal del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001-23-33-000-2018-00267-01(3428-2019) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 conciliable, ya que se trata de la legalidad de un acto administrativo expedido por la Unidad Administrativa Especial de Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, y es esta misma entidad la que pretende se declare su nulidad.

Las demás excepciones no fueron objeto de pronunciamiento durante esta etapa de la audiencia. A continuación, fijó el litigio en los siguientes términos: «… el litigio se contrae a determinar si la pensión de vejez reconocida por la Caja Nacional de Previsión Social a la señora Rosalía Quimbaya Cortés mediante la Resolución No. (sic) 19932 de 14 de mayo de 2007 y reliquidada por Resolución No. (sic) 21310 de 9 de mayo de 2013 se ajustó al ordenamiento jurídico aplicable, especialmente si la hoy demandada es beneficiaria del régimen exceptuado de los funcionarios del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC o debe acogerse a lo previsto en la Ley 1 00 de 1993.

Dilucidado lo anterior deberá estudiarse la procedencia de la devolución de los dineros pagados a la demandada por concepto de la prestación referida» 6. Más adelante, se refirió al régimen pensional de los servidores del Instituto Penitenciario y Carcelario INPEC y sostuvo que en la Ley 32 de 1986 se adoptó el estatuto orgánico del cuerpo de custodia y vigilancia y en su artículo 96 se señaló que el derecho a la pensión se adquiere después de 20 años de servicios, sin tener en cuenta la edad, y, en el 114 se estableció que en los aspectos no regulados se habría de seguir lo dispuesto para los empleados públicos del orden nacional.

Posteriormente, en el artículo 168 del Decreto 407 de 20 de febrero de 1994 se determinó que a los miembros del INPEC que a la fecha de entrada de la normativa se encontraran prestando el servicio tendrían derecho a pensionarse en los términos del artículo 96 de la Ley 32 de 1986 y, quienes ingresaran a partir de su vigencia tendrían derecho a pensionarse de conformidad con lo dispuesto por el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, para las actividades de alto riesgo.

A continuación, sostuvo que el Decreto 2090 de 2003 modificó las condiciones, y, como requisitos para acceder a la pensión, señaló que se debía reunir la edad de 55 años y el mínimo de semanas fijadas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. 6 Folio 235 del cuaderno principal del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001-23-33-000-2018-00267-01(3428-2019) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 En relación con esta norma, en el acto legislativo 01 de 2005 se previó que, a quienes ingresaron antes de la fecha en que entró a regir el Decreto 2090 de 2003, se les habría de aplicar el régimen hasta entonces vigente, esto es, el contenido en la Ley 32 de 1986.

Luego, para quienes ingresaron antes del 28 de julio de 2003 se excluye la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que tienen derecho a pensionarse de conformidad con lo previsto en la Ley 32 de 1986. En el caso concreto, señaló que la señora Rosalía Quimbaya Cortés se vinculó al INPEC el 29 de abril de 1981, por lo que claramente le es aplicable el régimen contenido en la Ley 32 de 1986, en virtud de lo prescrito en el parágrafo transitorio del Acto Legisl ativo 01 de 2005.

En ese orden de ideas para el momento en el que CAJANAL le reconoció la pensión tuvo en cuenta el lapso comprendido entre el 29 de abril de 1981 y el 25 de febrero de 2005, lo que implica tiempos de servicios por 23 años, 9 meses y 26 dí as, y, por lo tanto, que consolidó su estatus pensional el 29 de abril de 2001, cuando alcanzó los 20 años de servicios.

A continuación, se refirió a la entidad encargada del pago de la pensión, puesto que la UGPP señaló que debe estar a cargo de COLPENSIONES en virtud del traslado masivo que se presentó en 2009. Al respecto, puso de presente que la señora Quimbaya Cortés consolidó su derecho el 29 de abril de 2001, momento en el que estaba afiliada a la hoy demandante, por lo que, si realizó cotizaciones a otro fondo se tendría que proceder de conformidad con lo establecido en el artículo 2 del Decreto 2527 de 2000 y llevar a cabo los trámites internos para requerir el traslado del valor de las cotizaciones a fin de garantizar la financiación de la prestación. Por último, condenó en costas a la demandante 2.6.

Recurso de apelación La Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales De La Protección Social UGPP 7 apeló la sentencia de primera instancia, con el propósito de que sea revocada y que se acceda a las pretensiones, debido a que la señora Quimbaya Cortés no es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y, por 7 Folios 167 a 169 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001-23-33-000-2018-00267-01(3428-2019) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 lo tanto, su pensión se rige por lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 2090 de 2003, de modo que tan solo cumplió requisitos el 14 de enero de 2015, cuando cumplió con los 55 años de edad. 2.8.

Alegatos en segunda instancia El apoderado de Rosalía Quimbaya Cortés solicitó 8 que se confirme la sentencia de primera instancia puesto que, tal como se señaló en el parágrafo transitorio 5, del artículo 48 de la Constitución Política, introducido en el Acto Legislativo 01 de 2005, quienes se vincularon antes de la entrada en vigenc ia del Decreto 2090 de 2003, tienen derecho a que se les aplique la Ley 32 de 1986.

La entidad demandada reiteró los argumentos de la apelación 9. El agente del ministerio público no rindió concepto. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2.

Marco de análisis de la segunda instancia. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 11, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.

En el caso concreto se advierte que únicamente apeló la parte 8 Folios 269 a 272 del cuaderno principal del expediente. 9 Folios 273 a 277 del cuaderno principal del expediente. 10 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 11 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001-23-33-000-2018-00267-01(3428-2019) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 demandante, de manera que la competenci a de la segunda instancia estará circunscrita a los argumentos del recurso, conforme al problema jurídico que se formula a continuación. 3.3.

Problema Jurídico. El problema jurídico se contrae a determinar si la señora Rosalía Quimbaya Cortés tenía derecho a pensionarse de conformidad con el régimen establecido en la Ley 32 de 1986, y qué entidad debe asumir el reconocimiento de la pensión. 3.4. El régimen especial del INPEC Conviene recordar que esta Sala de Subsección en sentencia del 12 de mayo de 2014 dentro del proceso radicado número: 5001-23- 31-000-2008-00239-01(0889-13) 12, se refirió al régimen pensional de los empleados del INPEC para destacar que acorde con el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 gozan de un régimen especial por actividades de alto riesgo.

Específicamente, en el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 se estableció en cabeza del Gobierno Nacional la obligación de expedir el régimen especial de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, en virtud de lo cual se expidieron los Decretos 407 de 1994, y posteriormente el 2090 de 2003. En efecto, en el artículo 17 de la Ley 797 de 2003 se confirieron facultades extraordinarias al presidente de la República, por el término de seis meses, para expedir el régimen legal de los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo.

En virtud de esas facultades fue proferido el Decreto 2090 de 2003, en el cual se incluyó al personal dedicado a la custodia y vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, como destinatario de las normas sobre actividades de alto riesgo. En esta normativa se estableció lo siguiente en relación con los miembros del INPEC vinculados a la fecha de su entrada en vigencia: «Artículo 6º.

Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán 12Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 12 de mayo de 2014, expediente 0889-13, magistrado ponente: Luís Rafael Vergara Quintero.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001-23-33-000-2018-00267-01(3428-2019) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003».

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que en el artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2005, como ya se había señalado en el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, se estableció que a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria na cional que ingresaron con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, se les aplica el régimen establecido por la Ley 32 de 1986 de manera integral, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes, en los siguientes términos: «Parágrafo transitorio 5º.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes ».

Luego, si bien es cierto que en el Decreto 2090 de 2003, se estableció una regla relacionada con el régimen de transición, se trata de una disposición de naturaleza jerárquica inferior a la Constitución Política que no puede desconocer lo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005, que regula de manera específica el régimen pensional del INPEC.

Ahora bien, en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 se señaló que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC tienen derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte años de servicio, sin tener en cuenta su edad. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001-23-33-000-2018-00267-01(3428-2019) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 Respecto de los trabajadores que hacen parte de ese cuerpo, el artículo 126 del Decreto 407 de 1994 dispuso que “(e)l Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional está compuesto por oficiales, suboficiales, dragoneantes, alumnos y los bachilleres auxiliares que presten el servicio militar en la Institución”. 3.5.

El caso concreto. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: - a) Edad: La señora Rosalía Quimbaya Cortés, nació el 14 de enero de 1960, es decir que a 1 de abril de 1994 tenía 34 años 13. - b) Tiempos de servicios cotizados: En la Resolución 19932 de 14 de mayo de 2007, expedida por la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL se indicó que entre el 29 de abril de 1981 y el 25 de mayo de 2005, Rosalía Quimbaya Cortés sirvió por el lapso de 23 años, 9 meses y 26 días 14.

Por su parte, en la Resolución 21310 de 9 de mayo de 2013, se tuvo en cuenta los tiempos de servicios entre el 29 de abril de 1981 y el 30 de diciembre de 2011 15. Finalmente, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, a pesar de que no allegó un certificado de prestación de servicios, afirmó en la demanda que la señora Quimbaya Cortés estuvo vinculada con el INPEC desde el 29 de abril de 1981 hasta el 28 de febrero de 2017, con una interrupción de 1 mes en el lapso comprendido entre el 11 de mayo de 1989 y el 9 de junio de 1989 16.

Debido a que la señora Quimbaya Cortés se vinculó el 29 de abril de 1981 y tuvo un mes de interrupción entre el 11 de mayo de 1989 y el 9 de junio de 1989, es claro que el 29 de mayo de 2001 cumplió con los 20 años de servicios que se requieren para acceder a la pensión de vejez en los términos de la Ley 32 de 1986. 13 Folio 95 del expediente. 14 Folio 108 vto. del cuaderno principal. 15 Folio 174 del cuaderno principal del expediente. 16 Folio 54 del cuaderno principal del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001-23-33-000-2018-00267-01(3428-2019) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 Si bien es cierto que en otras decisiones esta Corporación 17 ha afirmado que tan solo es posible reconocer la pensión de conformidad con las normas anteriores a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 cuando se ha cumplido con los requisitos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, esta Sala se permite rectificar ese criterio con base en lo siguiente: Por una parte, porque con la introducción del parágrafo transitorio 5 del artículo 48 de la Constitución Política, que se dio a través de la expedición del acto legislativo 01 de 2005, quedó claro que las personas que se vincularan al Instituto Penitenciar io y Carcelario INPEC antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 18 tenían derecho a obtener su pensión en los términos de la Ley 32 de 1986.

En ese orden de ideas, es claro que no se puede privilegiar el texto de una norma infraconstituciona l, sobre el contenido en la Constitución Política. Adicionalmente, porque en el caso concreto esta forma de proceder entrañaría una evidente contradicción que se explica en los siguientes términos: dado que la señora Rosalía Quimbaya Cortés cumplió con los 20 años de servicios el 29 de mayo de 2001, al día siguiente pudo solicitar su pensión, y no es posible que una nor ma que entró en vigencia cerca de dos años después, la despoje de un derecho legítimamente adquirido así no lo hubiera reclamado.

En ese orden de ideas, esta Sala encuentra que se presentó una inconstitucionalidad sobreviniente o una derogatoria del artículo 6 del Decreto Ley 2090 de 2003, en lo que atañe al régimen pensional del INPEC, puesto que, en el acto legislativo 01 de 2005 expresamente se señaló que a quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha a prestar sus servicios como miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen contenido en la Ley 32 de 1986, de manera que por jerarquía normativa prevalece el contenido de la Constitución Política, en la que se estableció la regla antedicha.

Así las cosas, se reitera que la señora Rosalía Quimbaya Cortés tenía derecho a pensionarse desde el 30 de mayo de 2001, puesto que, para entonces, ya había cumplido con los requisitos previstos 17 Entre otras, en las sentencias de 6 de agosto de 2020, expediente 3320 - 2019 y sentencia de 22 de octubre de 2020, expediente 4678 -2014, con ponencia del magistrado Gabriel Valbuena Hernández. 18 Esto es, antes del 28 de julio de 2003.

Respecto de la segunda cuestión a resolver, esto es, sobre cuál es la entidad que debe realizar el reconocimiento y pago de la pensión, esta Sala coincide con lo expuesto por el Tribunal Administrativo de Boyacá, ya que en el artículo 2 Decreto 2527 de 2000 se determinó que, de conformidad con el artículo 17 de la Ley 549 de 1999 todos los tiempos laborados o cotizados en el sector público y los cotizados al ISS deben ser utilizados para financiar la pensión, motivo por el cual, cuando algún tiempo no se tome en cuenta para el reconocimiento de la pensión, la entidad pública que deba hacer el reconocimiento de esta, debe solicitar a las administradoras o entidades de los tiempos cotizados o servidos que no se tienen en cuenta para el reconocimiento de la p restación social, el traslado del valor de las cotizaciones para la pensión de vejez y de la información que posean sobre el trabajador.

En ese orden de ideas, se advierte que, según lo informado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, la señora Quimbaya Cortés se trasladó a COLPENSIONES en el año 2009, cuando ya había cumplido los requisitos para obtener su pensión, puesto que los reunió el 29 de mayo de 2001, pese a que continuó laborando, en el INPEC hasta que le fue aceptada la solicitud de retiro mediante la Resolución 31 de 14 de febrero de 2017.

En relación con este punto, es preciso recordar que, en casos como el que aquí se debate, la Sala ha señalado que la entidad de previsión a la que le corresponde pensionar a los afiliados que hayan cumplido los requisitos pensionales antes del 12 de julio de 2009, es a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en los siguientes términos: «51.

No debe olvidarse que esta regla de competencia, ha sido advertida por la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado, en la que ha insistido que con base en el Decreto 2196 de 2009 a CAJANAL, hoy UGPP, le corresponde pensionar a los afiliados que hayan cumplido requisitos pensionales antes de la fecha de traslado masivo de afiliados al ISS, esto es, el 12 de julio de 2009, debido a que el dicho decreto entró en vigencia el 12 de junio de 2009 y al ISS, hoy COLPENSIONES, le corresponde pensionar a los antiguos afiliados de CAJANAL que hayan cumplido las exigencias para tener derecho a la pensión después del referido traslado, o sea del 12 de julio de 2009.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001-23-33-000-2018-00267-01(3428-2019) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 52. Teniendo en cuenta lo anterior y lo acreditado en el proceso, como que la señora demandada adquirió el estatus pensional el 6 de abril de 2008 al cumplir 55 años de edad, debido a que el tiempo de servicio ya lo había consolidado con antelación, encontrándose que para dicha fecha estaba afiliada a CAJANAL, es posible establecer que el reconocimiento al derecho a la pensión le corresponde a la UGPP»19.

Luego, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social es la encargada de pagar la pensión de la accionada y, en caso de que a ello haya lugar, debe realizar los trámites administrativos necesarios para solicitar de COLPENSIONES el valor de las cotizaciones que a esta le corresponde, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2 del Decreto 2527 de 2000.

En consecuencia, se confirmará la sentencia de 11 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que negó las pretensiones de la demanda. 3.6. Costas. Tal como lo ha mencionado en otras oportunidades esta Sala 20, la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Admin istrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público, tal como acontece en el presente caso en el que una entidad estatal promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad con el fin de proteger el erario, por lo que no hay lugar a condena en costas a ninguna de las partes en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 12 de junio de 2020, expediente 2116 -2018, magistrada ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 13 de mayo de 2021, expediente 4267 -2019, magistrado ponente: William Hernández Gómez.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001-23-33-000-2018-00267-01(3428-2019) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 11 de abril de 2019 proferida el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las pretensiones de la demanda incoada la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia.

TERCERO: RECONOCER personería al abogado Juan Carlos Ballesteros Pinzón, identificado con la cédula de ciudadanía 13.957.565 expedida en Vélez y portador de la tarjeta profesional 245.700 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderado de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, en los términos y para los efectos del poder que se encuentra en los folios 290 a 297 del cuaderno principal.

CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – SAMAI, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado