Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., ocho (8) de abril de dos mil veintidós (2022) Tema: Tutela contra providencia judicial. Subtema 1: Defecto fáctico. Subtema 2: Relevancia constitucional. Subtema 3: Improcedencia de la acción. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte accionante, en contra de la sentencia del 3 de febrero de 2022 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

ANTECEDENTES Solicitud de tutela Mauricio Cristóbal Luquez Herrera, actuando por intermedio de apoderado, solicitó el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad que, en su sentir, fueron vulnerados por el Consejo de Estado-Sección Segunda-Subsección A, con ocasión de la sentencia de segunda instancia del 27 de agosto de 2020 que modificó el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar el 9 de febrero de 2017, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicación 20001-23-39-000-2015-00482-00/01.

Hechos La actora como sustento de la pretensión de amparo, narró, en síntesis, que: 1.2.1. La Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar le determinó al señor Mauricio Cristóbal Luquez Herrera una pérdida de capacidad laboral equivalente al 66,23 de origen: enfermedad común, con fecha de estructuración del 3 de junio de 2004.

El dictamen mencionado le fue notificado personalmente el 17 de noviembre de 2011. 1.2.2. El 29 de noviembre de 2013, presentó ante Colpensiones solicitud para el reconocimiento de la prestación económica correspondiente, la cual reiteró en varias ocasiones. 1.2.3. Colpensiones, mediante Resolución GNR 23695, radicado núm. 2013 8587988 del 3 de febrero de 2015, reconoció pensión de invalidez a favor del señor Mauricio Cristóbal Luquez, la cual fue notificada el 17 de febrero de 2015. 1.2.4.

Contra la anterior resolución, la parte actora, interpuso recurso de apelación debido a que en el reconocimiento pensional no se tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y no se incluyeron todos los factores salariales correspondientes al último año de servicios. Sin embargo, la entidad guardó silencio, por lo que, promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la reliquidación de su mesada y la cancelación del retroactivo causado desde el 3 de junio de 2004 (fecha de estructuración de la invalidez determinada a través del dictamen núm. 2440 del 26 de octubre de 2011). 1.2.5.

La demanda le correspondió al Tribunal Administrativo del Cesar, bajo en radicado núm. 20001-23-39-000-2015-00482-00, quien mediante sentencia del 9 de febrero de 2017 decidió: “(…)

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial del acto administrativo ficto o presunto producto del silencio administrativo de Colpensiones, que negó la reliquidación pensional solicitada por el actor; así como de la Resolución No. GNR 23695 de fecha 3 de febrero de 2015, mediante la cual se le reconoció una pensión de invalidez, en lo relativo únicamente al ingreso base de liquidación.

TERCERO: Como consecuencia de la declaración anterior, ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, a efectuar la reliquidación de la pensión de invalidez reconocida al señor MAURICIO CRISTOBAL LUQUEZ HERRERA, tomando como base el 60% de lo devengado en los últimos 10 años anteriores al reconocimiento pensional.

CUARTO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, a pagar a favor del demandante, las diferencias de las mesadas pensionales existentes entre los valores que le fueron reconocidos y los que le deben reconocer.

QUINTO: ORDENAR la indexación de las sumas debidas de conformidad con la forma indicada en la parte motiva.

SEXTO: La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 187, 192 y 195 del C.P.A.C.A.

SÉPTIMO: Negar las demás súplicas de la demanda, de conformidad con las razones esbozadas en este proveído. (…)” 1.2.6. Inconforme contra la anterior decisión, ambas partes interpusieron recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 27 de agosto de 2020, en la que se ordenó: “Primero: Modificar el numeral 3.º de la sentencia proferida el 9 de febrero de 2017, por el Tribunal Administrativo del Cesar, para ordenar el reconocimiento pensional del demandante Mauricio Cristóbal Luquez Herrera en porcentaje del 72%, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia Segundo: Confirmar en todo lo demás la sentencia antes referida.

Tercero: Sin condena en costas en segunda instancia. (…)” 1.2.7. La parte actora solicitó la aclaración de la decisión, la cual fue negada en providencia del 7 de octubre de 2021 por no cumplir con los presupuestos de procedencia previstos en el artículo 285 del CGP, pues “el interesado tergiversó la motivación expuesta en el fallo proferido por esta Subsección y dio a entender que se resolvió un aspecto que no era parte del litigio, esto es, la incompatibilidad entre las pensiones de vejez e invalidez”.

Pretensiones Como pretensiones la parte actora solicitó al juez de tutela: (i) Amparar los derechos fundamentales invocados. (ii) Revocar el numeral 2° de la sentencia del 27 de agosto de 2020, a través de la cual la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, confirmó parcialmente la sentencia apelada y en consecuencia reconocer el retroactivo pensional desde la fecha de estructuración de la invalidez, esto es, desde el 3 de junio de 2004.

Argumentos de la solicitud de tutela La parte actora como sustento a sus pretensiones sostuvo que la providencia cuestionada incurrió en un defecto fáctico y en un defecto sustantivo. Como sustento de sus afirmaciones manifestó: 1.4.1. Que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en defecto fáctico debido a que al resolver el recurso de apelación, mantuvo la negativa del retroactivo pensional reclamado usando como fundamento que “en lo que se refiere al pago de las mesadas dejadas de devengar por concepto del retroactivo pensional, que el demandante considera se deben pagar por cuanto no configuran prohibición a la luz del artículo 128 constitucional, cabe reiterar lo dicho en el sentido de que el demandante no puede tener la doble calidad de pensionado por invalidez y por vejez, circunstancia que impide acceder a ese reconocimiento, conforme al artículo 13, literal j) de la Ley 100 de 1993”.

El actor afirmó que en la sentencia reprochada se tenía por demostrado, sin estarlo, que le fue reconocida pensión de vejez. Respecto a este punto precisó que: i) la sentencia cuestionada era violatoria del artículo 164 del Código General del Proceso, debido a que lo decidido no se funda en prueba regular y oportunamente allegada; ii) también desconoce las postulaciones y oportunidades probatorias previstas en el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011 y iii) dentro del caso, no se configuró ninguna presunción legal, en lo tocante a la negativa del retroactivo reclamado, por lo cual la decisión rebatida desconoce lo dispuesto por el artículo 166 del Código General del Proceso. 1.4.2.

En cuanto al defecto sustantivo, puso de presente que en la sentencia rebatida se afirmó que era dable concluir que se presentaba una incompatibilidad entre las pensiones de jubilación e invalidez, indistintamente si era de origen común o profesional, porque el ordenamiento jurídico lo prohibía y, por tanto, no podía concurrir su disfrute.

Con relación a lo anterior, indicó que dicho planteamiento era contrario a la ley porque desconocía: (i) que las pensiones de vejez, de jubilación y de invalidez, tienen su propia estructura jurídica, cubren riesgos o contingencias diferentes, cuentan con distintas fuentes de recaudo y su financiación es autónoma e independiente para cada una de ellas;

(ii) lo regulado por los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6 (modificado por el artículo 99 del Decreto 266 de 2000), 7, 8 y 12 del Decreto 1295 de 1994, los artículos 1, 9, 10 y 14 de la Ley 776 de 2002, relativa al Sistema General de Riesgos Profesionales, los artículos 1, 2, 3, 4 y 5 de la Ley 1562 de 2012, en lo referente al Sistema General de Riesgos Laborales, los cuales señalan las definiciones y reglas para calificar el origen profesional de accidentes o enfermedades laborales, diferenciándola de las de origen común;

(iii) que el origen profesional de un accidente o de una enfermedad, se debe al hecho del nexo causal entre aquellos y el trabajo o cargo desempeñado, en cambio, se considera de origen común todo accidente o enfermedad que no se relacione directamente con la función o labor desarrollada por el empleado o trabajador (artículo 3° Ley 1562 de 2012);

(iv) que los servicios asistenciales en caso de origen profesional, se encuentran a cargo de las Administradoras de Riesgos Laborales, mientras que para el caso del origen común, dicho servicio se encuentra a cargo de las entidades promotoras de salud (EPS), artículo 34 Decreto 1295 de 1994 y artículo 1 Ley 776 de 2002; (v) que las tablas de equivalencia para las indemnizaciones por pérdida de la capacidad laboral, contenidas en el artículo 1 del Decreto 2644 del 29 de noviembre de 1994, únicamente es aplicable a casos de origen profesional, excluyendo los de origen común. Trámite de la primera instancia de la tutela El magistrado ponente de la Sección Quinta por auto del 3 de diciembre de 2021, admitió la acción de tutela y ordenó notificar al demandante, al demandado, al Tribunal Administrativo del Cesar y a Colpensiones, para que, si lo consideraban pertinente, intervinieran en el trámite constitucional. 1.5.1.

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado contestó la acción de tutela. Manifestó que emitió la providencia objeto de tutela teniendo en cuenta el material probatorio que se allegó al expediente y la normativa aplicable a la situación estudiada. Sostuvo que el demandante pretende una nueva evaluación, en sede de tutela, de los argumentos que fueron ampliamente estudiados en las dos instancias del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho y que condujeron a concluir que no era viable reconocer el retroactivo pensional solicitado.

Aseveró que en los argumentos que sirvieron como sustento de la decisión desarrollaron el contexto histórico y normativo de la prohibición constitucional de recibir más de una asignación proveniente del tesoro público, por lo cual, mantuvo la decisión de primera instancia que negó el retroactivo pensional pretendido por el actor. Afirmó que el asunto bajo estudio carecía de relevancia constitucional, pues no se debatía el derecho al acceso a la pensión de invalidez o su monto, sino la posibilidad de pagar un retroactivo pensional, lo que comportaba una pretensión económica que no denotaba afectación al mínimo vital ni repercutía en la posibilidad de acceder a los servicios médicos asistenciales conexos. 1.5.2.

Colpensiones allegó respuesta a la acción de tutela y solicitó la desvinculación del presente trámite constitucional. No obstante, se opuso a las pretensiones del accionante y deprecó que se declarara su improcedencia pues con la sentencia del 27 de agosto de 2020 no se materializó ningún vicio, defecto o vulneración de los derechos fundamentales.

Adicionalmente, advirtió que la acción de tutela no podía constituir un escenario para adelantar una tercera instancia de un proceso ordinario. 1.5.3. El Tribunal Administrativo del Cesar, a pesar de haber sido notificado en debida forma, guardó silencio. Sentencia de primera instancia La Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia del 3 de febrero de 2022, negó el amparo deprecado porque a su juicio los argumentos planteados se dirigían a reabrir una discusión fáctica y jurídica ya zanjada.

El juez constitucional de primera instancia consideró que, en cuanto al defecto fáctico, el accionante simplemente refirió “que la providencia acusada tiene por demostrado, sin estarlo, que se reconoció a su favor una pensión de vejez” y que, por ello era violatoria del artículo 164 del CGP, debido a que lo decidido no se fundaba en prueba regular y oportunamente allegada al proceso y desconoció el contenido del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011.

Por lo anterior, manifestó que no se observaba carga argumentativa necesaria para poder estudiar de fondo el defecto fáctico que pretendió plantear el actor, ya que no identificó la prueba que consideraba desconocida o, si, por el contrario, fue indebidamente valorada. Adicionalmente, puso de presente que lo afirmado por el actor respecto de las supuestas oportunidades probatorias desconocidas, no configuraba un defecto fáctico sino un defecto sustantivo o material.

En cuanto al defecto sustantivo, el juez constitucional de primera instancia afirmó que todos los argumentos del accionante iban dirigidos a la reclamación del retroactivo pensional desde la estructuración de la invalidez, es decir, desde el mes de junio de 2004. Sin embargo, advirtió que en la providencia cuestionada se dejaron claros y expresos los motivos por los cuales no era procedente reconocer dicho retroactivo dado que ningún afiliado podrá recibir simultáneamente pensiones de invalidez y vejez como tampoco pensión de invalidez y sueldo.

En consecuencia, consideró que bajó ese argumento quedaron resueltos los planteamientos sobre los cuales el accionante fundamentó el defecto sustantivo. Impugnación La parte actora, al impugnar la decisión, adujo que la providencia recurrida en lugar de indagar si se encontraban estructurados los defectos fácticos y jurídicos, centró su atención en la defensa de los argumentos jurídicos invocados como presupuestos de la decisión del Consejo de Estado.

Manifestó que el juez constitucional de la primera instancia no tomó en cuenta que el amparo fue solicitado debido a que la decisión controvertida se fundamentó en pruebas inexistentes, esto es, la supuesta incompatibilidad entre la pensión de vejez y de invalidez, a pesar de que el actor solo cuenta con la de invalidez. Que omitió verificar lo expuesto en los hechos de la acción de tutela en cuanto a la consideración realizada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado que resaltó que “el demandante no puede tener la doble calidad de pensionado por invalidez y por vejez, circunstancia que impide acceder a ese reconocimiento, conforme al artículo 13, literal j) de la Ley 100 de 1993”.

El magistrado ponente de la Sección Quinta del Consejo de Estado, a través de auto del 17 de febrero de 2022, concedió la impugnación. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en el artículo 1°, numeral 5 del Decreto 333 de 2021 que modificó el Decreto 1069 de 2015 y en el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019, que expidió el reglamento interno del Consejo de Estado.  2.2.

Procedibilidad de la acción 2.2.1. La jurisprudencia constitucional ha establecido que, cuando una solicitud de amparo va dirigida en contra de una providencia judicial, el juez de tutela debe, de forma preliminar, analizar los requisitos generales de procedibilidad de la acción. Así, una vez verificada la observancia de los presupuestos que la determinan, procede el pronunciamiento de fondo sobre la problemática jurídica que el actor plantea en función de los defectos en que incurre la actuación acusada y conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 2.2.2.

El Señor Mauricio Cristóbal Luquez Herrera fungió como demandante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que afirma se le desconocieron sus derechos fundamentales, por ende, está legitimado por activa para solicitar su protección. Por su parte, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, fue la autoridad que profirió la decisión cuestionada, por lo que está legitimada por pasiva. 2.2.3.

En función del requisito de inmediatez, esta acción fue presentada dentro del término razonable que la jurisprudencia constitucional ha previsto y que esta Corporación ha interpretado de manera general en seis meses. En efecto, el fallo cuestionado fue dictado el 27 de agosto de 2020, sin embargo, este fue objeto de solicitud de aclaración, la cual fue proferida el 7 de octubre de 2021 y notificada mediante mensaje de correo electrónico el 10 de noviembre de 2021 y quedó ejecutoriada el 18 de noviembre de 2021.

A su vez, la tutela bajo estudio fue radicada el 22 de noviembre de 2021. Así las cosas, la solicitud de amparo fue presentada dentro del plazo razonable que está dentro de los seis meses indicados líneas arriba. 2.2.4. Ahora bien, en virtud del requisito de procedibilidad de relevancia constitucional, el escrito de tutela debe contener una debida carga argumentativa, que pueda demostrar en materia de defectos, los yerros en los que incurrió el juez de instancia al decidir la controversia, y cómo esos errores vulneraron el derecho fundamental invocado.

Esto es así, porque “la función del juez de tutela no es la de fungir como una instancia adicional del procedimiento judicial que se cuestiona, pues ello desconocería la competencia y finalidad de la administración de justicia por parte de los jueces naturales, así como su autonomía funcional”. En los términos precedentes, esta Sala se ocupará de verificar si los hechos que se alegan en la presente causa cumplen con los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial, particularmente si cumple el requisito de relevancia constitucional.

Solo en el evento de acreditarse, pasará a abordar el estudio de los demás criterios con el fin de establecer si la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 27 de agosto de 2020 incurrió en los defectos alegados por la parte actora. El actor expresó que, en su sentir, la sentencia reprochada incurrió en defecto fáctico pues se dio por acreditado, sin estarlo, que se reconoció una pensión de vejez a su favor y que por ello era violatoria del artículo 164 del CGP.

Se pone de presente que la parte actora en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó aclaración de la sentencia del 27 de agosto de 2020, en la que deprecó se le informara qué tipo de pruebas tuvo en su poder el fallador de instancia para precisar que el actor poseía doble calidad de pensionado (pensión de vejez y de invalidez).

Al resolver la aclaración la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró: “Por su parte, esta corporación mantuvo la decisión de primera instancia que negó el retroactivo. Para arribar a tal conclusión se desarrolló un amplio contexto histórico y normativo de la aludida prohibición y se concluyó que no era posible percibir en forma concomitante pensión de invalidez y pensión de vejez como tampoco pensión de invalidez y sueldo.

(…) Así las cosas, la solicitud de aclaración elevada por el actor no cumple con los presupuestos para su procedencia, conforme lo prevé el artículo 285 del CGP, pues el interesado tergiversó la motivación expuesta en el fallo proferido por esta Subsección y dio a entender que se resolvió un aspecto que no era parte del litigio, esto es, la incompatibilidad entre las pensiones de vejez e invalidez.

Sin embargo, el anterior reproche obedece a una lectura aislada de la providencia, ya que la Sala hizo un esfuerzo por contextualizar la prohibición prevista en el artículo 128 de la Constitución Política, según la cual nadie podrá <<recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley>>”.

Aunado a lo anterior, en el mismo auto que resolvió sobre la solicitud de aclaración, la autoridad accionada reconoció que en la sentencia del 27 de agosto de 2020 se incurrió en un cambio de palabras cuando se refirió a la incompatibilidad entre las pensiones de vejez y de invalidez, por ende, afirmó: “En este orden de ideas, la referencia a la incompatibilidad entre las pensiones de vejez e invalidez corresponde a un cambio de palabras involuntario, pero que en nada afecta la carga argumentativa del fallo de segunda instancia ni incide en su parte resolutiva, pues la providencia resolvió el litigio planteado y explicó con suficiencia las razones por las cuales no era posible que el actor percibiera simultáneamente la pensión de invalidez y el sueldo que recibió mientras laboró en el servicio oficial”.

Así las cosas, de lo anterior se colige que el análisis que pretende el accionante que efectúe el juez de tutela, resulta irrelevante constitucionalmente, dado que salta a la vista que el reproche planteado respecto a que en la sentencia se afirmó que él tenía reconocida una pensión de vejez ya fue resuelto, por lo que se concluye que con la presente acción lo que se pretende es que se realice nuevamente el estudio de un asunto que ya fue abordado, explicado y resuelto.

Ahora bien, en lo concerniente al defecto sustantivo alegado, se destaca que los argumentos planteados por el señor Mauricio Cristóbal Luquez Herrera se centran en su inconformidad en la inviabilidad de reconocer el retroactivo pensional solicitado. Para el efecto, en la sentencia del 27 de agosto de 2020 se estudió y se desarrolló el contexto histórico y normativo de la prohibición constitucional de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público y en consecuencia negó el retroactivo al concluir que no era posible percibir en forma concomitante pensión de invalidez y pensión de vejez, como tampoco pensión de invalidez y sueldo.

Adicionalmente, se advierte que en la providencia cuestionada se dejaron claros y expresos los motivos por los cuales no era procedente reconocer el mencionado retroactivo, debido a que por mandato constitucional no es posible recibir esta doble erogación. En suma, los reproches planteados por el actor se circunscriben a un intento de reabrir de nuevo un debate que fue decidido en primera y en segunda instancia por el juez de legalidad del acto.

En este orden, es claro que la parte actora, más allá de buscar la protección de sus derechos fundamentales, pretende reprochar la actuación de la autoridad nuevamente. Por esta razón, y teniendo en cuenta que la jurisprudencia constitucional ha definido que “la finalidad de la acción de tutela es conjurar aquellas situaciones en que la decisión de la autoridad judicial incurre en graves falencias, de relevancia constitucional, que conlleva a un fallo incompatible con la Constitución”, la Sala encuentra que la solicitud de amparo carece de relevancia constitucional.

Lo anterior, en razón a que el escrito de tutela no refleja una posible amenaza o vulneración de un derecho fundamental, ni graves falencias en la sentencia cuestionada, que haga que el asunto objeto de la solitud trascienda de la discusión litigiosa del proceso ordinario, y requiriera la intervención del juez constitucional. En consecuencia, se revocará la decisión proferida en primera instancia, por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que negó el amparo constitucional y su lugar se declarará su improcedencia por no cumplir con el requisito de relevancia constitucional.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida en primera instancia el 3 de febrero de 2022 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que negó la solitud de amparo.

SEGUNDO: DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la acción de tutela por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional conforme a las consideraciones de esta providencia TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito.

CUARTO: ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, cúmplase NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de Sala