Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001-03-25-000-2020-00648-00 (1806-2020) Demandante: Tania Lucía Muñoz Mier y otros Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Temas: Convocatoria a concurso de méritos SENTENCIA ÚNICA INSTANCIA __________________________________________________________________ Procede la Sala a dictar sentencia de única instancia dentro del proceso promovido por los señores Tania Lucía Muñoz Mier, Cielo Marianella Pérez Arrieta y Francisco José León Guevara contra la Nación, Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC y el municipio de San Benito Abad (Sucre). 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del CPACA,1 los ciudadanos antes mencionados, actuando en nombre propio, solicitaron declarar la nulidad del Acuerdo CNSC - 20191000001736 del 4 de marzo de 2019, «[p]or el cual se convoca y se establecen las reglas del proceso de selección por mérito para proveer definitivamente los empleos vacantes 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00648-00 (1806-2020) Demandante: Tania Lucía Muñoz Mier y otros pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Alcaldía de SAN BENITO ABAD (SUCRE) – Convocatoria No. 1120 de 2019 – TERRITORIAL 2019», suscrito por la presidente de la CNSC y el alcalde municipal de San Benito Abad. 1.1.2.

Normas violadas y concepto de violación Los demandantes sostuvieron que el acuerdo acusado quebrantó los artículos 2, 13, 25, 29, 83, 130, 209, 229, 298 y 300 de la Constitución Política; 31 y transitorio de la Ley 909 de 2004; 9 de la Ley 1033 de 2006; 8 del Decreto 1227 de 2005; y las Leyes 57 de 1985 y 790 de 2002. Al desarrollar el concepto de violación, los actores plantearon los siguientes cargos de nulidad contra el acuerdo demandado: i) La convocatoria enjuiciada es violatoria de los derechos a la igualdad y debido proceso, toda vez que los accionantes debieron ser inscritos automáticamente en carrera administrativa.

Además, no se ofertaron todos los empleos que estaban ocupados por servidores provisionales, sino únicamente los de la Secretaría de Educación del municipio de San Benito Abad. ii) Para asegurar la realización del concurso, se debieron garantizar los recursos correspondientes en la vigencia fiscal de 2018, pero ello no sucedió. Inclusive, el alcalde ha manifestado que desconoce la existencia de la convocatoria. iii) El manual de funciones y competencias laborales está desactualizado, pues no ha sido ajustado por el personal idóneo de acuerdo con las verdaderas funciones que realizan los actuales servidores.

Además, no se ha garantizado el derecho de participación para hacer las reformas pertinentes. iv) El acuerdo acusado omitió adoptar medidas para proteger a beneficiarios del retén social, prepensionados y personas que gozan de protección especial como 3 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00648-00 (1806-2020) Demandante: Tania Lucía Muñoz Mier y otros las madres cabeza de familia, trabajadores responsables de créditos financieros y padres con hijos en condición de discapacidad. v) Los cargos de líder de evaluación y líder de mantenimiento, adscritos al área de calidad del servicio educativo, deben ser excluidos del proceso de selección por las siguientes razones: a) sus funciones se desarrollan en establecimientos educativos del área urbana y rural indígena; b) sus tareas conciernen a los procesos de evaluación, planes de mejoramiento y caracterización institucional para la resignificación del PEI o PEC; c) el municipio accionado cuenta con cabildos indígenas; y d) la CNSC ordenó a los departamentos de Córdoba y Sucre retirar de la convocatoria los cargos administrativos con funciones relacionadas con planes de mejoramiento y formulación de proyectos etnocomunitarios. vi) El artículo 8 del Decreto 1227 de 2005 dispone que, mientras se realiza el proceso de selección, los empleos pueden ser provistos mediante encargo por un lapso que no puede superar los 6 meses; sin embargo, la Alcaldía de San Benito Abad «no cumplió con el reporte de cada cargo dentro de los seis meses siguientes a los nombramientos en provisionalidad, aquí tampoco existe responsabilidad de los funcionarios nombrados». vii) El artículo transitorio de la Ley 909 de 2004 dispuso que la CNSC debía adelantar los concursos de méritos dentro del año siguiente a la expedición de dicha norma; sin embargo, en este caso el certamen tuvo una duración superior y, por lo tanto, dicha comisión perdió la competencia para desarrollarlo. viii) La CNSC debió ejecutar los concursos cada 1 o 2 años; sin embargo, los servidores del municipio demandado han tenido nombramientos provisiones por períodos de 15 a 25 años, por lo que no es correcto que «ahora les vengan a decir que ya no sirven».

Además, los actuales empleados quedaron en desventaja en relación con los demás aspirantes, pues nunca fueron capacitados por la entidad empleadora, mientras que sus competidores tienen «conceptos más claros». 4 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00648-00 (1806-2020) Demandante: Tania Lucía Muñoz Mier y otros 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. La CNSC, por intermedio de apoderada, contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en los siguientes razonamientos:2 i) La Constitución Política radicó en la CNSC la función de administrar y vigilar la carrera administrativa. Esta competencia es exclusiva e indivisible; por lo tanto, no puede compartirse con otros organismos. ii) El acuerdo demandado respetó los principios que orientan el ingreso a los cargos de carrera administrativa, las reglas que disciplinan los procesos de selección y se ajustó a la oferta pública de empleos que consolidó el municipio de San Benito Abad, con lo que se demuestra la planeación, colaboración armónica y cooperación interinstitucional. iii) El manual específico de funciones no está sujeto al cumplimiento de requisitos previos; por el contrario, el Decreto 1083 de 2015 dispone que el jefe de la entidad empleadora es autónomo para adoptarlo, actualizarlo o modificarlo. iv) El 14 de enero de 2019, la Alcaldía de San Benito Abad, remitió el Certificado de Disponibilidad Presupuestal CDP 07-75 del 9 de enero de 2019, por la suma de $45.000.000, tendiente a sufragar los gastos derivados del concurso y en la actualidad se encuentra a paz y salvo por ese concepto. v) Los demandantes se inscribieron al concurso, pero no fueron admitidos porque no reunían los requisitos de estudio y experiencia requeridos para ocupar los empleos ofertados. vi) La Ley 909 de 2004 obliga a todas las entidades públicas a reportar los 2 Memorial visible en la plataforma SAMAI del Consejo de Estado. 5 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00648-00 (1806-2020) Demandante: Tania Lucía Muñoz Mier y otros empleos que se encuentren en vacancia definitiva sin importar que estén siendo ocupados en provisionalidad por servidores próximos a pensionarse, mujeres en estado de embarazo, madres o padres cabeza de familia, personas con dictamen de discapacidad laboral o empleados amparados con fuero sindical.

A su vez, las autoridades judiciales deberán adoptar la decisión que corresponda en caso de que lleguen a colisionar determinados derechos. vii) La CNSC expidió la Circular 2019100000097 del 28 de junio de 2019, en la cual fijó los lineamientos para aplicar la protección prevista en la Ley 1955 de 2019 respecto de los procesos de selección iniciados a partir del 25 de mayo de 2019; sin embargo, estas directrices no pueden extenderse al presente asunto porque el certamen se convocó con anterioridad a la fecha indicada, por ende, el ente territorial accionado no estaba obligado a informar la condición de prepensionados de quienes desempeñaban las vacantes ofertadas. 1.2.2.

El municipio de San Benito Abad se abstuvo de contestar la demanda. 1.3. Medida cautelar y sentencia anticipada Por auto del 1 de julio de 2021, el magistrado conductor del proceso negó la medida cautelar solicitada por los actores, en consideración a que la CNSC y el municipio demandado se sujetaron al ordenamiento superior para adelantar el proceso de selección enjuiciado.3 Por auto del 7 de abril de 2022, el despacho evidenció la posibilidad de emitir sentencia anticipada dentro del sub lite, en los términos del artículo 182A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021.

En consecuencia, se prescindió de la audiencia inicial prevista en el artículo 180 ibidem y se fijó el litigio en la siguiente forma:4 3 Folios 60 a 68, cuaderno de medida cautelar. 4 Folios 37 a 41. 6 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00648-00 (1806-2020) Demandante: Tania Lucía Muñoz Mier y otros i) Si el Acuerdo CNSC -20191000001736 del 4 de marzo de 2019, se expidió con infracción de los artículos 3, 29, 83 y 209 de la Constitución Política; 3, inciso 7, del Decreto 01 de 1984; artículo transitorio de la Ley 909 de 2004; y de la Ley 57 de 1985; ii) Si se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo, por no haberse convocado a todos los empleados nombrados en provisionalidad; iii) Si la CNSC y el municipio de San Benito de Abad (Sucre) cumplieron con los requisitos de planeación y presupuesto para llevar a cabo el proceso de selección derivado del acto administrativo enjuiciado; iv) Si se desconocieron los lineamientos relacionados con la oferta de cargos ocupados por empleados en condición de pre pensionados.

Por el contrario, v) Si el acto administrativo demandado está ajustado a derecho. 1.4. Alegatos de conclusión El municipio de San Benito Abad guardó silencio. La CNSC reiteró los argumentos expuestos en las respectivas etapas del proceso.5 1.5. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto. 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico El problema jurídico consiste en determinar si el Acuerdo CNSC - 20191000001736 del 4 de marzo de 2019, a través del cual se convocó a concurso de méritos para proveer los cargos de carrera administrativa de la planta de personal del municipio de San Benito Abad está viciado de nulidad por i) infringir la normativa superior en que debía fundarse; ii) desconocer los derechos fundamentales al debido 5 Memorial visible en la plataforma SAMAI del Consejo de Estado. 7 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00648-00 (1806-2020) Demandante: Tania Lucía Muñoz Mier y otros proceso, igualdad y trabajo; iii) quebrantar los principios de planeación y legalidad del presupuesto; y iv) inaplicar la figura del retén social. 2.2.

Contenido de la norma acusada6 Es preciso aclarar que no se transcribirá integralmente el acto enjuiciado en razón a su extensión y a que no se demandaron aspectos específicos de su contenido. En consecuencia, únicamente se citarán los apartes relevantes al sub lite, cuyo tenor es el siguiente: ACUERDO No. CNSC – 20191000001736 DEL 04-03-2019 […] LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSC-, […] ACUERDA: […] ARTÍCULO 1°.

CONVOCATORIA. Convocar el proceso de selección para proveer de manera definitiva trece (13) empleos con trece (13) vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Alcaldía de SAN BENITO ABAD (SUCRE), que se identificará como “Convocatoria No. 1120 de 2019 – TERRITORIAL 2019”. […] ARTÍCULO 6°.- REQUISITOS GENERALES DE PARTICIPACIÓN Y CAUSALES DE EXCLUSIÓN. • Para participar en la Convocatoria, se requiere: […] 2.

Cumplir con los requisitos mínimos del empleo que escoja el aspirante, señalados en la OPEC, conforme al Manual de Funciones y Competencias Laborales actualizado de la entidad. […] • Son causales de exclusión de la Convocatoria, las siguientes: […] 2. No cumplir los requisitos mínimos exigidos en la OPEC. […] ARTÍCULO 7°. EMPLEOS CONVOCADOS.

Los empleos vacantes de la Oferta Pública de Empleos de Carrera – OPEC- que se convocan para este proceso de selección son: 6 Visible en la plataforma SAMAI del Consejo de Estado. 8 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00648-00 (1806-2020) Demandante: Tania Lucía Muñoz Mier y otros NIVEL DENOMINACIÓN CÓDIGO GRADO NÚMERO DE EMPLEOS NÚMERO DE VACANTES PROFESIONAL Comisario De Familia 202 10 1 1 Profesional Universitario 219 10 5 5 Profesional Universitario 219 7 3 3 TÉCNICO Inspector De Policía 3ª A 6ª Categoría 303 9 1 1 Técnico Administrativo 367 7 3 3 TOTAL 13 13 PARÁGRAFO 1°: La OPEC que forma parte integral del presente Acuerdo, ha sido suministrada por la Alcaldía de SAN BENITO ABAD (SUCRE) y es de responsabilidad exclusiva de ésta.

Por tanto, en caso de presentarse diferencia por error de digitación, de transcripción o de omisión de palabras entre ésta y el Manual de Funciones y Competencias Laborales y/o demás actos administrativos que la determinaron, la OPEC se corregirá dando aplicación a lo previsto en el artículo 45 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 9° del presente Acuerdo.

Así mismo las consecuencias que se deriven de dichos errores o inexactitudes recaerán en la entidad que efectuó el reporte. […] PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE Dado en Bogotá, D.C. el 4 de marzo de 2019 LUZ AMPARO CARDOSO CANIZALEZ Presidente CNSC [original firmado] AGUSTÍN VILLAREAL GONZÁLEZ Representante Legal Alcaldía de SAN BENITO ABAD (SUCRE) [original firmado] 2.3.

Marco normativo El artículo 130 de la Constitución Política le encargó a la CNSC la responsabilidad de administrar y vigilar las carreras de los servidores públicos, con excepción de aquellas que tuvieran carácter especial. Por su parte, la Ley 909 de 2004 reguló la carrera administrativa como un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto la eficiencia de la administración pública.

A su vez, entronizó el principio del mérito como garante de transparencia, objetividad e igualdad para el acceso, permanencia y ascenso en el servicio público. 9 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00648-00 (1806-2020) Demandante: Tania Lucía Muñoz Mier y otros A su turno, en lo que atañe al sub lite, el artículo 31 de la Ley 909 de 2004 dispuso que la convocatoria constituye la primera etapa de los procesos de selección, es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes.

Por su parte, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sostenido que la convocatoria viene precedida de diferentes etapas de planeación y concertación, en las cuales la CNSC y las entidades beneficiarias de los concursos participan activamente y cooperan para que estos puedan desarrollarse de manera eficiente con miras a la selección del recurso humano mejor capacitado para la prestación del servicio público.

En tal sentido se ha explicado que la convocatoria «connota el compromiso efectivo de las entidades involucradas en el proceso de selección, para que, trabajando coordinadamente, cooperen a efectos de llevarlo a su terminación con observancia de los principios de la administración pública y el cumplimiento de los fines del Estado».7 Por su parte, el artículo 2.2.6.34 del Decreto 1083 de 2015, adicionado por el Decreto 51 de 2018, radicó en cabeza de las entidades públicas el deber de elaborar la Oferta Pública de Empleos de Carrera - OPEC, en los siguientes términos: Artículo 2.2.6.34.

Registro de los empleos vacantes de manera definitiva. Los jefes de personal o quienes hagan sus veces en las entidades pertenecientes a los sistemas general de carrera y específico o especial de origen legal vigilados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, deberán reportar los empleos vacantes de manera definitiva, en el aplicativo Oferta Pública de Empleos de Carrera (OPEC) de la Comisión Nacional del Servicio Civil, con la periodicidad y lineamientos que esta establezca.

Las entidades deben participar con la Comisión Nacional de Servicio Civil en el proceso de planeación conjunta y armónica del concurso de méritos. La convocatoria deberá ser firmada por la Comisión Nacional de Servicio Civil y por el jefe de la entidad pública respectiva. 7 Ver las siguientes sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda: i) del 13 de mayo de 2021, radicado 11001-03- 25-000-2017-00767-00 (4044-2017 y acumulados); ii) del 31 de enero de 2019, radicado 11001-03-25-000-2016-01017- 00 (4574-16). 10 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00648-00 (1806-2020) Demandante: Tania Lucía Muñoz Mier y otros Previo al inicio de la planeación del concurso la entidad deberá tener actualizado su manual de funciones y competencias laborales y definir los ejes temáticos. […] El Consejo de Estado ha indicado que la CNSC es la autoridad competente para elaborar la convocatoria a los procesos de selección y esta se consolida con base en la OPEC definida por la entidad interesada en proveer sus vacantes a través del sistema del mérito.

De ahí que la OPEC ha sido considerada como un acto preparatorio expedido dentro del marco del proceso de planeación y colaboración armónica que debe surtirse para la suscripción de la convocatoria.8 Bajo este hilo argumentativo, se concluye que una de las principales funciones que cumplen las entidades públicas para lograr el correcto desarrollo de los certámenes consiste en conformar la OPEC, en tanto constituye el insumo sobre el cual se diseña la convocatoria y permite conocer la denominación, nivel, grado, asignación salarial y número de cargos ofertados, así como los requisitos mínimos para su desempeño, competencias y funciones asignadas.9 2.4.

El caso concreto. Análisis de la Sala A continuación, se analizarán los cargos de nulidad expuestos por los demandantes frente al Acuerdo CNSC - 20191000001736 del 4 de marzo de 2019, en el siguiente orden: 2.4.1. Desconocimiento de normas superiores y derechos fundamentales En el auto que fijó el litigio dentro del sub lite se indicó que los actores estimaron que el acto acusado i) quebrantó los artículos 3, 29, 83 y 209 de la Constitución Política; 3 del Decreto 1 de 1984; transitorio de la Ley 909 de 2004; y la Ley 57 de 1985; y ii) vulneró los derechos al debido proceso, igualdad y trabajo. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 2 de junio de 2022, radicado 11001-03-25-000-2019- 00204-00 (1330-2019). 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 23 de junio de dos 2022, radicado: 11001-03-25-000- 2018-01717-00 (6225-2018) y 11001-03-25-000-2018-00475-00 (1846-2018). 11 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00648-00 (1806-2020) Demandante: Tania Lucía Muñoz Mier y otros En este acápite se estudiarán conjuntamente los dos cargos de nulidad por desconocimiento del ordenamiento superior y de los derechos fundamentales, toda vez que ambos se sirven de similares argumentos.

En concreto, los actores afirmaron que el acuerdo enjuiciado incurrió en las siguientes irregularidades: i) desconoció su derecho a ser inscritos automáticamente en carrera administrativa; ii) omitió ofertar todos los empleos que estaban provistos en provisionalidad; iii) se fundó en un manual de funciones y competencias laborales desactualizado y tampoco fue socializado con los empleados; iv) convocó empleos que debieron ser excluidos; y v) la CNSC celebró el concurso por fuera del año que le fue concedido en el artículo transitorio de la Ley 909 de 2004.

Sin embargo, la Sala considera que en el presente caso no se presentaron las irregularidades antes anotadas, conforme se explicará, a continuación: 2.4.1.1. Inscripción automática en el sistema de carrera administrativa Los demandantes sostuvieron que el municipio demandado permitió que los nombramientos en provisionalidad se extendieran por un lapso superior a los 6 meses autorizados por el artículo 8 del Decreto 1227 de 2005 y que los empleados ejercieran sus funciones en tal condición por períodos de 15 a 25 años.

Por lo anterior, los interesados consideran que debieron ser inscritos automáticamente en el sistema de carrera administrativa, pues someterlos a un proceso de selección desconocía el tiempo que llevaban laborando al servicio del municipio de San Benito Abad y los ponía en situación de desventaja frente a los demás participantes que tenían «conceptos más claros».

Estos argumentos denotan que a los accionantes les asiste un interés particular ajeno a la naturaleza del medio de control incoado. Al respecto, esta corporación ha explicado que la demanda de simple nulidad se encamina a restaurar el 12 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00648-00 (1806-2020) Demandante: Tania Lucía Muñoz Mier y otros ordenamiento jurídico que ha sido quebrantado por la administración al expedir actos violatorios de normas superiores, mientras que la de nulidad y restablecimiento del derecho, además de la anotada finalidad, se orienta a restablecer un derecho subjetivo que resultó afectado por los actos de la administración.10 Bajo este contexto, la Sala carece de competencia para analizar las situaciones particulares de los actores, pues ello no guarda congruencia con el interés general y la salvaguarda del principio de legalidad que reivindica este medio de control.

A lo anterior se agrega, como se explicó en el marco normativo antes desarrollado, que el principio del mérito es determinante para el acceso, ascenso y permanencia en los empleos públicos, de manera que la entidad territorial accionada estaba obligada a reportar las vacantes que venían siendo ocupadas en provisionalidad para que pudieran ser provistas a través de un concurso en el que hubiera libertad de concurrencia, con aplicación de reglas uniformes a los participantes y garante del derecho que les asiste a todos los ciudadanos de participar en igualdad de condiciones en la conformación, ejercicio y control del poder político, a través del desempeño de cargos oficiales, conforme lo preceptúa el artículo 40 Constitucional. 2.4.1.2.

Omisión de ofertar la totalidad de empleos vacantes Los demandantes sostuvieron que el municipio de San Benito Abad se abstuvo de ofertar todos los cargos que estaban provistos en provisionalidad; sin embargo, no demostraron cuáles eran los empleos de carrera en vacancia definitiva que debieron ser provistos por el sistema del mérito, por lo que esta Subsección carece de elementos para verificar el dicho de los accionantes y mucho menos invalidar el acuerdo enjuiciado al amparo de una afirmación carente de respaldo probatorio. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, auto del 11 de febrero de 2014, radicado 54001 23 33 000 2012 00089 01 (19830). 13 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00648-00 (1806-2020) Demandante: Tania Lucía Muñoz Mier y otros Además, conforme lo ha expresado esta corporación en casos similares al presente, los cargos que eventualmente no hubieran sido ofertados podían serlo en un proceso de selección que se surtiera con posterioridad.11 2.4.1.3.

Irregularidades en el manual de funciones Los accionantes sostuvieron que el acuerdo cuestionado se fundó en un manual de funciones desactualizado; sin embargo, omitieron indicar en qué sentido los requisitos para ocupar los empleos, las funciones asignadas, el nivel, las competencias requeridas y demás aspectos inherentes a dicho documento eran obsoletos o desajustados frente a la normativa superior.

De esta manera, el anterior argumento resulta insuficiente para anular el acto demandado. En efecto, esta corporación en varias oportunidades ha negado la nulidad de actos administrativos cuando los actores no esgrimen razones claras, suficientes y fundadas para obtener una sentencia favorable a sus pretensiones. Al respecto, se ha explicado que si bien «la jurisdicción de lo contencioso está facultada para interpretar la demanda, no es posible suplantar la obligación del demandante de alegar adecuadamente sus reclamos y de probar los supuestos de la demanda».12 Por otra parte, los actores sostuvieron que el manual de funciones no fue socializado con los servidores del ente territorial accionado.

Esta afirmación fue respaldada por el municipio de San Benito Abad en una respuesta emitida frente a un derecho de petición que cuestionaba tal omisión.13 11 Ver las siguientes sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsecciones A y B: i) del 2 de febrero de 2023, radicado 68001-23-33-000-2015-01239-01 (1200-2018); y ii) del 7 de noviembre de 2019, radicado 11001-03-25-000- 2016-00146-00 (0658-16). 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 7 de noviembre de 2019, radicado 11001-03-25-000- 2016-00146-00 (0658-16).

En similar sentido pueden consultarse las siguientes sentencias proferidas por esta corporación: i) del 24 de febrero de 2022, radicado: 76001-23-33-000-2013-00151-01 (4392-2018); ii) del 3 de febrero de 2022, radicado: 25000-23-42-000-2016-04361-01 (5517-2019); y iii) del 22 de marzo de 2013, radicado 63001-23-31- 000-2010-00110-01 (19136). 13 Folio 23. 14 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00648-00 (1806-2020) Demandante: Tania Lucía Muñoz Mier y otros Ahora bien, el Consejo de Estado ha explicado que el deber de garantizar la participación de los empleados en la modificación de los manuales de funciones es una manifestación del principio democrático y encuentra apoyo en el artículo 8 del CPACA.

Sin embargo, en casos con contornos similares al presente, se ha concluido que la omisión de socializar el proyecto de modificación al manual de funciones no es razón suficiente para anular un concurso de méritos por las siguientes razones:14 Por su parte, de declararse la nulidad de los actos acusados por la razón esgrimida por la parte demandante, el grado de afectación del principio de eficacia de la función administrativa sería intenso, ya que una decisión en ese sentido implicaría invalidar un concurso de méritos que se llevó a cabo hasta su terminación, con la conformación de las listas de elegibles para ocupar los cargos de carrera administrativa vacantes en la Alcaldía de Duitama, amparado bajo la presunción de legalidad de los actos administrativos.

Frente al peso abstracto del principio de participación ciudadana implícito en la regla de publicación de los proyectos específicos de regulación, esta Sala de Subsección estima que es medio, por cuanto, como ya se dijo, de la redacción de la norma legal antes mencionada se puede deducir que la publicación previa del acto administrativo de carácter general no es un requisito de su esencia, porque en todo caso la administración puede tomar unilateralmente la decisión que considere legal o conveniente.

Por su parte, respecto del principio de eficacia, también se valora con un peso medio, toda vez que su aplicación se ve condicionada por normas de diferente rango, que conducen la actuación administrativa con las garantías de los derechos de los administrados. Finalmente, en lo referido a la certeza de las apreciaciones sobre los hechos del caso, se reitera que en este medio de control no se probó que la omisión del requisito procedimental en comento haya tenido implicaciones en la decisión final adoptada por la administración. Así pues, en este trámite, la parte demandante no explicó ni demostró, por ejemplo, que la expedición del manual específico de funciones del municipio, que fue tomado como base para la OPEC del concurso de méritos, se apartó de los criterios de funcionalidad y cargas de trabajo, o que en el certamen reglamentado por el acuerdo acusado se quisiera privilegiar a determinadas personas, o que de alguna manera se estuvieran desarrollando las referidas competencias sin sujeción al principio del interés general.

Así pues, por el contrario, en este caso sí resulta evidente que la anulación de los actos acusados implicaría la eventual vulneración de derechos y expectativas legítimas de los concursantes de la Convocatoria n.° 1170 de 2019 de la Alcaldía de Duitama. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de enero de 2023, radicado 11001-03-25-000- 2021-00209-00 (1324-2021). 15 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00648-00 (1806-2020) Demandante: Tania Lucía Muñoz Mier y otros El anterior lineamiento jurisprudencial resulta aplicable al sub lite, pues los actores no demostraron que la falta de socialización del proyecto de manual de funciones repercutió en su contenido final, como tampoco identificaron la forma en que tal omisión pudo impactar el concurso demandado.

En este escenario, el derecho a la participación debe ceder ante los otros principios involucrados como el mérito, la eficacia en la función administrativa y el derecho a ocupar cargos públicos, por ende, resulta imperioso mantener la presunción de legalidad y acierto que ampara al proceso de selección acusado. 2.4.1.4. Convocatoria de empleos que debieron ser excluidos Los demandantes sostuvieron que los cargos de líder de evaluación y líder de mantenimiento, adscritos al área de calidad del servicio educativo, debían ser excluidos del proceso de selección porque involucraban funciones relacionadas con comunidades indígenas y proyectos etnocomunitarios.

Sin embargo, al revisar el acto de convocatoria no se observa que los referidos empleos hubieran sido ofertados; por el contrario, los que aparecen enlistados son los de comisario de familia, código 202, grado 10; profesional universitario, código 219, grado 10; profesional universitario, código 219, grado 7; inspector de policía 3ª a 6ª categoría, código 303, grado 9; y técnico administrativo, código 367, grado 7.

Además, la Sala carece de elementos para estudiar los motivos de inconformidad de los actores, pues al plenario no se aportaron los manuales de funciones para identificar las tareas asignadas a los empleos convocados ni a los que aluden los interesados, como tampoco es posible establecer su área de influencia, la población destinataria del servicio y mucho menos verificar si en este caso se pudo haber quebrantado la autonomía que tienen los territorios indígenas, en los términos de los artículos 286 y 287 de la Constitución Política. 16 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00648-00 (1806-2020) Demandante: Tania Lucía Muñoz Mier y otros 2.4.1.5.

Desarrollo del certamen extemporáneamente Los accionantes manifestaron que, de acuerdo con el artículo transitorio de la Ley 909 de 2004, la CNSC debía adelantar los concursos de méritos dentro del año siguiente a la expedición de esa norma; sin embargo, en este caso el certamen tuvo una duración superior y, por lo tanto, dicha comisión perdió la competencia para desarrollarlo.

La disposición en comento tiene el siguiente tenor: Artículo transitorio. Convocatorias de los empleos cubiertos por provisionales y encargos. Durante el año siguiente a la conformación de la Comisión Nacional del Servicio Civil deberá procederse a la convocatoria de concursos abiertos para cubrir los empleos de carrera administrativa que se encuentren provistos mediante nombramiento provisional o encargo.

Una lectura atenta del anterior precepto impide concluir que la CNSC solamente tenía un año para adelantar los concursos de méritos, contado desde la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, pues ello no fue establecido expresamente e implicaría un vaciamiento de sus competencias. Por el contrario, el artículo transitorio denota un llamado urgente para que la CNSC comenzara a ejecutar las funciones inherentes a su misión institucional, con el objetivo de materializar el principio del mérito en términos oportunos, pero sin que se generara una pérdida de competencia en el caso de que los certámenes requirieran un tiempo superior, pues el diseño de estos implica un despliegue técnico, administrativo y presupuestal que demanda plazos razonables para su desarrollo.

Al respecto, esta Subsección ha explicado que la competencia de la CNSC para administrar y vigilar la carrera administrativa de los servidores públicos es de origen constitucional y no está sometida a un término de caducidad o figura similar, de conformidad con el artículo 130 de la Carta Política.15 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto del 14 de julio de 2020, expediente 11001 03 25 000 2019 00601 00 (4727-2019). 17 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00648-00 (1806-2020) Demandante: Tania Lucía Muñoz Mier y otros 2.4.2.

Principios de planeación y legalidad del presupuesto Los demandantes sostuvieron que para asegurar la realización del concurso, se debieron garantizar los recursos correspondientes en la vigencia fiscal de 2018, pero ello no sucedió. Inclusive, el alcalde del ente territorial demandado ha manifestado que desconoce la existencia de la convocatoria.

La Sala se aparta de los anteriores razonamientos, pues en el presente caso se encuentra acreditada la voluntad que tuvo el municipio de San Benito Aban de que la CNSC realizara un proceso de selección para proveer por el sistema del mérito los cargos que estaban vacantes dentro de su planta de personal. En efecto, se advierte que dichas entidades adelantaron labores de entendimiento y planeación, lo cual se deduce de las siguientes actuaciones:16 i) Suscripción conjunta del acuerdo de convocatoria. ii) Emisión del certificado de disponibilidad presupuestal 07-75 del 9 de enero de 2019,17 por concepto de «[c]ofinanciación de los costos de la convocatoria para proveer los empleos de carrera administrativa en el municipio de San Benito Abad», por la suma de cuarenta y cinco millones quinientos mil pesos ($ 45.500.000).

Además, el responsable del presupuesto del municipio certificó que «una vez revisados los saldos presupuestales correspondientes a la vigencia 2018», se encontró que existía disponibilidad presupuestal para atender dicho compromiso. A su turno, el acuerdo de convocatoria fue expedido el 4 de marzo de 2019, es decir, que los recursos para financiar el concurso fueron estimados y presupuestados antes de su apertura. 16 Esta información reposa en la plataforma SAMAI del Consejo de Estado. 17 Índice 21 de la plataforma SAMAI. 18 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00648-00 (1806-2020) Demandante: Tania Lucía Muñoz Mier y otros iii) Reporte y certificación de la OPEC por parte del representante legal y el jefe de Talento Humano de la Alcaldía Municipal de San Benito Abad, en la cual se indicó lo siguiente: Los suscritos Representante Legal y Jefe de Talento Humano de la entidad: ALCALDÍA DE SAN BENITO ABAD, certifican que la información contenida en el presente reporte de la Oferta Pública de Empleos de Carrera – OPEC, corresponde a los empleos de carrera en vacancia definitiva existentes a la fecha en la entidad y que la información reportada corresponde a la consignada en el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales vigente.

En consecuencia autorizan la publicación y oferta de los referidos empleos por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil una vez se dé apertura a la respectiva Convocatoria a concurso público de méritos. Las consecuencias derivadas de la inexactitud, equivocación o falsedad de la información serán de exclusiva responsabilidad de la entidad: ALCALDÍA DE SAN BENITO ABAD, por lo que se exime a la Comisión Nacional del Servicio Civil de algún tipo de responsabilidad frente a terceros por la información reportada.

Se asume igualmente la responsabilidad de informar antes de la apertura de la Convocatoria a la Comisión Nacional del Servicio Civil cualquier cambio que se produzca con motivo del ajuste del Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales, o de movimientos en la planta de personal, para efectuar el correspondiente ajuste de la OPEC.

Nos comprometemos a que una vez se dé apertura a la convocatoria y hasta su culminación, la información certificada para hacer parte de la OPEC no será modificada por parte de ALCALDÍA DE SAN BENITO ABAD hasta tanto se realice el concurso y se termine el período de prueba de los aspirantes que sean nombrados en uso de las respectivas listas de elegibles.

SAN BENITO ABAD, ALCALDÍA DE SAN BENITO ABAD.18 Las anteriores actuaciones demuestran la voluntad unívoca del ente territorial para que los cargos vacantes de su planta de personal fueran provistos mediante el sistema del mérito por intermedio de la CNSC. En efecto, el municipio de San Benito Abad expidió el certificado de disponibilidad presupuestal como una medida tendiente a respaldar financieramente la actuación. Claro está que el Consejo de Estado ha precisado que el aludido documento no es requisito de validez del acuerdo de convocatoria del concurso, por lo que su ausencia no conlleva necesariamente su anulación, ya que tiene el carácter de preparatorio y no es un elemento integrante de la decisión final; por lo 18 Esta información reposa en la plataforma SAMAI del Consejo de Estado. 19 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00648-00 (1806-2020) Demandante: Tania Lucía Muñoz Mier y otros tanto, una omisión en ese sentido no puede convertirse en un obstáculo para entorpecer la competencia exclusiva que se ha conferido a la CNSC para administrar el sistema de carrera administrativa.19 A su vez, la CNSC respetó las funciones que le correspondían al municipio de San Benito Abad en lo concerniente a determinar el número, denominación, funciones y requisitos de los cargos ofertados, lo cual se reflejó en que el ente territorial aportó la OPEC y esta fue acogida por el acuerdo demandado.

Al respecto, es importarte señalar que el suministro de la OPEC a la CNSC era un elemento indispensable para impulsar el concurso demandado, pues, como lo ha sostenido esta Subsección en anteriores oportunidades, «la información que se consolida en la oferta es la que permite conocer cuáles son los perfiles requeridos para los empleos por proveer mediante el concurso de méritos.

De esta manera, si no se contara con ella, el certamen no podría llevarse a cabo».20 Así las cosas, se concluye que las entidades involucradas, en ejercicio de sus atribuciones legales, adelantaron actuaciones tendientes a permitir el desarrollo del proceso de selección enjuiciado, por lo que se encuentra demostrado que la etapa de planeación de la convocatoria contó con la participación del municipio de San Benito Abad, entidad que manifestó su interés en el proceso y apropió los recursos necesarios para lograr su correcto desarrollo. 2.4.3.

Retén social en concursos de méritos Los accionantes reprocharon que el acuerdo acusado omitió adoptar medidas para proteger a beneficiarios del retén social, prepensionados y personas que gozan de protección especial como las madres cabeza de familia, trabajadores responsables de créditos financieros y padres con hijos en condición de 19 Al respecto pueden consultarse las siguientes providencias de esta Subsección: i) sentencia del 5 de noviembre de 2020, radicado: 11001 03 25 000 2014 00025 00 (0064-14); y ii) auto del 28 de enero de 2021, expediente 11001-03-25- 000-2019-00835-00 (6080-2019). 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 23 de junio de dos 2022, radicado: 11001-03-25-000- 2018-01717-00 (6225-2018) y 11001-03-25-000-2018-00475-00 (1846-2018). 20 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00648-00 (1806-2020) Demandante: Tania Lucía Muñoz Mier y otros discapacidad.

En relación con los concursos y la protección de personas en condiciones especiales de vulnerabilidad, resulta relevante citar el Decreto 1227 de 2005, modificado por el artículo 1 del Decreto 1894 de 2012 y compilado en el Decreto 1083 de 2015, en tanto dispuso lo siguiente: Artículo 7°. La provisión definitiva de los empleos de carrera se efectuará teniendo en cuenta el siguiente orden: […] Parágrafo 2°.

Cuando la lista de elegibles elaborada como resultado de un proceso de selección esté conformada por un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer, la administración, antes de efectuar los respectivos nombramientos en período de prueba y retirar del servicio a los provisionales, deberá tener en cuenta el siguiente orden de protección generado por: 1.

Enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad. 2. Acreditar la condición de padre o madre cabeza de familia en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia. 3. Ostentar la condición de prepensionados en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia. 4.

Tener la condición de empleado amparado con fuero sindical. En relación con el alcance de la anterior disposición, esta Subsección ha concluido que «las exigencias normativas relacionadas con el retén social estuvieron dirigidas a proteger a los empleados provisionales en un momento posterior a la conformación de las listas de elegibles en los concursos de méritos y, en ese sentido, no tienen la vocación de afectar la oferta de empleos vacantes de carrera ni el acto administrativo reglamentario de la convocatoria».21 El anterior entendimiento también resulta consonante con el artículo 263 de la Ley 1955 de 2019, el cual dispuso que para los «servidores en condiciones especiales, madres, padres cabeza de familia y en situación de discapacidad que vayan a ser desvinculados como consecuencia de aplicación de una lista de elegibles, la 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 27 de octubre de 2022, radicado 11001-03-25-000- 2019-00601-00 (4727-2019). 21 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00648-00 (1806-2020) Demandante: Tania Lucía Muñoz Mier y otros administración deberá adelantar acciones afirmativas para que en lo posible sean reubicados en otros empleos vacantes o sean los últimos en ser retirados, lo anterior sin perjuicio del derecho preferencial de la persona que está en la lista de ser nombrado en el respectivo empleo».

Bajo esta línea de intelección, se concluye que la CNSC no es la encargada de cumplir con las medidas de protección y mucho menos de establecerlas en el acuerdo de convocatoria; por el contrario, el legislador radicó dicha obligación en la autoridad nominadora y determinó que debía acatarla al momento de proveer los cargos por el sistema del mérito.

Entonces, el proceso de selección sigue su curso y cuando se conforme la lista de elegibles será procedente analizar las situaciones particulares, de modo que se protejan de la mejor manera posible los derechos de quienes ganaron el concurso, así como a las personas que se encuentran en una especial condición que amerite la adopción de medidas tendientes a su reubicación o cualquier otra que la administración estime pertinente.

Por su parte, el artículo 263 de la Ley 1955 de 2019 también previó que los empleos de carrera que estuvieran siendo desempeñados por servidores provisionales «antes de diciembre de 2018 y cuyos titulares a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley les falten tres (3) años o menos para causar el derecho a la pensión de jubilación, serán ofertados por la CNSC una vez el servidor cause su respectivo derecho pensional».

Sin embargo, la CNSC no estaba obligada a obedecer el anterior precepto, por cuanto la Ley se expidió con posterioridad a la suscripción de la convocatoria. En efecto, el acuerdo enjuiciado fue suscrito el 4 de marzo de 2019, mientras que la Ley 1955 de 2019 se profirió el 25 de mayo de 2019; por lo tanto, la convocatoria cuestionada no estaba llamada a cumplir unos mandatos que no 22 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00648-00 (1806-2020) Demandante: Tania Lucía Muñoz Mier y otros habían nacido a la vida jurídica.22 Un entendimiento distinto quebrantaría los pilares del Estado Social y Democrático de Derecho como lo son la legalidad y la seguridad jurídica, pues se estarían cambiando las reglas bajo las cuales los particulares y la administración actúan en determinado momento al amparo de los principios de buena fe y confianza legítima.

Así las cosas, los cargos de nulidad endilgados por los demandantes al acuerdo acusado carecen de soporte fáctico y jurídico, por lo que debe mantenerse incólume su presunción de legalidad. 2.5. La condena en costas En consideración a que se trata de un medio de control de nulidad, en el que se ventila un asunto de interés público, no se impondrá condena en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 188 del CPACA.23 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado y en el acervo probatorio, se concluye que los accionantes no lograron desvirtuar la legalidad del acuerdo enjuiciado y, en consecuencia, se deberán negar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 22 En similar sentido puede consultarse la sentencia del 16 de febrero de 2023, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 11001-03-25-000-2020-00608-00 (1488-2020). 23 Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 23 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00648-00 (1806-2020) Demandante: Tania Lucía Muñoz Mier y otros F A L L A: Primero. Negar las pretensiones de la demanda de nulidad formulada contra el Acuerdo CNSC - 20191000001736 del 4 de marzo de 2019, «[p]or el cual se convoca y se establecen las reglas del proceso de selección por mérito para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Alcaldía de SAN BENITO ABAD (SUCRE) – Convocatoria No. 1120 de 2019 – TERRITORIAL 2019», suscrito por la presidente de la CNSC y el alcalde municipal de San Benito Abad, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. Segundo. Sin condena en costas.

Tercero. En firme esta decisión, por Secretaría de la Sección Segunda, háganse las anotaciones correspondientes y archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. cgg