CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., seis (6) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00638-01 (69.776) Actor: CLÍNICA DENTICENTER S.A. Demandado: NACIÓN - SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA (LEY 1437 DE 2011) Temas: FACULTADES OFICIOSAS DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA - declaratoria de excepciones de fondo que se acrediten / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - DAÑO - su inexistencia torna en innecesario el análisis de la supuesta falla en el servicio en la que habrían incurrido las demandadas.
La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 31 de enero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que denegó las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO La parte accionante solicita que se imponga una condena patrimonial contra las entidades demandadas, en vista de que el incumplimiento de sus deberes legales la condujo a adquirir acciones en Progresalud S.A. y Probienestar S.A.S., sociedades que funcionaban de manera irregular.
II.
ANTECEDENTES 1. Demanda El 16 de junio de 2016, la Clínica Denticenter S.A., por conducto del señor Hernando Salazar Guerra, representante legal, presentó demanda de reparación directa contra la Superintendencia Nacional de Salud, la Superintendencia de Industria y Comercio y el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, a fin de que se le indemnicen los perjuicios causados por la omisión en el ejercicio de sus funciones que habría llevado a la actora a adquirir acciones en Progresalud S.A. y Probienestar S.A.S., sociedades que funcionaban de manera irregular.
Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00638-01 (69.776) Actor: CLÍNICA DENTICENTER S.A. Demandado: NACIÓN -SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA (LEY 1437 DE 2011) 2 Por lo anterior, pidió el reconocimiento y pago de (i) $587’540.279 por el valor de las acciones; (ii) $210’000.000 por los intereses pagados del dinero con el que adquirió las acciones;
(iii) $102’396.000 por los dividendos no percibidos; (iv) $6’800.000 por los honorarios profesionales del perito; y (v) $453’368.140 por los honorarios profesionales de su abogado de confianza. Como fundamento fáctico de la demanda, en resumen, se narró que Progresalud S.A. desde 2006 empezó a operar como empresa de medicina prepagada, pese a no contar con habilitación y sin que se adelantara alguna acción para evitarlo, puesto que solo hasta el 12 de abril de 2011, la Superintendencia Nacional de Salud inició una investigación preliminar con el objeto de verificar el cumplimiento de los requisitos para operar, así como adelantar reuniones con la Secretaría Distrital de Salud de Barranquilla para hacer seguimiento a ello, actuaciones que no fueron de público conocimiento.
El 30 de abril de 2012, el representante legal de Progresalud S.A. constituyó la sociedad Probienestar S.A.S., la cual empezó a funcionar 3 meses después y su propósito era eludir las sanciones que se impusieran dentro de la investigación 0511201300675. En Resolución 002271 del 19 de julio de 2012, notificada el 4 de septiembre de la misma anualidad, la Superintendencia Nacional de Salud dispuso la suspensión inmediata de las actividades desarrolladas por Progresalud S.A. y ordenó que se comunicara a la Superintendencia de Industria y Comercio y al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla para que verificaran el cumplimiento de esa decisión, entidades que hicieron caso omiso.
El 5 de septiembre de 2012, Progresalud S.A. comunicó que introdujo una reforma al capital de la empresa, bajo el argumento de que “la capacidad de la sociedad estaba desbordada y era necesario crear otra empresa, Probienestar S.A.S”. La actora adquirió acciones de Probienestar S.A. por un valor de $500’000.000, desconociendo la falta de habilitación para prestar sus servicios.
El 4 de octubre de 2012, las acciones de la nueva sociedad, esto es, Probienestar S.A.S. fueron cedidas a los socios de Progresalud S.A., incluida la parte actora, Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00638-01 (69.776) Actor: CLÍNICA DENTICENTER S.A. Demandado: NACIÓN -SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA (LEY 1437 DE 2011) 3 quien aceptó tal situación, sin conocer el estado real de tales compañías e inducida a error por el representante legal para no devolver el dinero que pagó inicialmente.
Mediante Resolución 002632 del 31 de diciembre de 2013, la Superintendencia Nacional de Salud, en virtud de un recurso de reposición, confirmó la decisión del 19 de julio de 2012 y ordenó la publicación de esa determinación, dada la existencia de terceros que podrían resultar afectados; empero, ésta se notificó después del 26 de febrero de 2014 debido a una petición que formuló otro socio.
A juicio de la parte actora, les asiste responsabilidad a las entidades accionadas, en razón de que la lesión patrimonial que sufrió se generó (i) por la dilación en los términos de ley para tramitar el procedimiento administrativo sancionatorio, además por no vincular ni informar a los terceros que pudieran salir perjudicados con la actuación;
(ii) por desatender los deberes de inspección, vigilancia y control frente a Progresalud S.A., pues no de otra forma cedió todos los derechos a Probienestar S.A.S.; y (iii) por no realizar un seguimiento a la ejecución de la orden de suspensión inmediata1. 2. Trámite de primera instancia 2.1. El 21 de octubre de 2016, el a quo admitió la demanda de la referencia y dispuso su notificación a las demandadas y al Ministerio Público2. 2.2.
El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla se opuso a las súplicas invocadas, en cuanto no tenía a su cargo la inspección, vigilancia y control de Progresalud S.A., por lo que no incurrió en una irregularidad. Expresó que, si bien la intervención de la Superintendencia Nacional de Salud fue antes de la compra de acciones, lo cierto era que para esa época aún estaba en curso el proceso administrativo, lo que indicaba que no se había declarado su actuar ilícito y tampoco ostentaba la obligación de informar algo al respecto.
Así pues, si eventualmente se generó un daño antijurídico, el único llamado a responder era el gerente de Progresalud S.A., quien engañó a la parte actora para que adquiriera las respectivas acciones. 1 Paginación 1 - 18 del archivo 7 del expediente digital del Tribunal. 2 Paginación 218 - 219 del archivo 7 del expediente digital del Tribunal.
Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00638-01 (69.776) Actor: CLÍNICA DENTICENTER S.A. Demandado: NACIÓN -SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA (LEY 1437 DE 2011) 4 Por último, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de falla del servicio, hecho de un tercero y prescripción3. 2.3.
La Superintendencia de Industria y Comercio alegó su falta de legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que no tenía a su cargo la inspección, vigilancia y control frente a las actividades objeto de debate. Comentó que la parte actora fue la que efectuó la inversión y olvidó sopesar el riesgo que ello implicaba; además, concurrió el proceder ilegal de Progresalud S.A. y su representante legal, pues se ofrecían determinados servicios de salud sin habilitación legal.
De otra parte, arguyó que, si se tenía en cuenta la fecha en la que quedó en firme la Resolución 002271 del 19 de julio de 2012, se podía inferir que la solicitud de conciliación extrajudicial y la demanda de reparación directa no se presentaron en tiempo. Finalmente, relató que no adelantó el proceso administrativo sancionatorio y no se podía colegir que propició una dilación dentro de este asunto4. 2.4.
La Superintendencia Nacional de Salud no intervino. 2.5. El 7 de marzo de 2018 se llevó a cabo la audiencia inicial, diligencia en la que el a quo mencionó que las excepciones propuestas se resolverían al momento de decidir la controversia de fondo5. En la etapa de fijación del litigio se precisó que en el sub lite se debía determinar si la falta de inspección, vigilancia y control de las demandadas implicó la pérdida de la inversión efectuada por la parte actora.
Acto seguido, se decretaron las pruebas pedidas por las partes6. 2.6. El 27 de abril de 2018 se incorporaron los documentos aportados por la Superintendencia Nacional de Salud y se dispuso su traslado a las partes7. 3 Paginación 252 - 256 del archivo 7 del expediente digital del Tribunal. 4 Paginación 260 - 278 del archivo 7 del expediente digital del Tribunal. 5 Paginación 37 - 42 del archivo 9 del expediente digital del Tribunal. 6 Se tuvieron como pruebas los documentos y el peritaje aportados con la demanda; asimismo, se requirió copia de los antecedentes administrativos del proceso sancionatorio adelantado contra Progresalud S.A. 7 Paginación 52 del archivo 9 del expediente digital del Tribunal.
Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00638-01 (69.776) Actor: CLÍNICA DENTICENTER S.A. Demandado: NACIÓN -SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA (LEY 1437 DE 2011) 5 2.7. El 25 de mayo de 2017 se corrió traslado a los sujetos procesales para que radicaran escrito de alegaciones finales y al Ministerio Público para que rindiera concepto8.
Contra esa decisión, la demandante formuló recurso de reposición, dado que el juez guardó silenció frente a la práctica del testimonio del señor Elías Saad Cure. En auto del 23 de noviembre de 2018 se accedió a tal solicitud9; no obstante, el 28 de febrero de 2019, la actora desistió de la prueba10. 2.8. La parte actora reiteró que perdió la inversión que realizó en Progresalud S.A., porque las demandadas no ejercieron sus funciones11. 2.9.
El Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla radicó el mismo escrito de contestación de la demanda, sin incluir argumentos adicionales12. 2.10. La Superintendencia de Industria y Comercio replicó la configuración de las excepciones promovidas en la contestación de la demanda13. 2.11. El Ministerio Público solicitó negar las pretensiones elevadas, con base en que cuando la parte actora adquirió el paquete accionario de Progresalud S.A. no estaba en firme la resolución que confirmó la orden de suspensión inmediata de actividades por sus prácticas ilegales, situación de la que se deducía que actuó de forma libre y espontánea frente a un acto comercial regulado por la ley y no podía trasladar la irresponsabilidad o falta de cuidado de sus propios negocios al Estado14. 3.
Sentencia de primera instancia En sentencia del 31 de enero de 2020, el Tribunal Administrativo del Atlántico (i) declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Superintendencia de Industria y Comercio, habida cuenta de que no intervino en la actuación adelantada contra Progresalud S.A. ni se le asignaron las obligaciones que se reputaban omitidas; y (ii) denegó las súplicas respecto de la Superintendencia Nacional de 8 Paginación 62 del archivo 9 del expediente digital del Tribunal. 9 Paginación 152 - 154 del archivo 9 del expediente digital del Tribunal. 10 Paginación 191 - 192 del archivo 9 del expediente digital del Tribunal. 11 Paginación 178 - 185 del archivo 9 del expediente digital del Tribunal. 12 Paginación 81 - 85 del archivo 9 del expediente digital del Tribunal. 13 Paginación 199 - 213 del archivo 9 del expediente digital del Tribunal. 14 Paginación 214 - 231 del archivo 9 del expediente digital del Tribunal.
Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00638-01 (69.776) Actor: CLÍNICA DENTICENTER S.A. Demandado: NACIÓN -SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA (LEY 1437 DE 2011) 6 Salud y el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, dada la falta de prueba de la supuesta falla del servicio.
En relación con el último supuesto, después de relacionar las pruebas obrantes en el expediente y describir el marco normativo y jurisprudencial aplicable a la litis, concluyó que la Superintendencia Nacional de Salud actuó una vez conoció las irregularidades presentadas en torno a Progresalud S.A y fue precisamente su intervención la que permitió suspender las actividades por falta de habilitación legal, sin que se hubiera demostrado que la entidad conocía los hechos desde una época anterior de aquella en la que ejerció sus facultades sancionatorias.
La compra de las acciones se realizó cuando ya estaba en curso la investigación administrativa, por manera que saltaba a la vista la falta de diligencia y cuidado por la parte actora al efectuar la inversión, pues no adelantó ninguna actuación previa tendiente a obtener información de las autoridades frente a la habilitación para prestar servicios de salud y, en esa medida, no era acertado insinuar un ocultamiento de información porque lo cierto fue que no pidió algún dato.
Destacó que tampoco se probó que el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla hubiera conocido las actuaciones ilícitas de Progresalud S.A. antes de la fecha en la que la Superintendencia Nacional de Salud se las puso de presente, aunado a que a no tenía a su cargo la inspección y vigilancia de las sociedades que prestan servicios de medicina prepagada, sino que su obligación se limitaba a cumplir las órdenes de la Superintendencia Nacional de Salud, actuación que se ejecutó apenas le fue comunicada la resolución del 19 de julio de 2012.
En lo atinente a las costas, definió que no resultaba procedente imponer condena en tal sentido, porque no se encontraba acreditada su causación15. 4. Recurso de apelación La parte actora apeló la sentencia del a quo, para lo cual reiteró los fundamentos de la demanda e indicó que la indemnización de perjuicios resultaba procedente, debido a que Progresalud S.A. desde el 2006 empezó a prestar servicios de medicina prepagada sin habilitación legal y solo fue investigada hasta 2011, situación que ocurrió por la omisión de la Superintendencia Nacional de Salud y del 15 Paginación 236 - 251 del archivo 9 del expediente digital del Tribunal.
Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00638-01 (69.776) Actor: CLÍNICA DENTICENTER S.A. Demandado: NACIÓN -SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA (LEY 1437 DE 2011) 7 Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, quienes con su inactividad permitieron que los directivos de la sociedad “estafaran” a quienes adquirieron acciones, como fue su caso, y no bastando con ello se dio continuidad a Probienestar S.A.S. Subrayó que a las entidades mencionadas sí les resultaba exigible una actuación anterior a la iniciada en 2011, dado que era su deber actuar de oficio, sin que requirieran petición de parte alguna, tanto así que finalmente actuaron motu propio, asunto distinto es que procedieron tarde, puesto que ordenaron la suspensión de los servicios hasta 2014, cuando debieron hacerlo desde 2006.
Agregó que su actuar no podía servir de fundamento para negar las pretensiones deprecadas, tomando en consideración que en la negociación de las acciones medió la convicción de que las sociedades procedían de buena fe en sus actos16. 5. Trámite de segunda instancia 5.1. En proveídos del 24 de mayo y del 10 de agosto de 202417, esta Corporación admitió la alzada interpuesta por la parte actora y corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto. 5.2.
La Clínica Denticenter S.A. radicó el mismo memorial contentivo del recurso de apelación18 y el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla reafirmó lo planteado a lo largo del proceso19. 5.3. La Superintendencia de Industria y Comercio pidió confirmar la sentencia de primera instancia, en relación con la falta de legitimación en la causa por pasiva que se declaró a su favor20. 5.4.
La Superintendencia Nacional de Salud manifestó que al constatar que Progresalud S.A. actuaba como una entidad de medicina prepagada sin estar autorizada para el efecto, ordenó la suspensión inmediata de sus actividades y remitió copia del asunto a la Fiscalía General de la Nación y a la Superintendencia de Industria y Comercio para lo de su competencia, lo que permitía inferir que acató 16 Paginación 269 - 283 del archivo 9 del expediente digital del Tribunal. 17 Archivos 2 y 6 del expediente digital del Consejo de Estado. 18 Archivo 10 del expediente digital del Consejo de Estado. 19 Archivo 8 del expediente digital del Consejo de Estado. 20 Archivo 16 del expediente digital del Consejo de Estado.
Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00638-01 (69.776) Actor: CLÍNICA DENTICENTER S.A. Demandado: NACIÓN -SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA (LEY 1437 DE 2011) 8 sus funciones. A su modo de ver, los perjuicios reclamados devinieron de las actuaciones irregulares del representante legal de Progresalud S.A., “quien se dedicó bajo amañadas operaciones al ejercicio de captación ilegal o no autorizada de recursos de afiliados la SGSSS”21.
III. CONSIDERACIONES 1. Competencia El artículo 150 del CPACA, modificado por el artículo 615 del CGP, modificado por el artículo 26 de la Ley 2080 de 2021, establece que el Consejo de Estado es competente para conocer, en segunda instancia, de “las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos”.
El artículo 152.6 del CPACA dispone que los tribunales administrativos conocerán en primera instancia, entre otros asuntos, “de los de reparación directa, inclusive aquellos provenientes de la acción u omisión de los agentes judiciales”, cuando la cuantía exceda los 500 SMLMV. En el caso bajo estudio, la pretensión mayor superó la cuantía señalada en la mencionada disposición normativa, de tal suerte que la Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra el fallo del a quo22. 2.
Procedencia de la reparación directa La Sala estima necesario emitir unas breves precisiones sobre la procedencia del medio de control ejercido, toda vez que la narrativa de los hechos propuestos en el escrito inicial puede llegar a generar confusión sobre este punto. En la demanda se afirmó que la parte actora adquirió acciones de Progresalud S.A., sin tener conocimiento de su situación real, lo cual llevó a la pérdida del dinero invertido, pues la Superintendencia Nacional de Salud ordenó la suspensión de las actividades que ésta desarrollaba, a través de la Resolución 002271 del 19 de julio de 2012, confirmada mediante la Resolución 002632 del 31 de diciembre de 2013. 21 Archivo 13 del expediente digital del Consejo de Estado. 22 El daño emergente supera los 500 SMLMV para la fecha de presentación de la demanda -2016-, los cuales equivalían a $344’727.000.
Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00638-01 (69.776) Actor: CLÍNICA DENTICENTER S.A. Demandado: NACIÓN -SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA (LEY 1437 DE 2011) 9 A las entidades demandadas se les imputa el hecho de que no hubieran cumplido de forma oportuna sus funciones, ya que Progresalud S.A. prestó servicios de salud de manera ilegal desde el 2006 y solo hasta el 2011 fue investigada.
Aunque se establece que la pérdida de la inversión de la actora tuvo como causa los actos administrativos que ordenaron la suspensión de actividades de la sociedad, no se puede negar que esa decisión se consideró ajustada a la ley. Lo expuesto significa que, pese a que se invocaron las resoluciones que al respecto profirió la Superintendencia Nacional de Salud, lo que se alega como causa petendi es la supuesta falla en el servicio de inspección, vigilancia y control respecto de Progresalud S.A., por tanto, la pretensión de reparación directa resulta adecuada. 3.
Oportunidad El artículo 164, numeral 2, literal i, del CPACA establece que la demanda de reparación directa debe presentarse dentro de los 2 años contados a partir del día siguiente de la acción u omisión causante del respectivo daño o de cuando el actor tuvo o debió tener conocimiento de éste, si fue en fecha posterior, siempre que se pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. En ese asunto se señaló que el daño consiste en la pérdida de la inversión que realizó la parte actora por la compra de acciones a Progresalud S.A., ente que no contaba con habilitación legal y constituyó otra sociedad, Probienestar S.A.S. para evadir el pago pertinente, luego de que fue intervenida y se ordenó la suspensión inmediata de sus actividades.
Cabe aclarar que la parte actora no acudió a esta jurisdicción en representación de Progresalud S.A., sino que lo hizo en condición de accionista afectado, de ahí que para computar la caducidad no resulta determinante la fecha de la notificación de la decisión definitiva a la sancionada, sino aquella en la que los terceros interesados estaban en la posibilidad de conocer tal determinación, esto es, a partir de la publicación en el diario oficial del acto que le puso fin al proceso sancionatorio.
La Resolución 002632 del 31 de diciembre de 2013, por medio de la cual la Superintendencia Nacional de Salud confirmó la Resolución 002271 del 19 de julio de 2012, fue publicada en el Diario Oficial 49.119 del 10 de abril de 2014. Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00638-01 (69.776) Actor: CLÍNICA DENTICENTER S.A. Demandado: NACIÓN -SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA (LEY 1437 DE 2011) 10 De este modo, como en el plenario no existe prueba que permita inferir que la parte actora conoció con anterioridad al 10 de abril de 2014 el acto administrativo que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 002271 del 19 de julio de 2012, se tendrá dicha fecha como parámetro para contar la caducidad.
Así, el plazo para incoar la demanda fenecía el 11 de abril de 2016; sin embargo, el 14 de enero de ese año se presentó solicitud de conciliación prejudicial, es decir, 2 meses y 27 días antes de que caducara el medio de control, y la constancia de no conciliación fue expedida el 14 de abril de 201623. Entonces, a partir del día siguiente se reanudó el plazo restante, el cual se extendió hasta el 11 de julio de 2016 y, como la demanda se radicó el 16 de junio de 2016, se tiene que fue oportuna24. 4.
Alcance de la apelación De manera preliminar, se tiene que, como la declaratoria de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Superintendencia de Industria y Comercio no fue apelada, la Sala no debe examinar este punto. Así, solo le correspondería determinar si existieron irregularidades de la Superintendencia Nacional de Salud y del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla frente a los hechos objeto de debate y si tal situación fue la causa del daño invocado; pero no puede proceder de conformidad, dada la configuración de una excepción de mérito -la ausencia de daño-, que impide estudiar la falla en el servicio y que es susceptible de ser declarada de oficio en esta instancia, en virtud del artículo 187 del CPACA25 y la jurisprudencia de esta Corporación. Además, se advierte que esta Sala, mediante fallos del 21 de octubre de 202226 y del 6 de mayo de 202427, expedientes 68.844 y 66.621, decidió asuntos promovidos por distintos actores a los de la referencia, pero contra las mismas entidades 23 Paginación 149 - 155 del archivo 8 del expediente digital del Tribunal. 24 Paginación 1 - 18 del archivo 7 del expediente digital del Tribunal. 25 “Artículo 187. contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada.
En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen. En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus (…)”. 26 M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 27 M.P. María Adriana Marín. Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00638-01 (69.776) Actor: CLÍNICA DENTICENTER S.A. Demandado: NACIÓN -SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA (LEY 1437 DE 2011) 11 estatales aquí señaladas y derivados de la misma causa, casos que, por la falta de acreditación del daño, no tuvieron vocación de prosperidad, conclusión a la que igualmente se llegará en la presente acción, máxime cuando los hechos, el fallo de primera instancia y el recurso de apelación son idénticos, aunado a que el soporte probatorio es semejante. 5.
Inexistencia del daño En la sentencia de primera instancia se precisó que, según el escrito inicial, el proceder de las accionadas implicó que la parte actora perdiera la inversión efectuada; no obstante, no se efectuó un análisis sobre el daño y la prueba de su acreditación o en qué condiciones de tiempo o modo fue causado. Al margen de que no se hubiera examinado el primer elemento de la responsabilidad del Estado, la Sala advierte que los elementos de juicio aportados no dan cuenta de su existencia28, falencia que torna inane el estudio de las irregularidades imputadas a las accionadas.
Al respecto, la Subsección considera oportuno establecer el contexto en el que ocurrieron los hechos: - El 13 de diciembre de 2000 fue constituida la sociedad “Clínica de Alergia, Asma e Inmunología del Caribe Ltda.”, cuyo objeto social era la prestación de servicios de salud, en primer y segundo nivel de complejidad, en distintas áreas de la medicina, compañía que, el 2 de noviembre de 2004, fue transformada en sociedad anónima.
Posteriormente, de acuerdo con la escritura pública 5497 del 29 de agosto de 2006, otorgada ante la Notaría 5ª de Barranquilla, pasó a llamarse Progresalud S.A. y se estableció como objeto social “la intermediación para el acceso a servicios de salud, bien sea con profesionales independientes o instituciones prestadoras de servicios 28 Como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Sección, los elementos constitutivos del daño se relacionan con: (i) que sea cierto, concreto y personal, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente, por ende, no se limita a una mera conjetura, además, que lo haya sufrido quien lo alega;
(ii) que lesione un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal; y (iii) que sea antijurídico, en tanto la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo, “con ello, entonces, se excluyen las decisiones que se mueven en la esfera de lo cuestionable o las sentencias que contienen interpretaciones válidas de los hechos o derechos” (Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, expediente 16.516, M.P. Enrique Gil Botero y sentencia del 6 de junio de 2012 dictada por esta Subsección dentro del expediente 24.633, M. P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en sentencia del 24 de octubre de 2017, expediente 32.985, entre otras).
Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00638-01 (69.776) Actor: CLÍNICA DENTICENTER S.A. Demandado: NACIÓN -SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA (LEY 1437 DE 2011) 12 en salud adscritos de carácter público y/o privado, a nivel nacional, proyectándonos a nivel internacional”29. - Mediante escritura pública 1357 del 20 de junio de 2006, otorgada ante la Notaría 9ª de Barranquilla, se constituyó la Clínica Denticenter S.A. y como objeto se consignó “prestación y contratación de servicios de odontología, servicios médicos, cuidado de higiene estética, comercialización de productos e instrumentos dentales y demás actividades de práctica dental”30. - Entre el 12 y el 15 de abril de 2011, con fundamento en avisos publicitarios en los que Progresalud S.A. ofrecía planes de salud voluntarios, la Superintendencia Nacional de Salud llevó a cabo una visita de inspección en su sede principal, ubicada en Barranquilla, a fin de verificar si cumplía con los requisitos de ley.
En el acta final de la diligencia se aseguró que la sociedad no estaba autorizada para operar dentro del sistema de seguridad social en salud ni como IPS, EPS o empresa de medicina prepagada31. - El 30 de abril de 2012 se consolidó la sociedad Probienestar S.A.S., que tenía como objeto social la prestación de servicios de “call center” a la población para acceder a servicios como salud, recreación, bienestar y educación32. - Por medio de Resolución 2271 del 19 de julio de 2012, rendido el informe preliminar de la visita, previas explicaciones de tal sociedad e incorporación de las pruebas aportadas, la Superintendencia Nacional de Salud ordenó la suspensión inmediata “de la práctica comercial no autorizada realizada por Progresalud S.A.”, dado que, según lo consignado en su certificado de existencia y representación legal, así como los hallazgos de la visita, desarrollaba actividades de intermediación en salud por medio de planes voluntarios y, por ende, operaba como “empresa de medicina prepagada, sin cumplir con los requisitos de ley y contar con la debida autorización”.
Para lo pertinente, se le ordenó a Progresalud S.A. la terminación de todos los contratos celebrados sin estar habilitada para ello33. 29 Paginación 21 - 27 del archivo 7 del expediente digital del Tribunal. 30 Paginación 40 - 45 del archivo 7 del expediente digital del Tribunal. 31 Archivo 10 del expediente digital del Tribunal. 32 Paginación 28 - 33 del archivo 7 del expediente digital del Tribunal. 33 Al respecto, se dispuso: “Artículo Primero: ORDENAR [a] (…) PROGRESALUD S.A. (…) SUSPENDER INMEDIATAMENTE la práctica de actividad no autorizada la cual consiste en la intermediación para el acceso a los servicios de salud (…), so pena de la imposición de multas sucesivas.
Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00638-01 (69.776) Actor: CLÍNICA DENTICENTER S.A. Demandado: NACIÓN -SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA (LEY 1437 DE 2011) 13 - En el título 004 del 4 octubre de 2012, el representante legal y el revisor fiscal de Probienestar S.A.S. certificaron que la parte actora “ha pagado la suma de $500’000.000, equivalente al 5% del valor de las acciones nominativas” y que el acto surtía efectos por la anotación en el libro de registro de accionistas34.
También se adjuntó un escrito de la Asamblea General en el que se describe que se cedieron las acciones de Probienestar S.A.S., entre otros, al representante legal de la Clínica Denticenter S.A. “por el 5%”35. Asimismo, se aportó copia del contrato de compraventa de la misma fecha en el que Probienestar S.A.S. vende a la parte demandante el 5% de sus acciones, por la suma de $500’000.000, momento en el cual sería acreedora de las acciones pertinentes36. - La Superintendencia Nacional de Salud, en sede de reposición, a través de la Resolución 2632 del 31 de diciembre de 2013, confirmó la Resolución 2271 de 2012, comoquiera que se estableció que la actividad comercial de Progresalud S.A. era la “de una empresa de medicina prepagada (…) no ajustada a derecho”37. - El 21 de agosto de 2014, la Secretaría de Salud Pública Distrital de Barranquilla efectuó una visita a las instalaciones de Progresalud S.A., de acuerdo con el requerimiento de la Superintendencia Nacional de Salud, oportunidad en la que se constató que el establecimiento estaba cerrado y no hubo personal ni usuarios38. - Según el certificado de existencia y representación legal del 26 de mayo de 2016, la sociedad Progresalud S.A. se encontraba en proceso de liquidación39.
Artículo Segundo: ORDENAR [a] (…) PROGRESALUD S.A., (…) adoptar de manera inmediata las siguientes medidas de saneamiento: A) Realizar las operaciones administrativas necesarias para desarticular los servicios que ofrezca como Empresa de Medicina Prepagada, que se prestan a través de PROGRESALUD S.A., disponiendo de la terminación a los contratos de prestación que hubiera podido haber celebrado con los AFILIADOS y/o USUARIOS, haciendo la devolución de los pagos anticipados realizados por estos, sin perjuicio de que los AFILIADOS Y/O USUARIOS adelanten las acciones judiciales pertinentes.
(…). D) Publicar de manera inmediata un aviso en un diario de amplia circulación en el cual se informe al público que esta Superintendencia ha ordenado (…) la SUSPENSIÓN y consecuente TERMINACIÓN de la comercialización de contratos para prestación de servicios de Medicina Prepagada, y sus efectos respecto a la relación contractual. El aviso deberá advertir al público que PROGRESALUD S.A., no está autorizada para ofrecer servicios de salud, así como tampoco ninguna clase de Plan Voluntario de Salud” (paginación 65 - 116 del archivo 7 del expediente digital del Tribunal). 34 Paginación 52 del archivo 7 del expediente digital del Tribunal. 35 Paginación 49 - 51 del archivo 7 del expediente digital del Tribunal. 36 Paginación 46 - 48 del archivo 7 del expediente digital Tribunal. 37 Paginación 117 - 123 del archivo 7 del expediente digital Tribunal. 38 Archivo 10 del expediente digital del Tribunal. 39 Paginación 25 - 30 del archivo 8 y paginación 90 del archivo 9 del expediente digital del Tribunal.
Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00638-01 (69.776) Actor: CLÍNICA DENTICENTER S.A. Demandado: NACIÓN -SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA (LEY 1437 DE 2011) 14 - Obra copia de los formularios de renta de la Dian de los años gravables 2012, 2013 y 2014 de la Clínica Denticenter S.A. y del señor Hernando Salazar Guerra y un documento elaborado por su contador en el que certifica que la parte actora invirtió la suma de $500’000.000 en Probienestar S.A.S.40. 5.2.
Supuesta “pérdida de la inversión” de la parte actora De entrada, la Sala encuentra que no se allegaron pruebas que acrediten que se formalizó la cesión de acciones por parte de Progresalud S.A. a favor de la parte actora, así como tampoco que, en efecto, solventó algún pago por este concepto ni la consecuente emisión de los títulos o la anotación en los libros de accionistas de Progresalud S.A. Cabe subrayar que los formularios de renta de la Dian de los años gravables 2012, 2013 y 2014 de la Clínica Denticenter S.A. y de su representante legal no son idóneos para tal efecto, ni permiten superar este punto.
En ellos se hace referencia a sumas globales de egresos e ingresos base para contribuir al pago de impuestos, mas no existe clasificación de rubros individuales frente a cada una de las actividades de los declarantes y menos a qué sujetos involucra, aunado al hecho de que no están respaldados por algún documento en que se pueda constatar la supuesta inversión. La falencia citada resultaría suficiente para negar las pretensiones, ante la falta de acreditación del pago y calidad de accionista de Progresalud S.A.; sin embargo, la actora también aludió la condición de accionista de Probienestar S.A.S., la cual se encuentra probada, ya que se aportó el título que da cuenta de ello, documento en el que se certificó no solo el cumplimiento del pago que hizo por la suma de $500’000.000, sino también el porcentaje equivalente de las acciones nominativas de la sociedad (5%), lo que respalda con el documento privado de la cesión correspondiente que avala lo anterior y el contrato de compraventa respectivo; empero, no se advierte el daño que pide indemnizar, según se pasa a explicar.
Aunque se aceptara que la calidad de accionista de Progresalud S.A. fue acreditada, no obran pruebas sobre lo ocurrido con su liquidación, la cual se encontraba en curso para la fecha de la demanda, por ende, no está probado que ciertamente los accionistas no hubieran obtenido ningún tipo de activo por su participación, de ahí 40 Paginación 53 - 55 del archivo 7 del expediente digital del Tribunal.
Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00638-01 (69.776) Actor: CLÍNICA DENTICENTER S.A. Demandado: NACIÓN -SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA (LEY 1437 DE 2011) 15 que la afirmación de que determinada inversión se perdió no pasa de ser una mera conjetura. De todas formas, la parte actora sostuvo que por su inversión inicial se le habían entregado acciones en Probienestar S.A.S., sociedad que, según su certificado de existencia y representación legal expedido el 26 de mayo de 2016, tenía como objeto social la prestación de servicios de “call center” a la población para acceder a servicios como salud, recreación, bienestar y educación. Según la demanda, dicha sociedad se encontraba funcionando normalmente para la fecha en la que fue promovido el proceso de la referencia, situación que queda demostrada con el certificado de existencia y representación legal allegado como anexo y expedido un mes antes de la radicación de la demanda.
De otro lado, en el plenario no obran elementos de juicio sobre la liquidación de Probienestar S.A.S. y de la consecuente repartición de sus activos entre sus socios o, en su defecto, de una posible intervención por “ejercer actividades fuera de la ley” o de su renuencia a retornar el pago, como lo afirmó la parte demandante, todo lo opuesto, al parecer, esa entidad siguió operando.
Así las cosas, no se advierte un daño derivado del hecho de que la actora hubiera adquirido la calidad de accionista de Probienestar S.A.S., bajo el entendido de que se trata de una sociedad económicamente activa y, en caso de que ello deje de ser así, solo hasta que se agote el proceso respectivo de liquidación y de adjudicación de sus activos, es posible determinar si los accionistas obtuvieron o no algún recurso por su inversión y si sufrieron algún tipo de pérdida, sin que ello implique sostener que los eventuales daños son imputables al Estado, ya que tal situación dependerá de las particularidades del caso, dado que, en principio, los riesgos de las actividades económicas radican en quien decide hacer parte de ellas. 5.3.
Prueba pericial allegada por la parte actora Con la demanda fue aportado un dictamen pericial relativo a los perjuicios que se le habrían causado a la parte actora por “la pérdida del dinero (…) para la compra de 50.000 acciones”, en el marco de lo cual se determinó que la indemnización debía comprender (i) la inversión inicial ($587’540.279);
(ii) el interés pagado por el dinero invertido a una tasa del 1% mensual ($210’000.000); (iii) “rendimientos sobre la Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00638-01 (69.776) Actor: CLÍNICA DENTICENTER S.A. Demandado: NACIÓN -SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA (LEY 1437 DE 2011) 16 inversión inicial o interés técnico 6% anual” ($102’396.000); y (iv) el pago de los honorarios del perito ($6’800.000).
Como fundamento del monto de los perjuicios, quien elaboró el cálculo invocó: (i) compraventa de acciones; y (ii); un certificado del Dane41. El dictamen pericial fue aportado por la parte actora con apoyo en las facultades del CPACA42, lo que no resulta suficiente para otorgarle mérito probatorio porque ello, entre otros, depende de factores como la solidez, claridad, exhaustividad, precisión, calidad de sus fundamentos, así como su confrontación con las demás pruebas que obren en el proceso43.
A juicio de la Subsección, el dictamen aportado no resulta suficiente para acreditar el aspecto analizado -daño-, toda vez que sus conclusiones parten del hecho de que se hizo una inversión que “se perdió”, supuesto que no se encuentra probado, lo cual resulta suficiente para descartar tal medio probatorio. De cualquier manera, advierte la Sala que el daño no podría estar representado en el dinero destinado para la adquisición accionaria, sino en la afectación del valor de tal interés social, asunto que en términos de valoración de un activo difiere de un cálculo financiero por la pérdida de dinero y no por afectación en el interés de la actora como accionista de unas empresas. 5.4.
Conclusión Por la falta de acreditación del daño, la alzada no tiene vocación de prosperidad, razón por la cual la Sala se abstendrá de analizar la supuesta falla en el servicio en la que habrían incurrido las accionadas y, en su lugar, confirmará la sentencia denegatoria de primera instancia, previa decisión sobre la condena en costas de segunda instancia. 41 Paginación 124 - 141 del archivo 7 del expediente digital del Tribunal. 42 En los términos en los que se encontraba vigente para la fecha de la presente demanda, en su artículo 212 señalaba “[l]as partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas”. 43 Según el artículo 232 del CGP.
Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00638-01 (69.776) Actor: CLÍNICA DENTICENTER S.A. Demandado: NACIÓN -SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA (LEY 1437 DE 2011) 17 6. Condena en costas De conformidad con el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 202144, en consonancia con los numerales 1 y 3 del artículo 365 del CGP45, la Sala condenará en costas de la segunda instancia46 a la parte accionante, toda vez que la alzada no prosperó y, por ende, se confirmará la sentencia denegatoria proferida en la primera instancia. Las costas incluyen las agencias en derecho47, que se fijan a partir de las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura, así como con observancia de la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o por la parte que litigó personalmente48, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales49. 44 En el siguiente sentido: “[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
La Ley 2080 del 25 de enero de 2021 corresponde a una normativa de orden público, de aplicación inmediata y, por ende, rige en todos los procesos en curso para la fecha de su entrada en vigor, salvo frente a algunos supuestos específicos, de los cuales no hace parte el tema de costas. En cuanto al alcance de la modificación señalada, la Subsección reitera que no implica que se hubiese retomado el criterio subjetivo de la condena establecido en el CCA frente a los procesos ordinarios, sino que tal regla aplica a los asuntos en los que se ventila un interés público, pues, si bien en estos, en principio, es improcedente la condena por tal concepto, no es menos cierto que es posible imponerla cuando “se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de mayo de 2022, expediente 67.700.
En el mismo sentido, se pronunció la Subsección B en sentencia del 11 de octubre de 2021, expediente 63.217, M.P. Fredy Ibarra Martínez). 45“Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”. 46 Al respecto, la Subsección precisa que en la primera instancia no fue condenada en costas la parte actora; sin embargo, tal determinación no fue apelada, de ahí que no se trate de un asunto sobre el cual deba pronunciarse la Subsección. 47 De conformidad con el artículo 361 del CGP. 48 A juicio de la Subsección, esta regla es aplicable a las entidades, al margen de que el apoderado fuese de planta, pues, si bien en tal escenario no incurren en gastos adicionales a los de nómina, lo cierto que sí tuvo que destinar alguno de sus funcionarios para atender el asunto, quien ejerce tales funciones de manera onerosa (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de mayo de 2022, expediente 67.700). 49 El numeral 4 del artículo 366 del CGP señala: “4.
Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas”.
Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00638-01 (69.776) Actor: CLÍNICA DENTICENTER S.A. Demandado: NACIÓN -SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA (LEY 1437 DE 2011) 18 En atención a lo señalado por el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo 1887 de 200350, en los procesos declarativos contenciosos administrativos la tarifa de las agencias en derecho en segunda instancia en procesos con cuantía será “hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”.
Así, se fija como agencias en derecho el 1% del valor de las pretensiones pedidas en la demanda y negadas en este asunto51, es decir, la suma de $13’601.044. Las agencias se reconocerán a favor de la Superintendencia Nacional de Salud y del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, por mitad, a saber, $6’800.522, para cada una, porque éstas intervinieron en el trámite de segunda instancia y la apelación de la parte actora estuvo encaminada a que en la segunda instancia se declarará su responsabilidad, sin que se cuestionara la declaratoria de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Superintendencia de Industria y Comercio.
Finalmente, en cumplimiento del artículo 366 del CGP, la liquidación de las costas, con inclusión de las agencias en derecho, se efectuará de manera concentrada en primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 31 de enero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. 50 Normativa vigente para la época de la demanda, si bien el 5 de agosto de 2016 se profirió el Acuerdo 10554, lo cierto es que la demanda de la referencia fue promovida con anterioridad -el 16 de junio de 2016-, de ahí que la nueva normativa no le resulte aplicable. 51 En ese sentido se precisa que la parte actora solicitó: (i) $587’540.279 por el valor de las acciones;
(ii) $210’000.000 por los intereses pagados del dinero con el que adquirieron las acciones; (iii) $102’396.000 por los dividendos no percibidos; (iv) $6’800.000 por los honorarios profesionales de peritos; y (v) $453’368.140 por los honorarios profesionales de su abogado de confianza, cuya sumatoria da $1’360.104.419, y el 1% es $13’601.044.
Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00638-01 (69.776) Actor: CLÍNICA DENTICENTER S.A. Demandado: NACIÓN -SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA (LEY 1437 DE 2011) 19 SEGUNDO. CONDENAR en costas, en segunda instancia, a la parte actora y a favor de la Superintendencia Nacional de Salud y del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, para lo cual se fija como agencias en derecho la suma de seis millones ochocientos mil quinientos veintidós pesos ($6’800.522), para cada una.
La liquidación de las costas la efectuará de manera concentrada la primera instancia, según el artículo 366 del C.G.P.
TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría de la Sección Tercera, DEVOLVER el expediente de este proceso al Tribunal de origen y FINALIZAR y ARCHIVAR esta actuación en la plataforma tecnológica SAMAI del Consejo de Estado. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Firmado Electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF