CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil veintidós (2022). Radicación número: 50001-23-33-000-2014-0085-01 N° interno: 2068 - 2018 Demandante: LEIDY PATRICIA POSADA RINCÓN Demandado: DEPARTAMENTO DEL META TEMA: CONTRATO REALIDAD – Las funciones no fueron permanentes y el programa para el cual trabajo AIEPI término. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LEY 1437 DE 2011.
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 23 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que negó las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda La señora Leidy Patricia Posada Rincón en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al Departamento del Meta, con el fin de obtener las declaraciones y condenas, que en síntesis son las siguientes: 1) solicitó que se declare la nulidad del Oficio número 114200-535 del 20 de agosto de 2013, suscrito por la Jefe de la Oficina de Defensa Jurídica del Departamento del Meta, por medio del cual se dio respuesta negativa al requerimiento de reconocimiento de las prestaciones sociales; 2) Declarar la existencia de una relación legal y reglamentaria con el departamento del Meta – Secretaria de Salud, por haberse presentado todos los elementos de la relación laboral, en los periodos 2010 y 2011, cuando ejerció como auxiliar de enfermería y se le reconozca el status de empleada pública del Meta; 3) Que como consecuencia de la pretensión primera se declare que la vinculación inicial de la actora era de carácter indefinido y se ordene el reintegro al cargo que desempeñaba al momento del despido o a otro igual o superior categoría, y se tenga para todos los efectos prestacionales y salariales que no ha existido solución de continuidad.
Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la entidad a reconocer y pagar la diferencia salarial, salarios, cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, primas extralegales, prima de navidad, prima de vacaciones, vacaciones, retención en la fuente, aportes a salud y pensión, bonificaciones, recargos, indexación de todos los factores prestacionales, indemnización por terminación unilateral y la indemnización a que da lugar la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías.
Que se condene además a la entidad al pago de 500 SMLMV por concepto de indemnización por perjuicios morales. Que se condene al departamento del Meta, a dar cumplimiento a la sentencia en la forma señalada en el artículo 192 del CPACA y al cumplimiento para el pago de la sentencia como lo dispone el art. 195 ibídem. Como pretensiones subsidiarias solicitó conforme con las funciones del cargo que ejercía, a título de indemnización, i) cancelar los factores salariales y prestacionales como: la diferencia salarial, salarios, cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, primas extralegales, prima de navidad, prima de vacaciones, vacaciones, retención en la fuente, aportes a salud y pensión, bonificaciones, recargos, indexación de todos los factores prestacionales, indemnización por terminación unilateral y la indemnización a que da lugar la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías; ii) Que se condene además a la entidad al pago de 500 SMLMV por concepto de indemnización por perjuicios morales y iii) que se condene al departamento del Meta, a dar cumplimiento a la sentencia en la forma señalada en el artículo 192 del CPACA y al cumplimiento para el pago de la sentencia como lo dispone el art. 195 ibídem. 1.1.1.
Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda se resumen así: Que la señora Leidy Patricia Posada Rincón, se vinculó a través de órdenes y/o contratos de prestación de servicios al departamento del Meta, como auxiliar de enfermería, desde el día 28 de enero de 2010 hasta el día 31 de diciembre de 2011. Indicó que la actora cumplió un horario de trabajo que le asignaba su jefe inmediato, laborando 180 horas mensuales y con un horario de 07:00 a.m. a 5:30 p.m. de lunes a viernes; no gozaba de autonomía, ya que para ausentarse de sus funciones debía solicitar pedir permiso a su jefe inmediato.
De igual forma, de su propio peculio cancelaba los aportes al fondo de pensiones, a la EPS y la ARP; la demandada nunca le consignó el auxilio de cesantía y las auxiliares de enfermería de planta estaban devengando un salario superior y con todas las prestaciones y beneficios como empleados públicos Señaló que las funciones desarrolladas fueron las siguientes: “a. Apoyar el desarrollo de la estrategia AIEPI comunitario en los municipios del Departamento. b. El contratista deberá presentarse ante el/la Alcalde(sa) del Municipio o en su defecto ante el secretario(a) de Salud y el/la Coordinador(a) Municipal del Plan de Salud Territorial al momento de iniciar las actividades a desarrollar en el contrato con la debida carta de presentación firmada por el/la Secretaria(o) Departamental de Salud, la copia del contrato suscrito con el departamento, resolución de asignación del interventor del contrato y copia del acta de inicio. c. Establecer el cronograma de actividades de manera periódica y concertada con el/la Coordinador(a) Municipal del Plan de Salud, el cual debe quedar por escrito y firmado por las partes.
La concertación de actividades estará de acuerdo a las actividades contratadas por el Departamento y con las actividades establecidas por el Municipio en su Plan Territorial de Salud. d. Cualquier ajuste de los cronogramas de trabajo debe ser notificado al Coordinador(a) de Plan de Salud Territorial por el interventor del contrato, quien dará visto bueno a la modificación. e. El desarrollo del cronograma de actividades concertadas se ajustara al tiempo de permanencia en el municipio establecido en el contrato suscrito con el Departamento. f. El/la coordinador(a) municipal del plan de salud deberá certificar las actividades realizadas por el contratista en el municipio previa presentación del informe de actividades ejecutadas para el periodo.
Esta certificación será presentada al Departamento para el pago de su cuenta anexando copia del informe de actividades ejecutadas debidamente aprobado por el/la coordinador(a) municipal del plan de salud. g. El contratista debe mantener una buena comunicación con todos los actores del municipio, principalmente con las Alcaldías Municipales y Mantener siempre una buena actitud para participar en las actividades a desarrollar.” Mediante oficio dirigido al Gobernador del Meta, se radicó derecho de petición el 30 de julio de 2013, solicitando el reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría y el pago de prestaciones sociales, reclamadas en la presente acción. La demandada, mediante oficio número 114200-535, del 20 de agosto de 2013 suscrito por la Jefe Oficina de Defensa Jurídica del Departamento del Meta, atendió el oficio relacionado en el numeral anterior y negó lo pedido 1.1.2.
Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 14, 25, 29, 53, 95, 125, 127, 209 y 277 de la Constitución Política. Legales, Ley 4 de 1990 art. 8, Decreto 1250 de 1970 arts. 5 y 71, art. 1660 de 1978, artículos 26 inc. 2, 40, 46 y 61 del Decreto 2400 de 1968, arts. 108, 180, 215, 240, 241 y 242 del derecho 1950 de 1973, Ley 790 de 2002, Decreto1333 de 1986, Ley 65 de 1946, arts. 1y ss., Decreto 1582 de 1998, Decreto 1453 de 1998, Ley 50 de 1990, Ley 100 de 1993, Ley 10 de 1990, arts. 2, 3, 44 y 138 de CPACA, art. 21 del Decreto 3135 de 1968, art. 2 Ley 197 de 1938.
Indicó en el concepto de violación que, en aplicación del principio Constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral, debe entenderse que existió una relación legal y reglamentaria con la demandada, por lo cual adquirió el estatus de empleada pública y resulta procedente ordenar el reintegro. 1.2.
Contestación de la demanda El Departamento del Meta se opuso a todas y cada una de las pretensiones, por no existir ninguna razón de orden jurídico para su prosperidad, no concurrieron los tres elementos necesarios para que se configure un contrato de trabajo y lo que existió fue un vínculo contractual como consecuencia de la manifestación de la voluntad de las partes, donde se establecieron diferentes actividades en los contratos, un plazo de ejecución y un valor a pagar por la prestación de dicho servicio.
Manifestó que de acuerdo a los hechos de la demanda es que la demandante prestó sus servicios en cumplimiento de varios contratos de prestación de servicios donde medio solución de continuidad, los que suscribió con la entidad demanda, sin que esto per se, le otorgue la calidad de servidor público; sin embargo se debe aclarar, que los objetos contractuales no fueron los mismos en los contratos celebrados, por lo cual la demandante realizo diferentes actividades, como se manifiesta en los fundamentos facticos de la demanda, al referir que las actividades estaban sometidas a un cronograma que debía establecer la misma demandante, y por dichas actividades les cuales le fueron cancelados unos honorarios, razón por la cual no es posible manifestar que por esta circunstancia se configure una relación laboral.
Propuso las siguientes excepciones: inexistencia de vínculo laboral subordinado o independiente entre la demandante y el departamento del Meta, y cobro de lo no debido. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Meta mediante sentencia del 23 de octubre 2017, negó las suplicas de la demanda, por cuanto de las pruebas relacionadas, solo se acreditaron dos de los tres elementos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio y la remuneración, previamente acordadas en los contratos, no sucediendo lo mismo con la subordinación. Consideró el Tribunal que entre la demandante y el Departamento del Meta - Secretaria de Salud, existió coordinación para efectos de llevar a cabo las actividades en el marco del programa ampliado de inmunizaciones y desarrollo de la estrategia AIEPI, por lo que el hecho de que la contratista tenga unos parámetros generales de tiempo para desempeñar la tarea contratada, por sí solo, es insuficiente para entender acreditado el elemento subordinación. Señaló que al no probarse la existencia del empleo en la planta de personal, la relación contractual estatal no podría concebirse como relación legal y reglamentaria, más aun, cuando la labor contratada no hace parte de la esencia de los cometidos de la entidad, si se tiene en cuenta que la entidad contratante era el Departamento, y que los compromisos contractuales adquiridos por la demandante se generaron en virtud del Plan de Desarrollo "Unidos gana el Meta" 2008-2011, es decir, en un escenario temporal.
Adujo que, la demandada contrato a la accionante de manera transitoria, mientras estuvo vigente el programa AIEPI, por lo cual no había ánimo del ente territorial de emplear en forma continua y permanente los servicios de la señora Leidy Patricia Posada Rincón. Condenó en costas a la parte actora. 1.4. Argumentos de la apelación El apoderado de la parte demandante, solicitó revocar el fallo de primera instancia y en su lugar se accedan las pretensiones, por cuanto no se tuvieron en cuenta algunos elementos probatorios como el cumplimiento de horario conforme a las labores, de acuerdo a las actividades realizadas en las declaraciones se especificaron las circunstancias en las que se cumplieron y directrices que se impartieron por parte de las jefes para la ejecución de las mismas; por lo que no resulta difícil concluir la existencia de una relación de subordinación, más cuando las labores desempeñadas correspondían a actividades propias de la Secretaria Seccional de Salud del Meta, encargada de adelantar de manera permanente esquemas de vacunación dirigidos a todos los niños y niñas menores de cinco (5) años y madres gestantes, siendo estas actividades propias de su objeto misional.
Indicó que, la Ley 80 de 1993 autoriza la celebración de contratos de prestación de servicios para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, debe advertirse que la misma disposición hace la salvedad en el sentido que es aplicable, solo cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requerían conocimientos especializados, por el termino estrictamente indispensable, aspectos estos que no se advierten como quiera que la demandante estuvo vinculada por contratos de prestación de servicios cumpliendo labores permanentes de la demandada y propias de su labor misional.
Señaló que, en la prestación del servicio por parte de la actora se encuentra desvirtuada la autonomía e independencia, así como la temporalidad propia de los contratos de esta naturaleza, y por ende acreditados los elementos de la relación laboral, es decir, la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación o dependencia en el desarrollo de la actividad, demostrándose de esta forma que la entidad demandada, utilizo la figura contractual para encubrir una verdadera relación laboral, razón por la cual en virtud de la primacía de la realidad sobre las formas, se debe declarar la existencia de una relación laboral entre las partes, desde el 28 de enero de 2010 al 31 de diciembre de 2011, y el pago de las respectivas prestaciones sociales. 1.5.
Alegatos de conclusión Mediante auto del 26 de abril de 2018, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. Por la entidad demandada El apoderado del departamento del Meta, manifestó que se confirme el fallo de primera instancia, por cuanto después de analizar las pruebas se concluyó que la demandante era autónoma en la ejecución de las tares que como auxiliar de enfermería debía realizar, que para ello no recibía instrucciones de la Secretaria de Salud.
Señaló que la demandante solo recibía directrices, pero las testigos la denominaron órdenes, que eran simplemente coordinación de actividades entre las partes. Por último, hizo referencia a las características del contrato de prestación de servicios, que son: i) versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de un persona e determinada materia; ii) autonomía e independencia y, iii) temporalidad.
El Agente del Ministerio Público, presentó escrito de alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, pero se observa a folio 220 reverso que fue extemporáneo. La parte demandante guardo silencio. 2. Consideraciones 2.1.- Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto 2.2.- Problema jurídico En los términos del recurso de apelación, presentado por la parte demandante, corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta que negó las súplicas de la demanda, al considerar que no se acreditaron los presupuestos de la relación laboral deprecada, por cuanto no se configuraron los elementos de la relación laboral. 2.3.- Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, en el presente caso, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia del 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:.- El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.
La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala)..- Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995.
La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-97 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009 señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral..-Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios.
Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Resaltado fuera de texto).
En este sentido, el Decreto 2503 de 1998 define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.
Así mismo, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales”. Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (Subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.
Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación, ha acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.
En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "en ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de derecho que no admita prueba en contrario, puesto que el afectado podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.
El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.
Sin embargo, advierte la Sala que en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).
Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.
La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Por lo expuesto es dable concluir que en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar el actor.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 2.4.
Hechos probados Entre la señora Leidy Patricia Posada Rincón y el Departamento del Meta se celebraron los siguientes contratos de prestación de servicios: El 30 de julio de 2013, se radicó derecho de petición dirigido al Gobernador del Meta, en el que la demandante solicitó el reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría; que se tenga para todos los efectos salariales y prestacionales, que no ha existido solución de continuidad; y que se le paguen los siguientes conceptos causados durante toda la relación laboral, más los que se causen hasta el día en que se produzca el reintegro efectivo al cargo.
La Jefe de la Oficina de Defensa Judicial del Departamento del Meta, mediante oficio número 114200-535 de fecha 20 de agosto de 2013, respondió que es improcedente despachar favorablemente la solicitud ya que no se establecieron los elementos para establecer una relación laboral. Testimonios recepcionados: LUCILA RODRÍGUEZ VANEGAS: Profesional en salud ocupacional, trabajo con el Departamento del Meta ejecutando actividades de AIEPI y AIPI con menos de 5 años.
Desarrollaba actividades de 7am a 5: 00 pm, llegaban a la secretaria para recibir papelería, con que compañera les correspondía trabajar, tallimetro, peso, termómetro, el tema para las charlas, rota folio y si encontraban un niño enfermo debían ir al Hospital y en las horas de la tarde entregar la papelería. Las jefes eran quien señalaba el horario, era la Dra. Sandra. Señaló que no se podía cambiar el horario.
LINA ÉRIKA ESPINAL GÓMEZ: Indicó que es Auxiliar de enfermería y trabajó en el programa AIEPI, quien ingreso a trabajar en el 2010 hasta el 2011. El horario de lunes a sábado, de 7am a 5 pm. Manifestó que las auxiliares y enfermeras Jefes tenían conocimientos en prevención y vacunación. Señaló que los jefes inmediatos eran la señora Luz Osorio y Ángela Triviño, quienes les daban órdenes y elementos como el tallimetro, peso, termómetro, el tema, a que barrio se dirigían o vereda.
Que en la jornada de la tarde debían regresar a las instalaciones de la entidad para devolver el material y planillas. Señaló que cumplió con lo estipulado en el objeto del contrato que era la vacunación y el AIEPI. Por último, dijo que no tenía conocimiento si en la entidad había más auxiliares de enfermería de planta. SANDY JOHANA PARRADO AGUDELO: Auxiliar de enfermería en la Secretaria Departamental.
Ingresaron en enero de 2010. En varias ocasiones les correspondió trabajar con la demandante. Cada persona cancelaba riesgos de salud, pensión y riesgos profesionales. Señaló que nunca le cancelaron algún valor por prestaciones sociales. Indicó que cuando había festival de salud debían acompañar a la Secretaría a los municipios. CAROLINA DURAN ORTIZ: Universitaria.
La distinguió a la demandante en la Secretaria de Salud, compartieron trabajo en AIEPI. Cumplía horario y no tenía la facultad de cambiar el horario 7 am y 5pm, tenía que ser algo muy urgente y avisar por escrito. Recibían papelería, las órdenes y después llegar al trabajo de campo, realizaban visita domiciliaria, peso, talla del niño, nutrición, a las gestantes y controles.
Manifestó que cumplir de 8 a 11 visitas, en esa casa era indispensable dedicar mayor tiempo al menor o la madre gestante, o realizar algún traslado y se le informaba al jefe. Señaló la que jefe directo era Sandra Caicedo y también Nelly Osorio. Solución al caso concreto En relación con el recurso presentado por el apoderado judicial del apelante, se ha de manifestar que, de los argumentos presentados en el fallo de instancia, la actora no está de acuerdo con los argumentos del Tribunal, específicamente la acreditación de la subordinación, ya que se configuraron los tres elementos de la relación laboral.
Frente a la prestación personal del servicio de la señora Leidy Patricia Posada Rincón, de acuerdo a los contratos de prestación de servicio, prestó sus servicios como auxiliar de enfermería al Departamento del Meta, de conformidad con el objeto del contrato y de los testimonios. Respecto a la contraprestación económica, de acuerdo a los contratos de servicios allegados por la entidad, se observa que la demandante percibió unos honorarios pactados con el departamento del Meta en contraprestación por los servicios prestados como auxiliar de enfermería. Así se encuentra demostrada la remuneración como segundo elemento de la relación laboral Ahora bien, en relación con el recurso de apelación expuesto por el apoderado judicial de la apelante, su inconformidad radica en que no se valoró las pruebas allegadas y con ello la acreditación de la subordinación en la ejecución de las órdenes y contratos convenidos por las partes como elemento del contrato de trabajo.
En ese orden, es sabido que la subordinación es el elemento esencial de toda relación laboral y, además, es el factor que lo diferencia del contrato de prestación de servicios, por lo tanto para verificar su existencia se deberá analizar el soporte probatorio que fue recaudado en el proceso para finalmente determinar si la relación que se suscitó entre las partes cumple con los requisitos para que se configure el contrato realidad a que hace referencia el artículo 53 de la Constitución Política.
Por lo cual, para demostrar la subordinación será necesario que se acrediten una serie de sucesos que giran en torno al contrato, los cuales de manera conjunta llevan a la convicción de este elemento esencial, como por ejemplo las condiciones en que se debe ejecutar la labor contratada, el objeto social de la entidad estatal donde se presta el servicio, las necesidades que justifican la contratación, la temporalidad de la prestación del servicio, entre otras.
Empero, es importante aclarar, que los criterios facticos que se deben acreditar para llegar a concluir que una relación contractual estuvo orientada por la subordinación, son disímiles en cada caso, de tal forma que, a modo de dechado, no siempre que haya cumplimiento de horario implica per se que nos encontremos ante una relación laboral.
De acuerdo a las declaraciones recibidas, se puede decir que la demandante cumplió con un horario y realizó visitas domiciliarias en las jornadas de vacunaciones del Programa Ampliado de Inmunizaciones (PAI), la cual tiene como finalidad disminuir la mortalidad y la morbilidad de los niños entre los cero y cinco años, en el cumplimiento de la estrategia de la Atención Integrada a las Enfermedades Prevalentes de la Infancia (AIEPI) para el municipio de Villavicencio zona urbana y rural.
Ahora bien, los contratos de prestación de servicios se realizaron de conformidad con la Ley 80 de 1993, determinados por tener conocimientos especializados requeridos de la contratista como auxiliar de enfermería, de acuerdo a las obligaciones que se estipularon: “Realizar visitas domiciliarias para identificar a la población objeto de vacunación casa a casa y vacuna, organizar y realizar talleres a la población del área de influencia asignada, apoyar el cumplimiento de la prioridad Nacional de Salud Infantil en la estrategia AIEPI, realizar visitas domiciliarias de seguimiento a la población objeto de la estrategia, aplicar los instrumentos diseñados para el componente comunitario de la estrategia, realizar canalización y demanda inducida a los programas de Promoción y Prevención de las IPS Públicas y Privadas a la población objeto de la estrategia AIEPI, realizar un mapa de georeferenciación de la población objeto del programa del área asignada, participar activamente en las jornadas de vacunación, acceder al conocimiento existente en el marco legal para la implementación y desarrollo del componente comunitario de la estrategia AIEPI, apoyar al programa PAI en su proceso de vacunación casa a casa un día a la semana o según necesidades requeridas por el programa”; lo anterior, quiere decir que la demandante realizó las actividades para las cuales fue contratada, de forma temporal para desarrollar los programas porque solo fue por los periodos de 10 y 11 meses, con total autonomía e independencia técnica.
Además, las actividades no pueden ser realizadas por personas pertenecientes a la planta de de personal de la Secretaría de Salud del departamento del Meta, tampoco se demostró que el cargo existiera con idénticas funciones a las desarrolladas por la señora Leidy Patricia Posada, es decir, en las mismas condiciones de tiempo, modo y lugar, con los mismos horarios y bajo las directrices de un superior jerárquico.
De igual forma, se desvirtuó el carácter de permanente del cargo ocupado, pues como lo relata una de las declarantes, cuando se terminó el contrato se acabó el programa; ya que solo fue en el marco del desarrollo del programa PAI y de la estrategia AIEPI, para el plan de desarrollo del periodo 2008- 2011 “Unidos gana el Meta”, por lo anterior no se demostró la subordinación. Así las cosas, esta subsección ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en controversias similares y ha concluido que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación en sus actividades, de manera que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. Por lo anterior, concluye la Sala que la parte demandante no logró probar los elementos de la relación laboral, no se podría declarar la existencia de un contrato realidad entre las partes, motivo por el cual no tiene vocación de prosperidad las pretensiones de la demanda y por ende, habrá lugar a confirmar la decisión de primera instancia, que denegó las súplicas de la demanda, excepto el numeral segundo que condenó en costas a la parte actora.
En lo referente a la condena en costas, no se impondrá a la parte demandante en razón a que no basta ser vencida en el proceso sino que se deben acreditar éstas; de ahí, que la Sala precise que para la imposición de aquélla el operador judicial deberá tener en cuenta los siguientes elementos que la Sección Segunda de esta Corporación ha trazado, a saber: “i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.”.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia del veintitrés (23) de octubre dos mil diecisiete (2017), proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que negó las pretensiones de la demanda, con excepción del numeral segundo (2) de la parte resolutiva de la providencia apelada, que condenó en costas a la parte demandante, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. SEGUNDO.- Aceptase la renuncia del abogado Jairo Alonso Romero Mejía, identificado con C.C. 86.027.642 y T.P. 94.059 del C.S. de la J. como apoderado del departamento del Meta, de acuerdo al memorial en el folio 232/233 del expediente.
Reconocer personería al abogado Álvaro Mauricio Torres de la Sociedad inversiones y Asesorías AMTC Servicios S.A.S. identificado con C.C. 79.686.653 de Bogotá y T.P. 91.564 del C.S. de la J. como apoderado del departamento del Meta, en los términos y para los efectos del poder conferido en el folio 235/242 del expediente. TERCERO.- Sin condena en costas.
CUARTO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) En Comisión de Servicios