76001233300020140002101 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá DC, veintiuno (21) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2014-00021-01 (1132-2018) Demandante: MARÍA LUCELLY TANGARIFE RINCÓN Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI Temas: Relación laboral encubierta o subyacente.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/ LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la accionante en contra de la sentencia del 27 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las súplicas de la demanda instaurada por la señora María Lucelly Tangarife Rincón, en contra del municipio de Santiago de Cali.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. 2.1.1. Pretensiones. La señora María Lucelly Tangarife Rincón, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 2, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio TRD 4145.0.9.15.837.006504 del 14 de diciembre de 2012 por medio del cual la entidad accionada le negó el pago de las prestaciones sociales.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho solicitó se reconozca una relación laboral y en consecuencia se ordene el pago de las prestaciones 1 Folios 1 a 13. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2014-00021-01 (1132-2018) Demandante: María Lucelly Tangarife Rincón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 sociales que de ella se derivan entre el 5 de junio de 1995 y 20 de agosto de 2011; asimismo se cancele el lucro cesante y los perjuicios morales; sumas debidamente actualizadas.

Por último, dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. 2.1.2. Hechos. Señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: 1. La señora María Lucelly Tangarife Rincón laboró mediante órdenes de prestación de servicios como bacterióloga entre el 5 de junio de 1995 hasta el mes de julio de 20013 en la Secretaría de Salud del municipio de Santiago de Cali. 2.

Con posterioridad, esto es, a partir del mes de agosto de 20014 al 20 de agosto de 2011 prestó sus servicios en el Hospital Carlos Holmes Trujillo a través de cooperativas de trabajo asociado. 3. Indicó que desempeñó las labores de manera personal y continua en atención al cumplimiento de un horario y que percibía un salario. 3. Por lo anterior, el 30 de agosto de 2012 solicitó ante la entidad accionada el pago de las prestaciones sociales, petición que fue desatada negativamente, a través del Oficio TRD 4145.0.9.15.837.006504 del 14 de diciembre de 2012. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los artículos 2º, 6,13, 25, 53, 122, 123, 125, 209, 313 y 315 de la Constitución Política; 98 y 99 de la Ley 50 de 1990; 1º y 2º de la Ley 244 de 1995; 17 de la Ley 6 ª de 1945; 2º,13,186 al 190, 230 al 235,249 al 253 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social, 1568 y 1987 del Código Civil; la Ley 909 de 2.004, los decretos 2127 de 1945; 3135 de 1968; 1848 de 1969; 3118 de 1968; 1045 de 1978; 1113 de 1992 y 2114 de 1987.

En el concepto de violación indicó que el acto administrativo censurado transgredió la normativa en cita, comoquiera que existió una relación laboral, pues estuvo sujeta a un horario, al 3 Es de advertir que así lo indicó en la demanda. 4 Así lo indicó en el acápite de hechos Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2014-00021-01 (1132-2018) Demandante: María Lucelly Tangarife Rincón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 cumplimiento de las órdenes impartidas por sus jefes inmediatos y percibía un salario como contraprestación por la labor encomendada. 2.2.

Contestación de la demanda. El municipio de Santiago de Cali 5, por intermedio de apoderado judicial se opuso a todas y cada una de las súplicas de la demanda, al considerar que no sostuvo una relación laboral con la accionante, dado que en atención a lo preceptuado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 se le permitía celebrar contratos de prestación de servicios por insuficiencia de personal en la planta o por requerir conocimientos especializados.

De otra parte, manifestó que no reposaba dentro del plenario una prueba que demostrara las órdenes e instrucciones impartidas por parte de la entidad, lo cual era necesario para establecer la existencia de una relación laboral. 2.3. Trámite en primera instancia. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la audiencia inicial del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, instalada el 11 de diciembre de 2014 6, advirtió que (i) no existían irregularidades o vicios y, por tanto, declaró saneado el proceso.

Con posterioridad, esto es, el 3 de febrero de 2015 dio continuidad a la diligencia y en consecuencia (ii) declaró no probadas las excepciones previas de caducidad y de legitimación en la causa por pasiva; y (iii) fijó el litigio en los siguientes términos: «[…] se contrae a determinar si entre el Municipio de Santiago de Cali y la Señora MARÍA LUCELLY TANGARIFE RINCÓN, existió una relación laboral.

Y en caso de demostrarse tal situación, se debe establecer si tiene derecho al reconocimiento y pago de todas las prestaciones sociales dejadas de percibir, desde el 05 de junio de 1995 sin solución de continuidad hasta el día 20 de agosto de 2011.» 2.4. La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia 27 de octubre de 2017 7 negó las súplicas de la demanda; declaró 5 Folios 97 a 103 6 Folio 119 a 121. 7 Folios 140 a 155.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2014-00021-01 (1132-2018) Demandante: María Lucelly Tangarife Rincón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 probada de oficio la excepción de prescripción extintiva y condenó en costas a la parte vencida dentro de la litis.

Indicó que un contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestran los tres elementos constitutivos de toda relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, ello, en virtud del principio de primacía sobre las formalidades. En relación con el primero de los elementos, sostuvo que este se encontraba demostrado, por cuanto según las certificaciones allegadas al plenario la actora desempeñó la labor de bacteriología en el laboratorio clínico y respecto de la remuneración según las ordenes de prestación de servicios aportadas encontró que dicho elemento fue pactado como “valor del contrato” Ahora bien, en cuanto a la subordinación estimó que la declaración rendida por el señor Alejandrino Rivas Muñoz no podía tenerse en cuenta, dado que era el cónyuge de la accionante, condición que restaba imparcialidad a sus afirmaciones y que suponía la existencia de un interés directo en las resultas del proceso.

Manifestó, que de aceptar la valoración de dicho elemento probatorio, no entendía como el testigo podía ofrecer certeza del horario y funciones desempeñadas por la actora, asimismo de las órdenes impartidas y que no gozaba de autonomía, pues no era la persona idónea para afirmar tales circunstancias. Señaló, que las pruebas documentales obrantes en el expediente no tenían entidad suficiente para demostrar la subordinación, pues se referían entre otras cosas a una exaltación por su labor, a la asignación de turnos y la programación de una capacitación, circunstancias que no evidenciaban las características propias de tal elemento.

En esa medida, al no cumplir con la carga probatoria de que trata el artículo 167 del CGP se debían desestimar las pretensiones de la demanda. Por último y de manera adicional 8 advirtió que se presentó el fenómeno de prescripción, toda vez que en atención a los contratos de prestación de servicios aportados por la actora el extremo final de la relación laboral con el municipio de Cali se dio el 31 de mayo 8 Es de advertir que así lo dispuso el a quo en la sentencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2014-00021-01 (1132-2018) Demandante: María Lucelly Tangarife Rincón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 de 2001 y la reclamación fue presentada el 30 de agosto de 2012, es decir, cuando había trascurrido más de tres años. 2.5 Recurso de apelación. La accionante 9, a través de apoderado judicial interpuso recurso de apelación al considerar que no le asiste la razón al a quo cuando afirma que no se configuró un contrato realidad, puesto que no estaba demostrado el elemento de subordinación, cuando en efecto se evidenció una verdadera relación laboral entre las partes.

De otra parte, señaló que no debió desestimarse el testimonio rendido por el señor Alejandrino Rivas Muñoz, pues en ningún momento el apoderado de la entidad accionada tachó el testigo, máxime cuando era la persona que mejor conocía el tipo de relación que se dio entre las partes en modo, tiempo y lugar. Finalmente, discrepó de la declaración de prescripción, al considerar que fue contradictorio pues si bien resolvió no declarar un contrato realidad, lo cierto es que manifiesta que los derechos laborales prescribieron. 2.6.

Trámite en segunda instancia. Por autos del 6 de julio de 201810 y del 19 de octubre de la misma anualidad11, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la accionante y ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente. La entidad accionada 12 es de advertir que los alegatos de conclusión presentados no corresponden al asunto bajo estudio.

La demandante y el Ministerio Público 13 guardaron silencio. Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes. III. CONSIDERACIONES 9 Folio 157 a 163. 10 Folio 307. 11 Folio 313. 12 Folio 318 a 319 13 Folio 325 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2014-00021-01 (1132-2018) Demandante: María Lucelly Tangarife Rincón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 3.1.

Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el asunto objeto de estudio la señora María Lucelly Tangarife Rincón es apelante única, por lo que la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a lo expuesto en el recurso de apelación. 3.2.

Problema Jurídico. Corresponde a la Sala de Subsección abordar lo siguiente: 1. ¿si el testimonio rendido por el señor Alejandrino Rivas Muñoz puede ser tachado de oficio y por ende no ser valorado en el presente asunto? 2. Asimismo ¿si se configuraron los elementos constitutivos de una relación laboral surgida entre la señora María Lucelly Tangarife Rincón y el municipio de Santiago de Cali derivada además de los contratos de convenio asociativo, o si el a quo incurrió en alguna imprecisión? 3.

De ser afirmativo el anterior interrogante, se deberá establecer si procede o no la prescripción extintiva de los derechos prestacionales. 3.3. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.3.1 Del contrato realidad En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunid ades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2014-00021-01 (1132-2018) Demandante: María Lucelly Tangarife Rincón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral).

Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT, 14 constituye, junto con otros principios convencionales, 15 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo). 14 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 15 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratific ó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios pa ra llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2014-00021-01 (1132-2018) Demandante: María Lucelly Tangarife Rincón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2014-00021-01 (1132-2018) Demandante: María Lucelly Tangarife Rincón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política. 16 Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente tem poral y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.

De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término 16 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2014-00021-01 (1132-2018) Demandante: María Lucelly Tangarife Rincón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». Al respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, 17 según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización, 18 por lo que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no está sometidos a dicho término. 19 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución d e continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 17 sentencia de unificación jurisprudencial CE -SUJ2-005 18 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 19 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2014-00021-01 (1132-2018) Demandante: María Lucelly Tangarife Rincón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal».

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. 3.3.2. Cooperativas de Trabajo Asociado De conformidad con la Ley 79 de 1988 20 y el Decreto 4588 de 2006 21, las cooperativas son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector de la economía solidaria, que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes a su vez son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, esto con la finalidad de producir en común bienes, prestar servicios o ejecutar obras para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general.

Frente a este tipo de organizaciones, la Corte Constitucional 22 al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, señaló lo siguiente: «Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores, éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa materia.

Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados, quienes se regirán por la legislación laboral vigente». 20 «Por la cual se actualiza la Legislación Cooperativa ». 21 «Artículo 3°.

Naturaleza de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado. Son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general ». 22 C-211 de 2000.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2014-00021-01 (1132-2018) Demandante: María Lucelly Tangarife Rincón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 Seguidamente, en cuanto a las compensaciones que perciben los socios de estas cooperativas, manifestó lo siguiente: «[…] Ahora bien: los principios mínimos fundamentales que rigen el trabajo contenidos en el artículo 53 de la Carta que, como se ha dicho, "configuran el suelo axiológico de los valores materiales expresados en la Constitución alrededor de la actividad productiva del hombre, a los cuales debe sujetarse el Congreso en su actividad legislativa, al igual que el aplicador o intérprete de las disposiciones de ese orden y la sociedad en general (…) "no pretende una ciega unificación normativa en materia laboral que desconozca la facultad del legislador de establecer regímenes diferenciados mas no discriminatorios, atendiendo a las particularidades concretas de las relaciones de trabajo que se pretenden regular.

Su finalidad es la de exigir al legislador la consagración uniforme en los distintos regímenes de los principios mínimos fundamentales que protegen a los trabajadores y la manera de garantizarlos, en aras de hacer efectivo el principio de igualdad ante la ley". Ello no quiere decir que tales derechos fundamentales no deban ser respetados o garantizados en las Cooperativas de Trabajo Asociado, pues éstos rigen para todas las modalidades de trabajo.

De no entenderse así, habría que sostener invá lidamente que la Constitución discrimina a los trabajadores, o en otras palabras, que protege solamente a unos, lo cual no se ajusta con una interpretación sistemática y teleológica de los artículos 25 y 53 del estatuto superior. Es que derechos fundamentales como el de la igualdad de oportunidades, el de una justa y equitativa compensación del trabajo en forma proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, el principio de favorabilidad a favor del trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, el derecho a la capacitación, al descanso necesario, a la seguridad social, entre otros, no son ajenos a ninguna clase de trabajo». 3.5.

Caso concreto. 3.5.1. De las pruebas Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala de Subsección advierte como relevantes las siguientes pruebas: - La señora María Lucelly Tangarife Rincón suscribió con municipio Santiago de Cali las siguientes órdenes de prestación de servicios: - N O. Ó R D E N E S D E P R E S T A C I Ó N D E S E R V I C I O S O B J E T O I N I C I O T E R MI N A C I Ó N V A L O R FO L I O 50 2 de 1 9 9 5 P re s t a r l o s s e rv i c i o s c o m o b a c t e ri ó l o g a p o r 6 h o ra s d e p e n d i e n d o d e l a o f i c i n a d e d e s a rr o l l o i n s t i t u c i o n a l, q u i e n s e d e s e m p e ñ a r á i n i c i a l m e n t e e n f u n c i o n e s a s i s t e n c i a l e s e n e l S I L O S, c o n p o s i b i l i d a d d e s e r t r a s l a d a d a a 5 / j u n / 1 9 9 5 3 0 / d i c / 1 9 9 5 (6 m e s e s y 2 6 d í a s ) $ 2. 5 7 2. 3 9 1 (m e n s u a l i d a d e s d e $ 3 7 4. 6 2 0 ) 4 - 6 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2014-00021-01 (1132-2018) Demandante: María Lucelly Tangarife Rincón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 o t ro s S I L O S, s e g ú n l a n e c e s i d a d d e l s e r v i c i o. 44 1 de 1 9 9 6 P re s t a r e l s e rv i c i o c o m p l e m e n t a ri o p a ra re a l i z a r a n á l i s i s d e t o m a s d e m u e s t r a s e n e l l a b o r a t o ri o e n e l S I L O S [ … ] 1.

P r e s t a r l o s s e r v i c i o s c o n re s p o n s a b i l i d a d y e f i c i e n c i a 2. R e a l i z a r e l s e rv i c i o d e a c u e r d o c o n l a p r o g ra m a c i ó n e s t a b l e c i d a p o r e l MU N I C I P I O S E C R E T A R Í A D E S A L U D P Ú B L I C A MU N I C I P A L 3. O b s e rv a r b u e n t r a t o d e re s p e t o c o n l o s u s u a ri o s d e l s e r v i c i o y l o s f u n c i o n a ri o s d e l a e n t i d a d. 1 4 / M a r/ 1 9 9 6 1 5 / A b r/ 1 9 9 6 (1 M e s ) $ 1. 5 7 3. 4 0 4 7 - 9 45 0 de 1 9 9 6 P re s t a r e l s e rv i c i o p r o f e s i o n a l d e b a c t e ri o l o g í a e n e l S I L O S 2 2 / M a y / 1 9 9 6 3 0 / d i c / 1 9 9 6 $ 3. 8 2 1. 1 2 4 (m e n s u a l i d a d e s d e $ 4 4 9. 5 4 4 ) 1 2 6 - 1 2 8 36 8 de 1 9 9 7 1.

E j e c u t a r l a b o re s d e a n á l i s i s d e l a b o ra t o ri o q u e a p o y e n e l d i a g n ó s t i c o, e l p r o n ó s t i c o, p re v e n c i ó n y t r a t a m i e n t o d e e n f e rm e d a d e s 2. R e a l i z a r p r u e b a s d e c o n t ro l d e c a l i d a d d e l o s a n á l i s i s c l í n i c o s, a f i n d e g a ra n t i z a r l a v e ra c i d a d d e l o s re s u l t a d o s 3.

O ri e n t a r e i n f o rm a r a l o s p a c i e n t e s d e l á r e a d e s u i n f l u e n c i a d e l o s re q u i s i t o s p a r a l a t o m a d e u n a m u e s t ra d e f o rm a re c o l e c c i ó n d e l a m i s m a. L a O P S E s t a b l e c i ó u n t é rm i n o d e 6 m e s e s, n o o b s t a n t e e l c o n t ra t o n o c o n t i e n e f e c h a a l g u n a e n s u s a p a r t e s s o l o e l a ñ o, p o r l o t a n t o n o s e p u d o e s t a b l e c e r a p a rt i r d e q u e f e c h a s e e j e c u t ó. -- -- - -- - $ 5. 7 0 0. 2 2 0 1 0 -1 1 17 7 de 1 9 9 8 1.

O ri e n t a r e i n f o rm a r a l o s p a c i e n t e s d e l á r e a d e s u i n f l u e n c i a d e l o s re q u i s i t o s p a r a l a t o m a d e u n a m u e s t ra d e f o rm a re c o l e c c i ó n d e l a m i s m a 4. P re p a r a r y c o n t ro l a r l o s re a c t i v o s, l a s s u s t a n c i a s d e re f e re n c i a, s o l u c i o n e s y l o s m e d i o s d e c u l t i v o s n e c e s a r i o s e n e l l a b o r a t o ri o 5.

R e s p o n d e r p o r e l 1 / f e b / 1 9 9 8 3 1 / m a r/ 1 9 9 8 (2 m e s e s ) $ 1. 8 7 7. 2 9 5 1 2 -1 3 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2014-00021-01 (1132-2018) Demandante: María Lucelly Tangarife Rincón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 a d e c u a d o u s o d e l o s e q u i p o s y e l e m e n t o s a s i g n a d o s. 55 5 de 1 9 9 8 I b i d e m 1 / a b r/ 1 9 9 8 3 1 / d i c / 1 9 9 8 (9 m e s e s ) $ 5. 6 3 1. 8 8 5 (m e n s u a l i d a d e s d e $ 6 2 5. 7 6 5. ) 1 4 -1 6 45 1 de 2 0 0 0 a. ) R e a l i z a r e l s e rv i c i o d e a c u e rd o c o n l a s a c t i v i d a d e s e s t a b l e c i d a s p o r e l Mu n i c i p i o - S e c r e t a r í a d e S a l u d P ú b l i c a Mu n i c i p a l b. -) O b s e rv a r b u e n t r a t o y re s p e t o c o n l o s s e rv i d o re s p ú b l i c o s d e l a e n t i d a d c o n t r a t a n t e y l o s u s u a r i o s d e l s e rv i c i o. b. ) E j e c u t a r a c t i v i d a d e s d e a n á l i s i s d e L a b o r a t o ri o q u e a p o y e n e l d i a g n ó s t i c o, p r o n ó s t i c o, p r e v e n c i ó n, / t r a t a m i e n t o y re h a b i l i t a c i ó n d e l a s a l u d d e l u s u a ri o. c. ) P re p a r a r y c o n t ro l a r l o s r e a c t i v o s, l a s s u s t a n c i a s d e re f e re n c i a, s o l u c i o n e s y l o s m e d i o s d e c u l t i v o s n e c e s a r i o s e n e l L a b o ra t o ri o, d. ) R e s p o n d e r p o r e l a d e c u a d o u s o d e l o s e q u i p o s y e l e m e n t o s a s i g n a d o s. e. ) I n f o rm a r a l a C o o r d i n a d o r a d e l a b o ra t o ri o s o b re f a l t a n t e s d e s u m i n i s t ro d e m a n e r a o p o rt u n a. f. ) V i g i l a r e l c u m p l i m i e n t o d e l a s a c t i v i d a d e s d e l o s a u x i l i a r e s d e l a b o ra t o ri o, g. ) R e p o rt a r e l a n á l i s i s d e L a b o r a t o ri o a l o s u s u a ri o s, h. ) T o d a s l a s d e m á s a c t i v i d a d e s i n h e re n t e s a s u p r o f e s i ó n. 1 / a g / 2 0 0 0 3 0 / o c t / 2 0 0 0 (3 m e s e s ) $ 1. 0 0 5. 0 0 0 (m e n s u a l i d a d e s d e $ 3 3 5. 0 0 0 ) 1 9 -2 0 86 0 de 2 0 0 0 I b i d e m 1 / d i c / 2 0 0 0 3 1 / e n / 2 0 0 1 (2 m e s e s ) $ 5 7 7. 0 0 0 (m e n s u a l i d a d e s d e $ 3 3 5. 0 0 0 ) 1 7 -1 8 00 51 d e 2 0 0 1 I b i d e m 1 / a b r/ 2 0 0 1 3 1 / m a y / 2 0 0 1 $ 3. 1 5 9. 5 0 0 (m e n s u a l i d a d e s d e $ 1. 5 7 9. 7 5 0 ) 2 1 -2 2 - Resulta necesario señalar que, aunque la entidad accionada mediante Oficio del 6 de marzo de 201523 relaciona unos contratos suscritos con la señora Tangarife Rincón los cuales adjuntó copia y fueron señalados en el cuadro que antecede, es de advertir que el contrato No 386 de 199724 es ilegible, por lo tanto, no se tendrá en cuenta. 23 Folio 224. 24 Ver documento en el folio 225.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2014-00021-01 (1132-2018) Demandante: María Lucelly Tangarife Rincón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 - La accionante si bien indicó en el acápite de hechos que se encontraba vinculada en el Hospital Carlos Holmes Trujillo, a través de cooperativas de trabajo asociado a partir del mes de agosto de 200125 y el 20 de agosto de 2011, una vez analizado el material probatorio, no reposa contrato alguno, bajo ningún tipo de modalidad durante dicho interregno. - La Secretaría de Salud Pública el 6 de marzo de 2015 26 certificó que durante los años de 1994 a 2001 existieron los cargos de bacteriólogo y bacteriólogo servicio social los cuales se encontraban adscritos a la planta de personal de la Secretaría de Salud y prestaban sus servicios en el Hospital Carlos Holmes Trujillo, asimismo relacionó unas órdenes de prestación 27 de servicios suscritas entre la actora y la entidad las cuales indicó reposaban en los archivos de la entidad y algunos documentos no eran legibles. - El 11 de septiembre de 1995 28 el secretario de Salud Pública Municipal le informó a la actora que debía remplazar por el término de 6 horas a la bacterióloga Patricia Muñoz en el Hospital Carlos Holmes Trujillo. - El 4 de agosto de 1997 29 el director del Hospital Carlos Holmes Trujillo, Secretaría de Salud Pública Municipal de Santiago de Cali30 resaltó la participación de la accionante en el evento Exposalud/97 por su dedicación, compromiso y gran espíritu. - La coordinadora del laboratorio clínico del Hospital Carlos Holmes Trujillo, Secretaría de Salud Pública Municipal de Santiago de Cali 31 el 31 de mayo de 1999 32 certificó que la actora desempeñaba el cargo de bacterióloga en la entidad desde el mes de junio de 1995 hasta fecha de expedición de este. - La actora adjuntó certificaciones de la programación de algunos unos turnos que le fueron asignados por el gerente para el personal del hospital Carlos Holmes Trujillo en el laboratorio clínico de la entidad, de la siguiente manera: 25 Así lo esgrimió den el acápite de hechos. 26 Folios 219 a 231. 27 Las mismas que fueron relacionadas previamente. 28 Folio 27 29 Folio 28 30 Es de advertir que el documento relaciona el Hospital Carlos Holmes Trujillo con la Secretaría de Salud Pública Municipal Santiago de Cali. 31 Es de advertir que el documento relaciona el Hospital Carlos Holmes Trujillo con la Secretaría de Salud Pública Municipal Santiago de Cali. 32 Folio 38 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2014-00021-01 (1132-2018) Demandante: María Lucelly Tangarife Rincón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 Fecha Lugar Folio Septiembre de 2004 Laboratorio clínico de la E.S.E. Red Salud de Oriente 37 Febrero de 2005 Ibidem 35 Marzo de 2005 Ibidem 36 Junio de 2006 Ibidem 33 Febrero de 2007 Ibidem 32 Marzo de 2007 Ibidem 31 Febrero de 2008 Ibidem 30 Marzo de 2008 Ibidem 29 - El Concejo de Santiago de Cali a través del Acuerdo 106 de 2003 33 “Por el cual se descentraliza la prestación de servicios de salud del primer nivel del municipio de Santiago de Cali, mediante la creación de las empresas sociales del estado […]” en sus artículos 1º, 2º y 3º prevé lo siguiente: «ARTÍCULO 1º: CREACIÓN Y NATURALEZA.

Créanse cinco Empresas Sociales del Estado del Municipio de Santiago de Cali, como una categoría especial de entidad pública, descentralizada del orden municipal, dotadas de personería jurídica. autonomía administrativa y patrimonio i ndependiente, adscritas a la Secretaría de Salud Pública Municipal de Santiago de Cali y sometidas al régimen jurídico previsto en la ley.

ARTÍCULO 2 º: DENOMINACIÓN. Las Empresas Sociales del Estado creadas mediante este Acuerdo se denominan de la siguiente manera: Red de Salud de Ladera Empresa Social del Estado. Red de Salud del Norte Empresa Social del Estado, Red de Salud del Centro Empresa Social del Estado, Red de Salud del Oriente Empresa Social del Estado […]. ARTÍCULO 3º: CONFORMACION.

Las Empresas Sociales del Estado están integradas por las unidades de prestación de servicios de salud de la Red Pública del Municipio de Santiago de Cali así: […] Red de salud del Oriente Empresa Social del Estado, la conforman: el Hospital Carlos Holmes Trujillo […] » [Resaltado de la Sala] - El 30 de agosto de 2012 requirió a la entidad accionada para que le reconociera una relación laboral, petición que fue desatada desfavorablemente mediante el Oficio TRD 4145.0.9.15.837.006504 del 14 de diciembre de 2012 34 por las siguientes consideraciones: 33 Folio 106 a 121. 34 Folio 2 a 3.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2014-00021-01 (1132-2018) Demandante: María Lucelly Tangarife Rincón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 « En relación con su derecho de petición, que ele vó en nombre de la excontratista María Lucelly Tangarife Rincón; me permito indicarle que consultada la oficina del Programa de Gestión documental de la Secretaría de Salud mediante oficio No.2012414500056744, suscrito por la profesional universitaria Dra. Liliana Hincapié Salazar, manifiesta que en la base de datos y en los archivos físicos del archivo central de la Secretar ía de Salud Pública Municipal" Que solo se evidencia el contrato No.441 de marzo 14 de 1996", el cual reza en la Cláusula Primera y cuyo objeto fue: El contratista se compromete a: Prestar el servicio complementarios para realizar análisis de tomas de muestras en el laboratorio en el Silos No.5. y en la Cláusula Octava la cual reza: "Las partes contratantes declaran que el presente contrato es de prestación de Servicios, lo cual significa que no es de trabajo y en tales condiciones no se establece vínculo laboral entre el Municipio de Santiago de Cali y el contratista conforme lo dispone el artículo 32 de l a Ley 80 de 1993.

Conforme a lo anterior, la Secretaría realizó dicha contratación en observación a lo facultado por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y con el cumplimiento de los requisitos en él contemplados, estableciendo una relación netamente contractual que no genera prestación alguna» - En audiencia de recepción de testimonios instalada el 27 de marzo de 201535 se rindió el siguiente testimonio: - Alejandrino Rivas Muñoz: indicó qué conocía a la actora, toda vez que era su esposa. - Que se conocieron cuando llevaba más o menos 1 año trabajando en el hospital Carlos Holmes Trujillo. - Sostuvo que la accionante nunca tuvo derecho a las prestaciones sociales. - Que le asignaban unos turnos. - Que Sus labores fueron exaltadas por el director del hospi tal. - Que trabajaba hasta los fines de semana. - Que tenía que asistir a las capacitaciones. - Que nunca suspendió sus labores durante el tiempo que estuvo en el hospital. - Nunca tuvo derecho a vacaciones.

Que le consta que inició a laborar entre el año de 1995 hasta agosto o septiembre de 2011. - Que laboró de manera exclusiva para la entidad. - Desconoce la modalidad por la cual fue contratada - Tenía conocimiento que desempeñaba el cargo de bacterióloga desde que empezó a trabajar en la entidad hasta que terminó. - Que siempre le hacían llegar las planillas de la jornada de trabajo. - Que tenía conocimiento que el cargo de bacteriólogo existía en la planta global de la entidad. - Qué desconocía el salario percibido por la actora, pero que sabía que no se igualaba al de las personas que estaban adscritas al municipio. 35 Folio 235 a 239.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2014-00021-01 (1132-2018) Demandante: María Lucelly Tangarife Rincón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 - Cumplía con las órdenes impartidas por el director del hospital. - Nunca gozó de autonomía, toda vez que tenía que seguir las órdenes impartidas por el director de la entidad. - Que estuvo subordinada todo el tiempo. 3.6.

Análisis de la Sala Con relación al primer problema jurídico consistente en si el testimonio rendido por el señor Alejandrino Rivas Muñoz puede ser tachado de oficio y por ende no ser valorado en el presente asunto. El artículo 211 del Código General del Proceso prevé lo siguiente: «ARTÍCULO 211. IMPARCIALIDAD DEL TESTIGO. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso.» Ahora bien, la Subsección36 en un asunto similar señaló: «Por su parte, el Consejo de Estado 37 ha señalado que únicamente las partes tienen la carga de advertir al juez sobre las condiciones de los testigos y tacharlos de sospechosos, toda vez que de permitirle al juez esta facultad, se desconocerían los derechos al debido proceso, contradicción de la prueba e igualdad de las partes.

Así mismo, la citada sentencia señaló que el testimonio sospechoso no debe ser desestimado de plano por el juez, por el contrario, debe ser valorado de manera rigurosa a efectos de determinar la credibilidad que aquellas puedan infundir. De lo anterior, se colige lo siguiente: • La tacha de testimonios debe ser realizada por cualquiera de las partes a través de solicitud motivada cuando consideren que afectan su credibilidad o independencia. • El testimonio sospechoso no debe ser desestimado per se, por el contrario, debe analizarse de acuerdo con la s reglas de la sana crítica y refutar su dicho, si es del caso, con los demás medios de pruebas. 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 12 de julio de dos mil 2017, número de radicado 76001-23-33-000-2013-00358 01 (0106-15). 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 25 de marzo de 2015, número interno 31662.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2014-00021-01 (1132-2018) Demandante: María Lucelly Tangarife Rincón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 En el presente caso, se observa que el a quo en la audiencia de pruebas (fls 176-179) practicó el testimonio del señor Jhonny Vivas Arboleda solicitado por el demandante, como consta a continuación: «[…] TESTIMONIOS DE LA PARTE DEMANDANTE: pasa a rendir testimonio el señor Daniel Quintero Potes: No se encuentra presente Llamamos al señor Eusebio Camacho Hurtado.

No se hizo presente. Ahora pasa a rendir testimo nio el señor Jhonny Vivas Arboleda […]» No obstante, en la sentencia de primera instancia tachó de sospechoso de oficio el testimonio del señor Johnny Vivas y no lo valoró. Textualmente, señaló (fls. 237-238) «[…] De los testimonios recaudados en el proc eso se encuentra el del señor Jhonny Vivas, en calidad de demandante de la parte actora «[…]» se observa del testigo citado (sic) tiene un proceso en contra de la Universidad del Pacífico, en el que alega un despido injusto del cargo de director de investigaciones, esta circunstancia afecta su credibilidad o imparcialidad en razón de sus sentimientos o intereses en relación con la parte, pueden conllevar a un beneficio de las pretensiones de la demanda ya que el testigo busca lo mismo en el proceso que adelanta contra dicho ente universitario, en ese orden de ideas el testimonio es considerado sospechoso por la Sala de decisión. Por tanto, toda vez que el a quo no contaba con la facultad para tachar oficiosamente el testimonio del señor Johnny Vivas y, que no lo valoró en conjunto con los demás medios de prueba obrantes en el expediente, la Subsección procederá a valorarlo toda vez que constituye plena prueba para demostrar o desvirtuar la desviación de poder alegada. [….] De lo anterior se colige, la imposibilidad que tiene el juez de tachar un testimonio como sospechoso de manera oficiosa, puesto que dicha potestad le corresponde es a las partes a través de una solicitud motivada, siempre que consideren que se afecta su credibilidad o independencia. En ese contexto, no puede ser desestimado sino por el contrario debe analizarse de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

Así las cosas, le asiste la razón a la parte actora cuando aduce que el testimonio del señor Alejandrino Rivas Muñoz debe ser valorado, ello, teniendo en cuenta las reglas de sana critica. En cuanto al segundo problema jurídico, esto es, sí entre la actora y la entidad accionada existió una relación laboral derivada de los contratos suscritos entre las partes y mediante cooperativas de trabajo asociado.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2014-00021-01 (1132-2018) Demandante: María Lucelly Tangarife Rincón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 Respecto de esta última modalidad la Subsección en sentencia del 15 de julio de 2019 38 sostuvo que «[…] la finalidad, estructura y funcionamiento de las Cooperativas de Trabajo Asociado son distintas a las de las empresas comerciales y, por consiguiente, es válido que el legislador defina para ellas un régimen diferente, sin que ello implique el desconocimiento de los derechos laborales constitucionalmente protegidos.

Es decir, que el trabajo asociado no puede ser utilizado indebidamente para eludir las obligaciones de carácter laboral con los trabajadores dependientes o subordinados, so pena de comprometer su responsabilidad ante las autoridades correspondientes», razón por la cual, cuando «[…] el asociado sea vinculado con otro ente, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, y pretenda que en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas se reconozca la existencia de una relación laboral, deberá acreditar que se han consolidado los elementos propios de la misma, a saber, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación».

Por lo anterior, procede la Sala a determinar si en efecto, en el presente asunto se encuentran demostrados los elementos propios de toda relación laboral. a) De la prestación personal del servicio. Del material probatorio relacionado en el acápite precedente se tiene que la actora, en efecto, fue vinculada por la Secretaría de Salud del Municipio de Santiago de Cali, mediante órdenes de prestación de servicios, cuyo objeto contractual, fue el de prestar sus servicios de bacterióloga en el laboratorio clínico del Hospital Carlos Holmes Trujillo desde el 5 de junio de 1995 al 31 de mayo de 2001, con algunas interrupciones.

No obstante, es menester aclarar que no reposan dentro del plenario contratos suscritos entre las partes entre el mes de agosto de 2001 y el 20 de agosto de 2011 como bien lo advirtió la demandante en el acápite de hechos, aun cuando resulta necesario para establecer la forma a través de la cual durante dicho interregno se desarrollaron las funciones, es decir, si se trató de un funcionario de hecho o un contratista, si hubo interrupciones en la labor, y con ello, si se presentó la figura de solución de continuidad, pues en efecto no resulta dable para la Sala suponer una relación 38 Radicado 76001-23-31-000-2011-01249-01(2164-18), con ponencia del consejero Dr. William Hernández Gómez.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2014-00021-01 (1132-2018) Demandante: María Lucelly Tangarife Rincón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 laboral en atención a las certificaciones de turnos que le fueron asignados. Sobre el particular esta Sección 39 indicó: «Ahora, si bien en virtud de dichas relaciones contractuales entre la ESE demandada y las cooperativas, la demandante pudo haber prestado sus servicios como bacterióloga al ente hospitalario, no obran en el plenario los respectivos contratos suscritos directamente entre la señora Eddy Sophia Trigos Sagra con Ecosanar EAT y Cooprossoc, para efectos de demostrar cuál era el objeto contractual, su monto, durante qué periodos, en qué condiciones había de prestarse el servicio, es decir, no es dable que la Subsección obtenga convicción respecto de la periodicidad, continuidad y permanencia de la demandante en la prestación de los servicios de bacterióloga en favor de la empresa de salud.

En este sentido, se observa que la demandante a fin de demostrar la estabilidad y relación directa que tenía la prestación de los servicios de bacterióloga con los servicios ordinarios a cargo de la ESE Hospital Emiro Quintero Cañizares, allegó una certificación expedida por la Cooperativa Cooprossoc 40, en la cual se hizo constar que la señora Eddy Sophia tuvo contrato a término indefinido en dicha cooperativa desde el 1.° de enero de 2000 hasta la fecha de expedición de aquél documento, no obstante de dicha prueba no es dable predicar que en virtud a tal vinculación, prestó sus servicios a la ESE demandada, máxime cuando entre los años 2003 a 2007 actuó como representante legal de Ecosanar EAT.

Respecto a este elemento de prueba, la Corporación considera que dicha certificación no permite determinar de forma fehaciente la existencia de la relación contractual entre demandante y demandada, toda vez que de ella no se pueden extraer los extremos de la relación, las órdenes suscritas entre las partes en dichos periodos que sustentan la vinculación, su objeto contractual, las obligaciones derivadas del contrato, ni los montos u honorarios pactados, motivo por el cual la Subsección advierte que esta no es la prueba idónea para acreditar la vinculación contractual y, por consiguiente, únicamente puede ser tenida como un indicio de su existencia. Igual ocurre con la certificación expedida por Cooprossoc en la que se señaló que en el mes de febrero se le informaba que el contrato como bacterióloga en la ESE Emiro Quintero Cañizares no continuaría 41.» De lo anterior se colige la imposibilidad de predicar una relación laboral entre las partes, en atención a solo una certificación, por cuanto no es la prueba idónea para acreditar tal afirmación, dado que solo se puede tener en cuenta como indicio de su existencia. En esa medida, se tiene que la actora no demostró que prestó sus servicios como bacterióloga en el laboratorio clínico del hospital 39 Sentencia del 21 de febrero de 2019, Radicado 54001-23-33-000-2014- 00287-01(1243-16), con ponencia del Consejero Dr. William Hernández Gómez. 40 Folio 789 del cuaderno 3. 41 Folio 790 del cuaderno 3.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2014-00021-01 (1132-2018) Demandante: María Lucelly Tangarife Rincón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 Carlos Holmes Trujillo entre el mes de agosto de 2001 y el 20 de agosto de 2011 como bien lo advirtió en el acápite de hechos, comoquiera que no se aportaron las órdenes de prestación de servicios de aquella época, pues se itera que no es posible suponer una relación laboral con fundamento en unas certificaciones. b) De la contraprestación por las labores realizadas.

Se acreditó la remuneración por el trabajo cumplido, toda vez que en dichas órdenes de prestación de servicios se estipuló un « valor», lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), el cual le era pagado de manera mensual, según la suma acordada en cada contrato. c) De la subordinación y dependencia. Una vez analizado el material probatorio existen elementos de juicio que permiten concluir que, en el ejercicio de las funciones desplegadas por la actora, esto es, la de bacterióloga en el laboratorio clínico del hospital Carlos Holmes Trujillo comporta el elemento de subordinación, por cuanto es claro que no puede desarrollar tal actividad sin estar sujeta a las órdenes e instrucciones impartidas por sus superiores tales como tomar muestras de laboratorio, realizar pruebas de control de calidad de los análisis clínicos a fin de garantizar la veracidad de los resultados, orientar a los pacientes los requisitos para la toma de una muestra; preparar y controlar los reactivos, las sustancias de referencia, soluciones y los medios de cultivos necesarios en el laboratorio; reportar los análisis de laboratorio a los usuarios, entre otras, las mismas que fueron descritas en cada orden de prestación de servicios y las cuales exaltó el director de la entidad de salud, Asimismo, no se puede perder de vista que fue citada a capacitaciones y en alguna ocasión representó al hospital en Exposalud/97, circunstancias que en efecto desvanecen la figura de coordinación y desvirtúan la autonomía con la que se presta el servicio que se entiende es personal.

En ese sentido, le asiste la razón a la actora cuando en el curso de la apelación aduce que existió una relación laboral entre las partes, puesto que se demostraron los tres elementos que comporta todo vínculo laboral. Lo anterior, le impone a la Sala a revocar la decisión de primera Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2014-00021-01 (1132-2018) Demandante: María Lucelly Tangarife Rincón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 instancia para en su lugar declarar la existencia de una relación laboral desde el 5 de junio de 1995 y el 31 de mayo de 2001 por las consideraciones expuestas en el presente proveído.

De otra parte, toda vez que el anterior interrogante fue afirmativo le corresponderá a la Sala a resolver el tercer problema jurídico, es decir, si en el asunto bajo estudio operó el fenómeno de prescripción extintiva, además porque resulta evidente que durante el tiempo en que se mantuvo el vínculo laboral se present aron una serie de interrupciones.

Ahora bien, el artículo 41 del Decreto Ley 3135 de 1968, dispone que «Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» Además, el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 42, con relación a la prescripción de las acciones, consagra que «1°.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres [3] años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.» Es de advertir que, en cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral, a través de un contrato de prestación de servicios, esta Corporación en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016 43 estableció unas reglas 44 42 «Por el cual se Reglamentan el Decreto 3135 de 1968.» 43 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088- 2015). 44 «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre la s formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. [ ] ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. […] vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2014-00021-01 (1132-2018) Demandante: María Lucelly Tangarife Rincón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad.

Finalmente, de acuerdo con la posición asumida en sentencia de unificación de la Sección Segunda SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, proferida dentro del proceso radicado 05001- 23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) se estableció un período de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad.

En esas condiciones, se tiene que en el asunto bajo estudio se presentaron las siguientes interrupciones: NO. CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DURANTE EL TIEMPO en QUE FUE CONTINUA LA RELACIÓN. INICIO TERMINACIÓN FECHA MÁXIMA PARA RECLAMAR No. 502 de 1995 5 / j u n / 1 9 9 5 3 0 / d i c / 1 9 9 5 31/dic/1998 No 441 de 1996 No. 450 de 1996 1 4 / M a r/ 1 9 9 6 3 0 / d i c / 1 9 9 6 31/dic/1999 No. 368 de 1997 La O P S E s t a b l e c i ó u n t é rm i n o d e 6 m e s e s, n o ob s t a n t e, e l c o n t ra t o n o c o n t i e n e f e c h a a l g u n a en s u s ap a r t e s s o l o el a ñ o, p o r l o t a n t o, s o l o s e t e n d rá e n c u e n t a d i c h a i n f o rm a c i ó n. 1 9 9 7 2000 No. 177 de 1998 No. 555 de 1998 1 / f e b / 1 9 9 8 3 1 / d i c / 1 9 9 8 1/en/2001 No. 451 de 2000 1 / a g / 2 0 0 0 3 0 / o c t / 2 0 0 0 31/oct/2003 N o. 8 6 0 d e 2 0 0 0 1 / d i c / 2 0 0 0 3 1 / e n / 2 0 0 1 1/feb/2004 N o. 0 0 5 1 d e 2 0 0 1 1 / a b r/ 2 0 0 1 3 1 / m a y / 2 0 0 1 1/jun/2004 Lo anterior permite concluir que el plazo para reclamar los derechos prestacionales derivados de los períodos de vinculación laboral se encuentra prescrito, puesto que transcurrieron más de tres años desde el momento en que finalizó cada relación laboral y se presentó la solicitud tendiente al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, esto es, el 30 de agosto de 2012. laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral) […]» (Negrilla y subrayado de la Sala) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2014-00021-01 (1132-2018) Demandante: María Lucelly Tangarife Rincón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 Sin embargo, se advierte que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la sentencia de unificación de la Sección Segunda de 25 de agosto de 2016, por esto, el ente territorial deberá tomar (durante los citados períodos45), el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. 3.7.

De la condena en costas en segunda instancia. En atención con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección 46 y al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales, previsto en el artículo 188 del CPACA no se condenará en costas de segunda instancia a la parte accionada, comoquiera que no se demostró su causación, toda vez que no intervino la parte contraria, pues no presentó alegatos de conclusión en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 27 de octubre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las súplicas de la demanda instaurada por la señora María Lucelly Tangarife Rincón, en contra del municipio de Santiago de 45 a) Del 5 de junio de 1995 hasta el 30 diciembre de1995 b) Del 14 de marzo de 1996 al 30 de diciembre de1996 c) 6 meses del año de 1997 d) Del 1º de febrero de 1998 hasta el 31 de diciembre de 1998 e) Del 1º de agosto de 2000 al 30 de octubre de 2000 f) Del 1º de diciembre 2000 al 31 de enero de 2001 g) Del 1º de abril de 2001 hasta el 31 de mayo de 2001 46 Ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013-00270- 03 (3869-2014).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001-23-33-000-2014-00021-01 (1132-2018) Demandante: María Lucelly Tangarife Rincón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 26 Cali, para en su lugar declarar la existencia de una relación laboral entre el 5 de junio de 1995 al 31 de mayo de 2001, por las consideraciones expuestas en el presente proveído.

SEGUNDO: DECLARAR la excepción de prescripción extintiva del derecho, respecto de las prestaciones sociales a que tenía derecho la señora María Lucelly Tangarife Rincón, entre el 5 de junio de 1995 al 31 de mayo de 2001, excepto en lo relacionado con los aportes a pensión, de acuerdo con los razonamientos esgrimidos en la sentencia.

TERCERO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia.

CUARTO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de l veintiuno (21) de abril de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ EN COMISIÓN RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE