CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintidós (2022) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03975-01 Referencia: Acción de tutela ACTOR: JUAN DE LA CRUZ PRADO CUERO TESIS: CONFIRMA LA PROVIDENCIA IMPUGNADA QUE DECLARÓ IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE AMPARO.

FRENTE A LA PROVIDENCIA DE 13 DE SEPTIEMBRE DE 2021, NO SE CUMPLE CON EL REQUISITO DE INMEDIATEZ. EN CUANTO A LA SENTENCIA DE 25 DE MAYO DE 2022, NO SE CUMPLE CON EL PRESUPUESTO DE SUBSIDIARIEDAD, PUES LAS INCONFORMIDADES PLANTEADAS ESTAN ENCAMINADAS A DEMOSTRAR UNA FALTA DE COMPETENCIA DEL JUEZ Y UNA VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE LA NON REFORMATIO IN PEJUS, PARA LO CUAL EL MECANISMO IDÓNEO ES EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN. DERECHOS FUNDAMENTALES: AL DEBIDO PROCESO, A LA IGUALDAD Y AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el actor contra la sentencia de 1o. de septiembre de 2022, proferida por la Sección 2 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03975-01 ACTOR: JUAN DE LA CRUZ PRADO CUERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Quinta del Consejo de Estado1 que declaró improcedente la solicitud de amparo.

I.

ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud El señor JUAN DE LA CRUZ PRADO CUERO, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al principio de la non reformatio in pejus, los cuales, a su juicio, le fueron vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA2 al proferir las providencias de 13 de septiembre de 2021 y 25 de mayo de 2022, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 76001-33-33-012- 2018-00153-01.

I.2.- Hechos 1 En adelante la Sección Quinta. 2 En adelante el Tribunal. 3 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03975-01 ACTOR: JUAN DE LA CRUZ PRADO CUERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Refirió que presentó petición ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, con el fin de que su mesada pensional fuera reliquidada con base en el numeral 5 del artículo 8º de la Ley 91 de 1989, solicitud que fue resuelta de forma negativa.

Adujo que, como consecuencia de lo anterior, promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el FOMAG, a la cual le fue asignada el número único de radicación 2018-00153-00. Indicó que la anterior demanda le correspondió en primera instancia al Juzgado Doce Administrativo de Cali que, en sentencia de 3 de diciembre de 2020, accedió a la pretensión subsidiaria y denegó las demás súplicas, por lo que ordenó la devolución de las sumas de dinero que de la mesada pensional a título de cotización para salud le fueron descontadas.

Relató que, inconforme con lo anterior, el 9 de diciembre de 2020 interpuso recurso de apelación contra la decisión del a quo, no obstante, ante la nueva postura unificada por el Consejo de Estado y que era contraria a sus pretensiones, el 15 de julio de 2021 radicó 4 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03975-01 ACTOR: JUAN DE LA CRUZ PRADO CUERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ante el Tribunal desistimiento del recurso, solicitando así la terminación del proceso y que se declarara en firme la sentencia de primera instancia. Manifestó que mediante auto de 13 de septiembre de 2021, el Tribunal resolvió no aceptar el desistimiento del recurso y decidió continuar con el proceso, por lo que mediante fallo de 25 de mayo de 2022, revocó la sentencia del a quo y denegó las pretensiones de la demanda.

Sostuvo que presentó incidente de nulidad ante el Tribunal, alegando que dicha autoridad judicial perdió competencia para resolver el asunto desde la presentación del desistimiento, el cual fue rechazado mediante proveído de 18 de julio de 2022. I.3. Fundamentos de derecho A juicio del actor, la autoridad judicial accionada incurrió en violación directa de la constitución al desconocer su derecho al debido proceso, en la medida que el desistimiento del recurso de apelación es un acto libre y voluntario de los sujetos procesales, por lo que se debió aceptar y dar por terminado el proceso sin mediar motivo alguno. 5 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03975-01 ACTOR: JUAN DE LA CRUZ PRADO CUERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Arguyó que el Tribunal se extralimitó en sus funciones al no aceptar el desistimiento del recurso, justificando su decisión con una serie de consideraciones que no le correspondían emitir, en la medida que carecía de competencia para ello.

Adujo que la autoridad judicial accionada dio un trato desigual en el asunto, en la medida que en unos casos aceptó el desistimiento del recurso y en otros no, vulnerando así sus garantías constitucionales y desconociendo los preceptos jurisprudenciales emitidos por el Consejo de Estado respecto de la voluntad del demandante y sus derechos individuales dentro del proceso.

Resaltó que se incurrió en defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, así como también que se aplicó indebidamente la normativa dispuesta para el asunto, en la medida que la parte demandada guardó silencio y aceptó la sentencia de primera instancia, de tal forma que al haberse desistido del recurso de apelación antes de dictarse sentencia de segunda instancia, era evidente que el Tribunal carecía de competencia para proferir sentencia. 6 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03975-01 ACTOR: JUAN DE LA CRUZ PRADO CUERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, manifestó que la parte demandada dentro del proceso objeto de estudio guardó silencio y aceptó la sentencia de primera instancia, pues no interpuso el recurso de apelación, siendo este el apelante único, por lo que se debió aceptar el desistimiento.

I.4.- Pretensiones La parte actora solicitó la protección de sus derechos fundamentales invocados y, en consecuencia: “[…] • Anular dentro del proceso distinguido con el número de radicación N.º 76001333301220180015300, todas las actuaciones que se han surtido con posterioridad al día 15 de julio de 2021, fecha en que el Accionante radicó ante la Accionada, el memorial de desistimiento del recurso de apelación; procediendo especialmente a Revocar y dejar sin efectos la Sentencia No. 57 del 25 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca. • Como consecuencia de lo anterior, declarar en firme la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Doce Administrativo de Cali de fecha 03 de diciembre de 2020. • Ordenar la devolución del expediente al juzgado de origen a fin de que se surtan los tramites de ejecutoría y archivo […]”.

I.5.- Defensa 7 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03975-01 ACTOR: JUAN DE LA CRUZ PRADO CUERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.5.1.- El Tribunal, luego de rendir un informe del trámite surtido dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, refirió que dicha Sala de Decisión no aceptó la solicitud de desistimiento por cuanto lo ordenado por el juez de primera instancia iba en contra de la sentencia de unificación proferida y en perjuicio del patrimonio público y la estabilidad fiscal del FOMAG.

Destacó que el apoderado del actor ha presentado múltiples demandas contra el FOMAG con las mismas pretensiones y, por ende, conoce la postura de esa Sala de Decisión, que antes de la sentencia de unificación accedía a la devolución de aportes y ordenaba cesar todo descuento efectuado sobre las mesadas adicionales, pero tal postura varió en atención a la sentencia SUJ-024-CES2-2021 de 3 de junio de 2021.

Así las cosas, refirió que los hechos y fundamentos de derecho que se tuvieron en cuenta para adoptar la decisión se encuentran contenidas en la providencia acusada. Finalmente, solicitó tener en cuenta el proceder del apoderado del actor, pues tal como interpone la pluralidad de peticiones, interpuso un sin número de tutelas por los mismos hechos y pretensiones, 8 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03975-01 ACTOR: JUAN DE LA CRUZ PRADO CUERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co congestionando el aparato judicial para no acatar las decisiones proferidas en su contra.

I.6. Intervinientes I.6.1.- La Fiduprevisora S.A. solicitó declarar improcedente la solicitud de amparo, toda vez que la autoridad judicial accionada actuó conforme a la normativa dispuesta para el asunto y los precedentes judiciales relacionados con el tema objeto de la demanda. En ese orden de ideas, afirmó que no se ha presentado trasgresión alguna en contra de las garantías fundamentales del actor, pues la actuación adelantada se dio en debida forma y atendiendo los procedimientos legales.

Finalmente, solicitó que se le desvincule de la presente acción constitucional, en la medida que no está legitimada para actuar en el asunto. 9 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03975-01 ACTOR: JUAN DE LA CRUZ PRADO CUERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.6.2.- El Ministerio de Educación Nacional también solicitó que se le desvincule del presente trámite constitucional, comoquiera que no es el llamado a responder por las pretensiones del actor.

I.6.3.- La Alcaldía de Santiago de Cali – Secretaría de Educación solicitó que se declare improcedente la acción de tutela de la referencia y se le desvincule de la presente solicitud de amparo, toda vez que no existe violación a derecho fundamental alguno y que le sea imputable a ese organismo. II.

FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO La Sección Quinta mediante sentencia de 1o. de septiembre de 2022, declaró improcedente la solicitud de amparo al considerar que no se cumplió con los presupuestos de inmediatez y subsidiariedad. Resaltó que frente a la providencia acusada de 13 de septiembre de 2021, no se cumplía con el requisito de inmediatez, comoquiera que la acción de tutela se presentó por fuera del plazo prudencial y razonable indicado por la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Además, sostuvo que en cuanto a la carga argumentativa expuesta 10 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03975-01 ACTOR: JUAN DE LA CRUZ PRADO CUERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para controvertir la sentencia de 25 de mayo de 2022, se evidenciaba que no se cumplía con el requisito de la subsidiariedad, pues el objetivo era demostrar la existencia de una decisión que se profirió sin competencia y que desconoció el principio de la non reformatio in pejus, lo que constituye dos situaciones que se enmarcan en una de las causales de nulidad originada en la sentencia, para lo cual tiene a su alcance el recurso extraordinario de revisión. III.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La parte actora impugnó la sentencia proferida por la Sección Quinta, en los siguientes términos: Sostuvo que el a quo asumió una postura totalmente desacertada, pues estarse a lo resuelto en el incidente de nulidad o acudir al recurso extraordinario de revisión, convalidaría los efectos de una sentencia que está viciada de nulidad, ya que fue proferida por un ente judicial que ya no tenía competencia para decidir en segunda instancia, toda vez que la misma le fue despojada desde el momento en que como apelante único solicitó el desistimiento del recurso. 11 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03975-01 ACTOR: JUAN DE LA CRUZ PRADO CUERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Insistió en que están viciadas de nulidad todas las actuaciones que se han surtido dentro del proceso contencioso administrativo objeto de debate, posteriores al momento en que manifestó su desistimiento del recurso de apelación, por lo que continuar con el trámite hasta emitir sentencia es un acto que configura una flagrante violación al debido proceso por parte del Tribunal, quien procedió a emitir una serie de consideraciones que no le correspondían, dado que es un proceso de justicia rogada y dichas inconformidades debieron ser manifestadas por el ente demandado, quien ni siquiera se opuso a la sentencia de primera instancia ya que guardó silencio y no apeló. Destacó que el juez constitucional debe garantizar sus derechos fundamentales, especialmente al debido proceso, y declarar nula todas las actuaciones acusadas, comoquiera que este mecanismo fue promovido con el fin de demostrar la ilegalidad de las providencias proferidas por la autoridad judicial accionada.

Por lo anterior, solicitó que se conceda al amparo deprecado y, en su lugar, se acceda a las pretensiones expuestas en el escrito de tutela. 12 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03975-01 ACTOR: JUAN DE LA CRUZ PRADO CUERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 2º del Decreto 333 de 6 de abril de 2021 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones.

Cuestión previa Previo al planteamiento del problema jurídico, resulta necesario precisar los extremos de la litis para efectos de determinar, tanto el punto de derecho en discusión, como el alcance del contenido de la sentencia. La Sala advierte que en la providencia de primera instancia la Sección Quinta denegó la solicitud de desvinculación formulada por 13 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03975-01 ACTOR: JUAN DE LA CRUZ PRADO CUERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la Alcaldía de Santiago de Cali y el Ministerio de Educación Nacional, por considerar que fueron vinculados en calidad de terceros con interés y no como parte demandada.

Ahora, es del caso destacar que la Fiduprevisora S.A. también solicitó su desvinculación en la presente acción de tutela, por falta de legitimación en la causa por pasiva. Cabe señalar que la Corte Constitucional, mediante sentencia T-1001 de 30 de noviembre de 2006[1], se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva en los siguientes términos: “[…] En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente: “2.1.

La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso.

(…). La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material. Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de 14 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03975-01 ACTOR: JUAN DE LA CRUZ PRADO CUERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción. La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la Constitución como el Decreto 2591 de 1991 avalan.

Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos casos, contra los particulares por la acción u omisión que provoque la violación de los derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto."[[2]]. (Negrilla fuera de texto). Y más adelante, en sentencia T-519 de 2001 M.P. Clara Inés Vargas, esta misma Corporación anotó que: " cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra.

La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño […]” (Destacado de la Sala). Comoquiera que la Fiduprevisora S.A. fue vinculada como parte demandada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2018-00153-01, objeto de reproche, le asiste interés en las resultas del proceso, por lo que la Sala denegará su solicitud de desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. La acción de tutela contra providencias judiciales 15 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03975-01 ACTOR: JUAN DE LA CRUZ PRADO CUERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01). 16 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03975-01 ACTOR: JUAN DE LA CRUZ PRADO CUERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales 17 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03975-01 ACTOR: JUAN DE LA CRUZ PRADO CUERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 18 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03975-01 ACTOR: JUAN DE LA CRUZ PRADO CUERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) En el presente asunto, la Sala advierte que el actor pretende que se dejen sin efecto las providencias de 13 de septiembre de 2021 y 25 de mayo de 2022, proferidas por el TRIBUNAL, por medio de las cuales, de una parte, se negó el desistimiento del recurso de apelación y, de otra, se dictó sentencia de segunda instancia, en la cual se revocó la decisión del a quo y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2018-00153-01. 19 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03975-01 ACTOR: JUAN DE LA CRUZ PRADO CUERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A las citadas providencias se les atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al principio de la non reformatio in pejus, habida cuenta que, a juicio del actor, la autoridad judicial accionada incurrió en violación directa de la Constitución y en exceso ritual manifiesto.

La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por la Sección Quinta que, mediante sentencia de 1o. de septiembre de 2022, declaró improcedente la solicitud de amparo al considerar que no se cumplió con los presupuestos de inmediatez y subsidiariedad. Inconforme con lo anterior, la parte actora impugnó la decisión proferida en primera instancia, reiterando los argumentos expuestos en el escrito primigenio de la acción de tutela, además, sostuvo que, contrario a lo advertido por el a quo, el juez constitucional debe analizar las providencias acusadas, pues son abiertamente ilegales y nulas.

Por lo anterior, en el caso sub examine, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en: i) determinar si el presente caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de 20 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03975-01 ACTOR: JUAN DE LA CRUZ PRADO CUERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tutela contra providencia judicial y, de superarse tal derrotero, ii) establecer si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados al proferir el auto de 13 de septiembre de 2021 y la sentencia de 25 de mayo de 2022, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2018-00153-01.

De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala examinará el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, en especial los requisitos de inmediatez y subsidiariedad.

De la inmediatez frente al proveído de 13 de septiembre de 2021 Al respecto, cabe señalar que la jurisprudencia constitucional ha sostenido, de manera reiterada, que la acción de tutela está instituida como un mecanismo ágil para obtener la protección inmediata de los derechos fundamentales que se consideran vulnerados; y que aunque no tenga previsto un término de caducidad para su 21 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03975-01 ACTOR: JUAN DE LA CRUZ PRADO CUERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co presentación, es necesario que se invoque tal protección dentro de un plazo razonable y prudente, dado que “[…] de transcurrir un lapso injustificadamente largo, se desvirtúa la urgencia de la protección y la gravedad de la afectación, por ende, no cabría la procedencia del mecanismo […]”3.

Desde luego que el juez debe valorar las circunstancias de cada caso, para determinar la razonabilidad del tiempo transcurrido entre el momento en que ocurre la presunta vulneración de los derechos y la instauración de la tutela. Este requisito tiene una especial connotación cuando la acción se ejerce contra una providencia judicial, en razón a que exige un examen más riguroso en aras de preservar los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica y de salvaguardar el interés de terceros, cuya situación podría verse injustamente afectada por el otorgamiento tardío de la protección constitucional.

En este sentido, la Corte Constitucional ha señalado que4: “[…] Según la Jurisprudencia Constitucional, la exigencia de 3 Corte Constitucional, sentencia T-941 de 16 de diciembre de 2013, M.P. doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 4 Corte Constitucional, sentencia T-1028 de 10 de diciembre de 2010, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. 22 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03975-01 ACTOR: JUAN DE LA CRUZ PRADO CUERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inmediatez responde a necesidades adicionales.

En primer lugar, proteger derechos de terceros que pueden verse vulnerados por una tutela ejercida en un plazo irrazonable, caso en el que ‘se rompe la congruencia entre el medio de protección y la finalidad que se busca: la protección integral y eficaz de los derechos fundamentales de las personas’. En segundo lugar, impedir que el amparo ‘se convierta en factor de inseguridad [jurídica]’.

En tercer lugar, evitar ‘el uso de este mecanismo constitucional como herramienta supletiva de la propia negligencia’ en la agencia de los derechos […]”. En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, al unificar la jurisprudencia en torno a los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, sostuvo5: “[…] Es de la esencia de este medio de defensa judicial la urgencia en la protección de las garantías constitucionales y el respeto a la seguridad jurídica y los derechos de terceros afectados. […] De ahí que la reacción inmediata o pronta frente a la situación que vulnera o amenaza vulnerar un derecho fundamental sea un elemento consustancial para la protección que se ofrece.

Este requisito que opera de forma general frente a todas las acciones de tutela, es más estricto cuando se interpone contra providencias judiciales, por lo que, como lo ha sostenido la Corte Constitucional, ‘si se deja pasar un tiempo significativo desde el hecho vulneratorio de los derechos, resulta claramente desproporcionado el control constitucional de una providencia judicial por la vía de tutela’.

Por tal razón, debe mediar un término razonable entre la ejecutoria de la decisión judicial que se aduce como violatoria de los derechos fundamentales del accionante y la presentación de la acción de tutela para buscar su amparo. […] Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2014, op. cit. 23 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03975-01 ACTOR: JUAN DE LA CRUZ PRADO CUERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para la protección pronta y eficaz de tales derechos, se requiere que la acción se ejerza en un tiempo razonable, prudencial, requisito que garantiza la realización del principio de seguridad jurídica y, por ende, el de la cosa juzgada, al asegurar que la decisión judicial alcance el grado de certeza material, que la hace definitiva e inmutable […] [L]a Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente […]”.

(Destacado fuera de texto). En el examen de la razonabilidad y oportunidad en la interposición de la acción de tutela, ha dicho la jurisprudencia que el juez debe tener en cuenta los siguientes eventos: (i) Si existen razones válidas para la inactividad, como un caso fortuito o de fuerza mayor, la incapacidad o imposibilidad del actor para interponer la tutela en un término razonable, la ocurrencia de un hecho nuevo e inesperado, entre otras6;

(ii) Si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado7; (iii) Si la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los 6 Corte Constitucional, sentencia T-678 de 17 de agosto de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 7 Corte Constitucional, sentencia SU-961 de 1º de diciembre de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 24 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03975-01 ACTOR: JUAN DE LA CRUZ PRADO CUERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derechos de terceros afectados con la decisión8;

(iv) Si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales9; (v) Si el accionante se encuentra en situación de debilidad manifiesta10. Precisado lo anterior, la Sala advierte que conforme con lo señalado en el escrito introductorio, así como de acuerdo con las constancias obrantes en el proceso ordinario origen de la controversia, la providencia de 13 de septiembre de 2021, por medio de la cual se negó el desistimiento del recurso de apelación, aquí cuestionada, fue notificada al apoderado del actor, vía correo electrónico ese mismo día, esto es, el 13 de septiembre de 2021, sin embargo, en aplicación del inciso tercero del artículo 8º del Decreto 806 de 2020 y el numeral segundo del artículo 205 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 52 de la Ley 2080 de 2021, la Sala entenderá que la notificación del proveído cuestionado se surtió 8 Corte Constitucional, sentencia T-326 de 3 de mayo de 2012, M.P. Mauricio González Cuervo. 9 Corte constitucional, sentencia T-743 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 10 Estos eventos fueron reseñados en la sentencia T-1028 de 2010, Magistrado ponente: doctor Humberto Antonio Sierra Porto. 25 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03975-01 ACTOR: JUAN DE LA CRUZ PRADO CUERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co debidamente el 16 de septiembre de 2021.

Ahora bien, la Sala observa que la solicitud de amparo de la referencia se presentó el 21 de julio de 2022, esto es, transcurridos 10 meses y 5 días, superados así los 6 meses que han sido estimados por la jurisprudencia como término razonable para impugnar por vía de tutela el contenido de una decisión judicial, sin que la parte actora haya expuesto razón alguna que justifique la inactividad o tardanza en la presentación de la solicitud de amparo.

Aunado a lo anterior, la Sala señala que para que proceda el amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, debe ser actual y las medidas que se requieran para conjurarlo han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; y la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, debido a que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

Precisado lo anterior, y teniendo en cuenta que en la presente acción de tutela no se evidenció que la situación del actor se enmarque en 26 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03975-01 ACTOR: JUAN DE LA CRUZ PRADO CUERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co alguno de los supuestos establecidos por la jurisprudencia constitucional que puedan excusar su presentación por fuera del término establecido por la Sala Plena del Consejo de Estado, se concluye que la solicitud de amparo constitucional se presentó por fuera de la pauta jurisprudencial de los seis meses que fijó la Sala Plena del Consejo de Estado como término razonable para cuestionar vía tutela providencias judiciales.

Finalmente, se destaca que en la sentencia SU-354 de 201711, la Corte Constitucional, además de reiterar la importancia del requisito de inmediatez en la acción de tutela contra providencia judicial, para resolver el caso concreto exceptuó el término de los seis meses establecido por regla general como tiempo razonable, dadas las particularidades especiales del asunto que allí se estudiaba en el que existió un hecho relevante que justificaba la tardanza en la interposición de la solicitud de amparo.

Empero, tal situación no se observa en el presente caso. En ese orden de ideas, tal como lo consideró el a quo, no se cumple con el requisito de inmediatez para controvertir el proveído de 13 de 11 Magistrado ponente: doctor Iván Humberto Escrucería Mayolo. 27 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03975-01 ACTOR: JUAN DE LA CRUZ PRADO CUERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co septiembre de 2021, comoquiera que la solicitud de amparo se promovió por fuera del término establecido para el efecto.

De la subsidiariedad frente a la sentencia de 25 de mayo de 2022 Ahora, en cuanto a las inconformidades expuestas contra la sentencia de 25 de mayo de 2022 la Sala advierte que comparte la decisión del a quo, que declaró improcedente la solicitud por no cumplirse con el requisito de la subsidiariedad, comoquiera que lo pretendido es poner de presente que el Tribunal carecía de competencia para dictar la sentencia de segunda instancia y que, además, desconoció el principio de la non reformatio in pejus, para lo cual la Sala encuentra que para discutir dichos argumentos la parte actora tiene a su disposición el recurso extraordinario de revisión de conformidad con la causal establecida en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201112, esto es, por presuntamente existir una nulidad en la sentencia acusada. 12 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” 28 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03975-01 ACTOR: JUAN DE LA CRUZ PRADO CUERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior, porque dichos argumentos están encaminados a demostrar una presunta nulidad originada en la sentencia que puso fin proceso, situación que debe ser discutida mediante el ejercicio del recurso extraordinario de revisión aludido por la causal en mención. Respecto al recurso extraordinario de revisión y, particularmente, frente a la causal establecida en el numeral 5 de la aludida norma, la Sala Plena de lo Contencioso administrativo de esta Corporación13 ha señalado diferentes circunstancias que pueden conllevar la configuración de una nulidad en la sentencia que pone fin a un proceso ordinario, seguido ante esta jurisdicción, en los siguientes términos: “[…] Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. Para que se configure esta causal resulta necesario que el vicio se genere en el preciso momento en que se dicta la sentencia objeto de censura contra la cual no procede el recurso de apelación, pues si se trata de un reclamo acaecido en una etapa previa a ésta, no tendrá cabida el recurso extraordinario de revisión, salvo, que se trate de circunstancias que aunque ocurrieron con anterioridad a esta etapa procesal no pudieron ser advertidas por el recurrente que solo las conoció con la sentencia. Lo contrario, equivaldría a permitir que el mencionado recurso se convierta en una oportunidad para subsanar la incuria o desidia en que las partes incurrieron en el trámite del proceso ordinario al no proponer las nulidades del caso de acuerdo con las reglas de oportunidad 13 Consejo de Estado, Sala Plena de los Contencioso Administrativo, sentencia de 1° de noviembre de 2016, C.P Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radicación 11001031500020120023000. 29 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03975-01 ACTOR: JUAN DE LA CRUZ PRADO CUERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co previstas en el artículo 142 del C.P.C, o para proponer nulidades que quedaron saneadas en los términos del artículo 144 ib.

Ahora bien, sobre los supuestos que dan origen a esta causal, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha señalado los siguientes: a. Dictarse sentencia a pesar de la terminación previa del proceso por desistimiento, transacción o perención, porque con esto se revive un proceso legalmente concluido. b. Dictarse sentencia cuando el proceso se encuentra suspendido. c. Dictarse sentencia sin las mayorías necesarias para la decisión, por la firma de más, o menos jueces de los requeridos legalmente. d. Pretermitir la instancia, por ejemplo: i) al proferir una sentencia sin motivación o ii) violar el principio de la non reformatio in pejus [como cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda o por causa distinta a la invocada]. e. Decidir aspectos que no corresponden, por falta de jurisdicción o competencia del juez.

En resumen, puede decirse que las causales de nulidad de las sentencias están enmarcadas en dos grupos a saber, el compuesto por las irregularidades originadas en vicios que constituyen causal de nulidad del proceso y solo pudieron ser advertidos en la sentencia y, las relativas a los vicios que contiene la sentencia. Finalmente debe recordarse que la carga probatoria del recurso frente a la causal corresponde de manera íntegra al recurrente […]” (Resaltado fuera del texto).

Conforme con la jurisprudencia en cita, es dable concluir que proferir una sentencia sin la competencia del juez para ello o violar el principio de la non reformatio in pejus, conllevaría que tal situación sea sujeta a control judicial mediante el ejercicio del recurso extraordinario de revisión, en los términos aludidos. 30 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03975-01 ACTOR: JUAN DE LA CRUZ PRADO CUERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el caso bajo estudio, el accionante no ha agotado el recurso extraordinario de revisión, siendo este el mecanismo idóneo para que sea discutida su inconformidad frente a la sentencia de 25 de mayo de 2022.

En las condiciones anotadas y en la medida en que en el presente asunto no se invocó ni acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, que permita de manera excepcional proceder al análisis de la acción constitucional, la Sala concluye que tal inconformidad carece del requisito general de subsidiaridad, razón por la que se relevará del análisis de tal yerro, dada su improcedencia. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala confirmará la decisión del a quo que declaró improcedente la solicitud de amparo, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: 31 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03975-01 ACTOR: JUAN DE LA CRUZ PRADO CUERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PRIMERO: DENEGAR la solicitud de desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva presentada por la Fiduprevisora S.A., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 21 de octubre de 2022. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente 32 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03975-01 ACTOR: JUAN DE LA CRUZ PRADO CUERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.