Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2021-00429-01(4830-2024) Demandante: Diomedes Reyes Moscoso Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima Tema: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías.

Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006. Salvamento parcial de voto De conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del CPACA, y con el debido respeto por las decisiones adoptadas por la Subsección B de la Sección Segunda, presento mi salvamento parcial de voto respecto de la decisión que se dictó en el proceso de la referencia de la siguiente manera: En el caso bajo estudio de la Sala, el demandante, quien prestó sus servicios como docente, pretendió la nulidad del acto ficto a través del cual las entidades demandadas le negaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del retraso en el pago de sus cesantías definitivas.

El Tribunal Administrativo del Tolima en sentencia del 20 de junio de 2024 declaró la nulidad del acto ficto demandado y a título de restablecimiento del derecho condenó a las entidades demandadas al pago de un día de salario por cada día de mora así: al departamento del Tolima entre el 6 de agosto de 2020 y el 13 de enero de 2022 y al Fomag desde el 18 de marzo de 2022 hasta «la fecha en que se realizó o se realice el pago efectivo de las cesantías definitivas».

En la sentencia de segunda instancia se confirmó parcialmente la decisión del a quo, ello en tanto se modificó el ordinal segundo de la aludida sentencia para ajustar la fecha de inicio y finalización de la mora causada, así como que la condena al reconocimiento y pago de la sanción impuesta debía fijarse únicamente al departamento del Tolima.

Esta última decisión se fundamentó en lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 que señaló «(…)[l]os recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía 2 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05611-02 (2761-2022)) Demandante: Nubia Amézquita de Enciso judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». No comparto la decisión de atribuir la responsabilidad exclusiva de la mora causada a la entidad territorial demandada por las siguientes razones: i) Sí bien el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 señaló que no podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fomag y, en su parágrafo señaló que « [l]a entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» en esta disposición no se indicó expresamente qué ocurriría en el presupuesto según el cual fuera el Fomag el responsable de la tardanza en el pago de las cesantías reconocidas.

No obstante, el Decreto 942 de 2022 reglamentó el procedimiento relacionado con las prestaciones económicas del magisterio en el que se incluyó la responsabilidad por sanción moratoria en el marco del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 en el que se previó que: «(…) En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria.

En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad». Posteriormente la Ley 2294 de 2023 modificó el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 para ampliar la fecha en la cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Público podía emitir títulos de tesorería para pagar las «sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causados a diciembre de 2022».

En ese entendido considero que era factible atribuir la responsabilidad a la entidad territorial y al Fomag o la sociedad fiduciaria que lo administra frente a la mora que les sea atribuible. ii) Según lo acreditado en el proceso: el demandante solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas el 4 de marzo de 2020; mediante la Resolución 1320 del 17 de marzo de 2020 se resolvió aquella petición; posteriormente la entidad expidió la Resolución 18236 del 7 de mayo de 2021 mediante la cual se revocó parcialmente la resolución anterior y precisó el valor a reconocer.

Así las cosas, el plazo con que contaban las entidades demandadas para el reconocimiento y pago de las cesantías, [teniendo en cuenta la suspensión de 3 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05611-02 (2761-2022)) Demandante: Nubia Amézquita de Enciso términos del Covid 19] venció el 14 de octubre de 2020, no obstante, hasta el momento de proferirse el fallo, no se había acreditado el pago de las cesantías razón por la cual en efecto se causó la mora en el pago.

Ahora bien, debió tenerse en cuenta que a la fecha de vencimiento del término con que contaban las entidades para el pago de las cesantías [14 de octubre de 2020] la entidad territorial no había expedido la resolución definitiva que lo ordenara, pues esta fue dictada hasta el 7 de mayo de 2021. Asimismo, de conformidad con la certificación expedida el 23 de septiembre de 2023 por la Oficina de Prestaciones Sociales del Magisterio, Regional Tolima, el reporte de las cesantías de la entidad territorial al Fomag para que este efectuara el pago correspondiente se realizó el 13 de enero de 2022.

En ese entendido, si bien se comparte la decisión de atribuir la responsabilidad por la mora causada a la entidad territorial, debió tenerse en cuenta que también el Fomag incurrió en mora en el pago de las cesantías, pues a pesar de que el reporte de la entidad territorial al Fomag se emitió el 13 de enero de 2022, hasta el momento de proferirse el fallo, no se había acreditado el pago de estas.

Por lo anterior, al tenerse acreditado que tanto el departamento del Tolima como el Fomag superaron los términos previstos en la ley para el reconocimiento y pago de las cesantías a favor del demandante considero que la condena debió imputarse a estas dos entidades de manera proporcional a la mora originada por cada una, tal como lo estableció el tribunal en la sentencia de primera instancia. En los anteriores términos, de manera respetuosa, dejo expuestos los motivos por los cuales no comparto parcialmente la decisión aprobada por la mayoría de los integrantes de la Subsección. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente ACCR CONSTANCIA: Este salvamento de voto fue firmado electrónicamente por quien lo suscribe en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.