Radicado: 11000-03-26-000-2018-00041-00 (61279) Demandante: Procuraduría general de la Nación CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C 1 Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 11000-03-26-000-2018-00041-00 (61279) Demandante: Procuraduría General de la Nación Demandado: Procuraduría General de la Nación Referencia: Medio de control de nulidad simple Tema: Nulidad de acto que dispuso apertura de licitación pública – lesividad.
Subtema 1: Naturaleza jurídica y control jurisdiccional del acto de apertura de licitación. Subtema 2: Revocación de actos de contenido general – prescindencia del consentimiento. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide, en única instancia, la demanda que en ejercicio del medio de control de simple nulidad formuló la Procuraduría General de la Nación contra sí misma, con el objeto de obtener la nulidad de una resolución de apertura de licitación. I. SÍNTESIS DEL CASO Mediante Resolución No. 1164 del 21 de noviembre de 2017, la Procuraduría General de la Nación dispuso la apertura de una licitación pública para el suministro, instalación y puesta en funcionamiento de unos sistemas de aire acondicionado.
A la licitación se presentaron siete oferentes, de los cuales solo uno ─AINECOL─ cumplió a cabalidad con todas y cada una de las especificaciones técnicas. En sede de observaciones al proceso de verificación y evaluación de las propuestas, uno de los oferentes que no superó los requisitos habilitantes llamó la atención sobre un posible direccionamiento de las condiciones generales de la licitación, bajo el entendido que las especificaciones técnicas se conformaron, en gran medida, con información suministrada por AINECOL, quien venía fungiendo como contratista del mantenimiento de los aires acondicionados para la Procuraduría. En consideración a la posible afectación a los principios de transparencia y selección objetiva, la Procuraduría, en audiencia celebrada el 27 de diciembre de 2017 solicitó la anuencia de AINECOL para revocar directamente la resolución de apertura de licitación, pero, como no obtuvo una respuesta favorable, en audiencia del 27 de diciembre siguiente, decidió no adjudicar el contrato y, por vía judicial, solicitar su revocación. II.
ANTECEDENTES 2.1. Demanda. El 22 de marzo de 20181, la Procuraduría General de la Nación, con el fin de obtener un control de lesividad, en ejercicio del medio de control de simple nulidad solicitó la nulidad de la Resolución No. 1164 del veintiuno (21) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) mediante la cual se ordenó la apertura de la Licitación Pública No. 7 de 2017, con el objeto de seleccionar un oferente para el suministro, instalación, configuración y puesta en funcionamiento de los sistemas de aire acondicionado de refrigerante variable en las sedes de la Procuraduría de Cartagena, Barranquilla, Santa 1 Escrito de demanda obrante a folios 1-25 del cuaderno principal y sello de radicación ante la Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado visible a folio 1 ibidem Radicado: 11000-03-26-000-2018-00041-00 (61279) Demandante: Procuraduría general de la Nación 2 Martha, Riohacha y Valledupar, del mismo modo que los equipos de aire acondicionado tipo mini Split en las sedes de la Procuraduría a nivel nacional.
La demandante expuso a manera de concepto de la violación los siguientes cargos: Infracción de las normas en las que deben fundarse los actos administrativos (i) Infracción de los principios de transparencia, responsabilidad y selección objetiva en la contratación pública Norma violada Concepto de la violación Artículos 24, numeral 5° literal b), artículo 26 numeral 3°.
Artículo 29 de la Ley 80 de 1993. 1. Se permitió la participación e injerencia de uno de los oferentes en la etapa precontractual, concretamente en el proceso en el que se determinaron las especificaciones técnicas de los elementos que iban a ser adquiridos por la entidad, pues AINECOL aportó concepto sobre la ubicación, los componentes y calidades de los aires acondicionados.
Esto, ubicó a este oferente en una posición privilegiada frente al proceso de selección y esa injerencia en el proceso pre contractual posiblemente la favoreció, tanto que fue el único que cumplió cabalmente con todas las especificaciones técnicas de la licitación y resultó ser el único habilitado. 2. El grupo de inmuebles permitió la intromisión de uno de los proveedores de la entidad para ayudar a determinar las especificaciones técnicas de los equipos que iban a ser adquiridos, proveedor que, coincidencialmente, participó en el proceso de selección y resultó ser el único habilitado para la celebración del contrato.
Esto, al margen de la buena fe generó un manto de duda sobre el procedimiento precontractual y puso en evidencia que este no se adelantó con la observancia de los principios que rigen la contratación pública, pues contraviene la objetividad, neutralidad y claridad de las reglas o condiciones impuestas para la presentación de ofertas, aspectos propios del principio de transparencia. 3.
No es posible adelantar un procedimiento de selección objetiva si en la elaboración del pliego de condiciones se tuvo injerencia por parte de alguno de los oferentes, con la emisión de conceptos que pudieron servir de base para determinar las especificaciones técnicas del producto a contratar, permitiéndole la posibilidad de direccionar el proceso de selección. (ii) Infracción del deber de igualdad respecto de todos los interesados Norma violada Concepto de la violación Artículo 24 de la Ley 80 de 1993.
El principio de transparencia supone, entre otros, la necesidad que la selección de los contratistas se efectúe sobre las bases de la igualdad respecto de todos los interesados. La actuación surtida en la etapa pre contractual impidió que se garantizara la posibilidad de que todos aquellos que reunieran requisitos para celebrar el contrato, concurrieran ante la entidad en igualdad de condiciones a presentar sus ofertas sobre idénticas bases técnicas y con el mismo tiempo para elaborar la oferta, pues ANEICOL tuvo más tiempo que los demás oferentes.
Radicado: 11000-03-26-000-2018-00041-00 (61279) Demandante: Procuraduría general de la Nación 3 Así mismo, invocó la violación de los principios de la moralidad y la buena fe, trasgresión que se le atribuyó a AINECOL en su calidad de contratista de la Procuraduría, por cuanto se aprovechó de su calidad de contratista encargado del mantenimiento de los aires acondicionados para emitir conceptos técnicos que pudieron favorecerle e influir en quienes elaboraron los estudios previos de tal manera que su propuesta fuera acorde con los aspectos exigidos por la entidad, aspectos que eran el soporte para elaborar los pliegos de condiciones y el contrato.
Indicó por parte del demandante que la incidencia exacta de la intervención de ANEICOL en el contenido de las especificaciones técnicas establecidas por el Grupo de Inmuebles en el estudio previo, no pudo ser determinada por el Secretario General o por la Junta de Licitaciones y Adquisiciones, dado que el Grupo de inmuebles no entregó la documentación requerida para valorar el tipo de información entregada por ANEICOL al área técnica responsable de la contratación; sin embargo, lo que sí resultó irrefutable fue la intervención de ANEICOL en el estudio previo, de ahí que lo procedente sea la solicitud de revocación del acto de apertura del proceso licitatorio.
De manera particular, indicó que se revisaron los procesos de contratación que, con el mismo objeto, fueron adelantados en los años anteriores (2011-2014) y se pudo determinar que la condición de que todos los aires contaran con un certificado AHRI “se incorporó en las especificaciones técnicas de la licitación No. 07 de 2017, condición que no fue cumplida por cinco (5) de los siete (7) oferentes que se presentaron.
Uno de los oferentes que cumplía fue ANEICOL, aspecto que se tomó como un indicador de la posible injerencia de dicha empresa en el proceso de selección. Adicionalmente el demandante solicitó la suspensión provisional de la Resolución 1164 del 21 de noviembre de 2017, con fundamento en que tal acto fue expedido con violación de los principios de la función pública y de la contratación estatal. 2.2.
Trámite procesal relevante 2.2.1. Por auto del 17 de julio de 20182, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado admitió la demanda. Surtidas las notificaciones y comunicaciones de ley3, la Procuraduría General de la Nación en calidad de demandada guardó silencio en la oportunidad que tenía para contestar la demanda4. 2.2.2.
Por auto del 22 de octubre de 2018, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado negó la solicitud de suspensión provisional deprecada5. 2.2.3. Tomando en consideración que únicamente se allegaron pruebas documentales y que el asunto en cuestión aborda un tema de pleno derecho, mediante proveído del 25 de enero de 20216 se prescindió de la realización de audiencia inicial y se tuvieron como medios de prueba los allegados junto con la demanda. 2 Folios 32-33 del cuaderno principal. 3 Folios 35-34 del cuaderno principal. 4 Folio 39 del cuaderno principal. 5 Folios 40-42 del cuaderno de medidas cautelares. 6 Folios 55-56 del cuaderno principal.
Radicado: 11000-03-26-000-2018-00041-00 (61279) Demandante: Procuraduría general de la Nación 4 2.2.4. Por auto del 30 de junio de 2021 se corrió traslado para presentar alegatos de conclusión7, oportunidad que fue aprovechada por la Procuraduría General de la Nación para insistir en las razones expuestas en la demanda y, en consecuencia, reiterar que se acceda a las pretensiones de nulidad8.
El Ministerio Público rindió concepto en favor de las pretensiones de la demandante, por considerar que la Resolución No. 1164 del 21 de noviembre de 2017 infringió normas superiores en que debía fundarse y generó desigualdad entre los oferentes que participaron en la licitación e impidió una escogencia objetiva de la mejor oferta, dadas las ventajas que tuvo la única sociedad que resultó habilitada9.
Mediante escrito del 25 de octubre del 202410 el magistrado Nicolás Yepes Corrales manifestó estar incurso en impedimento con fundamento en la causal tercera del artículo 130 del CPACA11. El impedimento fue discutido el 26 de octubre del 2024 y declarado fundado por los restantes integrantes de la Sala, razón por la cual el asunto se decidirá en Sala Dual.
III. CONSIDERACIONES 3.1. Presupuestos de la sentencia de mérito 3.1.1. La Sala es competente para conocer, en única instancia, del presente asunto, de conformidad con el artículo 149.1, según el cual, el Consejo de Estado a través de sus Subsecciones conoce de las acciones de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden. 3.1.2.
Procedencia del medio de control de simple nulidad De acuerdo con las circunstancias del caso concreto, teniendo en cuenta que en el presente asunto no se persigue ningún tipo de restablecimiento, sino que el único propósito de la Procuraduría al demandar su propio acto es la defensa de la legalidad, resulta claro que el medio de control procedente es el de simple nulidad.
Tratándose del análisis de legalidad de la resolución de apertura de una licitación, la jurisprudencia de la Corporación no ha seguido una línea uniforme en cuanto si aquella es pasible de control o no, principalmente, porque esto va a depender de la clase de acto administrativo en que se rotule. En ese sentido, aun cuando no hay discusión de que el acusado es un acto de carácter general que, de forma abierta e impersonal, extiende la invitación a participar de un proceso licitatorio, la disyuntiva surge en cuanto a si se le concibe como un acto de 7 Índice 0046 del aplicativo SAMAI, certificado No. D64F924CE2A3EE7A 0F2DA6BFBACB94BF. 70E74A09504A6B3E AF90FAFAEF01F7EE 8 Índice SAMA 50, certificado E37E202C5E8DEA2E D10B8980E9D0C058 5BACE64D04C72ABC 7E735666CEF673E5. 9 Índice 51 de SAMAI.
Certificado No. DC33F112EA9BEF90 0848813C1DAFC0BD 38B49F3752F7C8AE 3F82AE1AB0E034D5. 10 Índice Samai 062. Certificado. 662A0597F1694BF8 7191A342B9AA60E4 D8E07B6EEE9575B7 B9291DE590F8DA16. 11 Artículo 130, numeral 3°. “Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la condición de servidores públicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo en una de las entidades públicas que concurran al respectivo proceso en calidad de parte o de tercero interesado”.
Radicado: 11000-03-26-000-2018-00041-00 (61279) Demandante: Procuraduría general de la Nación 5 trámite o preparatorio por excelencia, como lo predica un sector de la jurisprudencia; o como un acto de trámite con vocación de convertirse en definitivo bajo ciertas circunstancias como lo ha sostenido el pleno de la Corporación; o sin entrar a tipificarlo desde la teoría del acto y de las reglas generales que en tal virtud prevé el CPACA, sino desde su ubicación en el proceso contractual conforme a las reglas especiales de la Ley 80 de 1993; o como una vertiente de esta última postura que lo concibe llanamente como un acto definitivo en razón a que precisa de motivación. En ese escenario, son cuatro los criterios que sobre ese tópico se identifican hasta el momento.
El primer criterio, esto es, el que concibe al acto de apertura de una licitación como preponderantemente de trámite o preparatorio, estriba en que su “propósito [el del acto de apertura] consiste y se limita a anunciar el comienzo de un proceso de selección y la necesidad que se busca satisfacer con un futuro contrato, por tanto, por su propia naturaleza, no es el llamado a determinar el objeto y las condiciones que delinearán el negocio jurídico que se proyecta celebrar”12.
Bajo ese entendido, si el acto se contrae a hacer un llamado in genere a quienes muestren interés de participar como oferentes de un proceso licitatorio, sin perfilar ni establecer las reglas de participación, lo más lógico es que no precise de un contenido sobre el que pueda recaer un cuestionamiento de su validez. El segundo criterio, concibe por regla general al acto de apertura de licitación como simple acto de trámite que, en principio no podría ser impugnado autónomamente; no obstante, en algunas ocasiones es susceptible de ser enjuiciado, como cuando contiene decisiones sobre el fondo del asunto o que puedan afectar los principios que deben regir a la actividad contractual estatal, como ocurre cuando se restringe indebida o ilegalmente la participación13.
Bajo ese entendido, en tanto se dé alguno de esos dos supuestos, el acto de apertura de una licitación puede ser demandado en nulidad. El tercer criterio prescinde de la clasificación del acto de apertura de licitación desde la teoría general y se traslada al ámbito de la Ley 80 de 1993, para definirlo como un acto pre contractual que se puede demandar en nulidad conforme a lo previsto en el artículo 141 CPACA14.
Esto, claro está, siempre que no se encuentre dentro de las hipótesis que la jurisprudencia ha previsto para que se consideren meramente como actos jurídicos, como ocurre con los que profieren las empresas de servicios públicos en desarrollo de su actividad contractual15. Como una derivación de la anterior, el cuarto criterio se sustenta en que el acto de apertura de la licitación, es un acto definitivo que se puede demandar en nulidad16, dado que el artículo 24.7 de la Ley 80 de 1993, prescribe que los actos administrativos que 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de octubre de 2023, sentencia del 3 de septiembre de 2020, exp. 42003.expediente 60291. 13 El criterio unificado se explicitó, así: “por regla general los actos de trámite no son demandables salvo cuando se configuran dos excepciones: en primer lugar, una general aplicable a todos los actos preparatorios y de trámite, según la cual, serán impugnables dichos actos cuando pongan fin al procedimiento del cual hacen parte; en segundo lugar, una excepción especial, prevista por la jurisprudencia concretamente para los actos de apertura en las licitaciones, los cuales serían susceptibles de ser enjuiciados cuando contengan decisiones sobre el fondo del asunto o puedan afectar los principios que deben regir la actividad contractual, como por ejemplo, cuando mediante dicho acto, en lugar de invitar a los interesados a que participen en el proceso de selección en condiciones de igualdad, se restringe de forma ilegal la participación, desconociéndose así los principios de transparencia e igualdad de oportunidades”.
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 14 de febrero de 2012, exp. 11001- 03-26-000-2010-0036-01(IJ). 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de julio de 2010, Rad. 38.924. 15 Ver al respecto: Consejo de Estado, Sección Tercera – Sala Plena, sentencias de unificación del 3 de septiembre de 2020, exp. 42003 y, sentencia del 9 de mayo de 2024, exp. 53.962. 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 27 de abril de 2011, Rad. 16.763.
Radicado: 11000-03-26-000-2018-00041-00 (61279) Demandante: Procuraduría general de la Nación 6 se expidan en la actividad contractual o con ocasión de ella, salvo los de mero trámite, se motivarán en forma detallada. “En consonancia, el artículo 30 de la Ley 80 dispone que el jefe o representante de la entidad estatal ordenará la apertura de la licitación por medio de acto administrativo motivado.
Según esta postura, el acto de apertura no es un simple acto de trámite, pues es un acto motivado que define las bases mismas del proceso licitatorio: su objeto, los plazos y los sujetos a quienes se dirige. No procede, pues, acudir a las normas generales del CPACA que regulan los procedimientos y actuaciones de la función administrativa para definir la naturaleza del acto de apertura”17.
Ante un escenario tan variado, la Sala, respetuosa como es de las decisiones del pleno de la Corporación, acogerá el criterio bivalente, según el cual, en principio, el acto de apertura de la licitación es de trámite y, por ende, no pasible de control, pero, excepcionalmente, puede tornarse impugnable en dos eventos: i) cuando contengan decisiones sobre el fondo del asunto y, ii) cuando puedan afectar los principios que deben regir la actividad contractual.
En el caso sub judice, como la demanda de nulidad descansa sobre la posible afectación a los principios de transparencia, responsabilidad y selección objetiva que gobiernan la contratación pública, la Sala colige que se encuentra dentro de la segunda de las excepciones para que pueda efectuarse un examen sobre la legalidad de la Resolución No. 1164 del 21 de noviembre de 2017. 3.1.3.
Respecto a la oportunidad para presentar la demanda, si la Sala se atiene al carácter general del acto demandado y a la pretensión que buscar rebatir su juicio de validez a través del medio de control de simple nulidad, en principio, habría que decir, en consonancia con lo previsto en el artículo 164, numeral 1, literal a) del CPACA que no existe un término específico para impetrar la demanda; sin embargo, como el acto atacado en juicio de lesividad es de aquellos previos a la celebración de un contrato, el término para interponer la demanda es el previsto en el artículo 164, numeral 2, literal c) del CPACA, esto es, de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a la publicación de la Resolución No. 1164 del 21 de noviembre de 201718, cuya validez se discute, y que fue publicada el mismo día de su expedición. Así, la demanda podía incoarse hasta el 22 de marzo de 2018 y comoquiera que se presentó ese día19, resulta ostensible que lo fue en tiempo. 3.1.3.
Como el medio de control de simple nulidad se encamina a la guarda objetiva del ordenamiento, esto es, a controlar la mera legalidad del acto, en este caso, con un cometido de salvaguarda por el objeto y los fines de la contratación pública, cualquier persona puede interponerlo ─art. 137 del CPACA─, a lo que se añade el interés que le asiste a la Procuraduría General de la Nación para impetrar contra su propio acto la acción de lesividad, en tanto fue la entidad que promovió la apertura del proceso de licitación No. 07 de 2017. 3.2.
Identificación de la controversia 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Auto de ponente del 8 de agosto de 2023, exp. 67774. 18 Documento que, aunque se anunció en el acápite de pruebas como incluido en el CD allegado junto a la demanda, en la revisión detallada de los archivos de ese medio magnético lo único que se encuentra es el acta de apertura de la licitación, pero no la mentada Resolución 1164 de 2017.
Con todo, como dicha resolución se encuentra publicada en el portal del Secop y en el portal web de la Procuraduría General de la Nación, dominios que son de acceso público y que se constituyen en una fuente confiable, la Sala entiende que puede acceder de forma directa a su consulta, pues de conformidad con los artículos 243 y 244 del CGP, aplicables por vía remisiva ─art. 211 del CPACA─, se trata de documentos auténticos de los cuales se tiene certeza de quien los elabora. 19 Cfr. sello de radicación del 22 de marzo de 2018, visible a folio 1 del cuaderno principal.
Radicado: 11000-03-26-000-2018-00041-00 (61279) Demandante: Procuraduría general de la Nación 7 3.2.1. De acuerdo con los cargos de nulidad enrostrados en la demanda, sobre los que se traza el marco de juzgamiento del presente caso, la Sala dará respuesta a los siguientes problemas jurídicos: 3.2.3.1. ¿La Resolución No. 1164 del 21 de noviembre de 2017, expedida por la Procuraduría General de la Nación para dar apertura al proceso de Licitación No. 07 de 2017, infringió los principios de transparencia, responsabilidad y selección objetiva en la contratación pública, al permitir que el único de los oferentes que resultó habilitado suministrara previamente información para determinar las especificaciones técnicas de los equipos que iban a ser adquiridos? 3.2.3.2.
¿ La Resolución No. 1164 del 21 de noviembre de 2017, expedida por la Procuraduría General de la Nación para dar apertura al proceso de Licitación No. 07 de 2017, infringió el deber de igualdad respecto de todos los interesados e impidió que todos los oferentes concurrieran en condiciones semejantes, sobre idénticas bases técnicas y con el mismo tiempo para elaborar la oferta? 3.3.
Análisis de la Sala 3.3.1. Cargo de nulidad por infracción a los principios de transparencia, responsabilidad y selección objetiva – Primer problema jurídico Aduce la parte demandante que la Resolución 1164 del 21 de noviembre de 2017 que dio apertura al proceso de licitación No. 07 de 2017 quebrantó los principios de transparencia, responsabilidad y selección objetiva que rigen la contratación pública, como quiera que: i) permitió la participación e injerencia de uno de los oferentes en la determinación de las especificaciones técnicas de los elementos que iban a ser adquiridos por la entidad, pues AINECOL aportó concepto sobre la ubicación, los componentes y calidades de los aires acondicionados, intromisión que lo ubicó en una posición privilegiada a tal punto que fue el único oferente habilitado; ii) al margen de la buena fe que debe presumirse, tal injerencia contravino la objetividad, neutralidad y claridad de las reglas o condiciones impuestas para la presentación de ofertas; iii) tal participación del oferente vició el procedimiento de selección objetiva y puso al oferente AINECOL en la posibilidad de direccionar el proceso de selección. Tales cuestionamientos contravienen las previsiones normativas de los artículos 24, numeral 5° literal b), artículo 26 numeral 3° y, artículo 29 de la Ley 80 de 1993.
Uno de los argumentos del cargo se diferirá para ser estudiado cuando se aborde la posible infracción al deber de igualdad, específicamente el que alude a la posición privilegiada que pudo representar para ANEICOL el hecho de haber conocido de antemano algunos aspectos de las especificaciones técnicas, porque suministró la información que sirvió de base.
Así mismo, denota la Sala que, en lo que atañe al principio de selección objetiva, se invocó una norma que ya no se encontraba vigente para cuando se interpuso la demanda ─artículo 29 de la Ley 80 de 1993; esto, en principio, puede desatender las exigencias que, respecto del medio de control de simple nulidad establece el artículo 162 del CPACA, en sus numerales 2° y 4°, referidos a que el demandante debe indicar lo que pretende, expresado con precisión y claridad y las normas violadas y el concepto de la violación, es decir, la explicación de los motivos jurídicos por los cuales el acto acusado se contrapone a los mandatos superiores; sin embargo, a guisa del Radicado: 11000-03-26-000-2018-00041-00 (61279) Demandante: Procuraduría general de la Nación 8 carácter universal y la legitimación abierta que le es propia al medio de control de simple nulidad, incurriría la Sala en un exceso de formalismo al no suplir la norma que perdió vigencia por aquella otra que le hubiere sustituido, como ocurre en el presente caso, en el que el principio de selección objetiva fue reintroducido en el ordenamiento por el artículo 5° de la Ley 1150 de 2007.
Esto, si se tiene en cuenta que la jurisprudencia ha admitido que20, en el estricto marco del juicio de los actos administrativos, el juzgador debe efectuar la interpretación conjunta de la demanda, con el propósito de hacerla inteligible y procurar la decisión de fondo en la cual prevalezca el derecho sustancial21. Bajo esa consideración, la Sala procederá a realizar el análisis de validez que se discute en la demanda, para lo cual recapitulará los aspectos relevantes del proceso licitatorio No. 07 de 2017, contenidos en los documentos obrantes en el CD allegado junto a la demanda, los cuales valorará bajo el entendido que se trata de documentos públicos, cuya autenticidad se presume, en los términos de los artículos 243 y 244 del CGP, aplicables por vía remisiva ─art. 211 del CPACA─.
De dichos documentos, para lo que aquí interesa, se extrae lo siguiente: 3.3.1.1. El 31 de octubre de 2017, la Procuraduría General de la Nación realizó y publicó aviso de convocatoria para la Licitación Pública No. 07 de 2017, cuyo objeto consistía en: “Seleccionar al oferente que suministre, instale, configure y ponga en funcionamiento los sistemas de aire acondicionado de refrigerante variable en las sedes de la Procuraduría de Cartagena, Barranquilla, Santa Marta, Riohacha y Valledupar, del mismo modo que, los equipos de aire acondicionado tipo mini Split en las sedes de la Procuraduría a nivel nacional”. 3.3.1.2.
Ese mismo día, también fue publicado el proyecto de pliego de condiciones y los estudios previos. En los estudios previos, para el ítem 7.1. referente al cálculo del presupuesto, se indicó que el Grupo de Inmuebles de la entidad, había invitado previamente a cotizar los valores unitarios de cada uno de los ítems que componían las actividades del contrato a las siguientes empresas: SERVIPÁRAMO, M & M ING., AIRECARIBE, CLIMATEC, CC AIRES S.A.S., REFRINORTE S.A.S. REFRISISTEMAS DEL CARIBE, AINECOL, CONTRONET.
Así mismo, que, respecto del suministro e instalación de aires acondicionados de refrigerante variable, habían obtenido respuesta de: AINECOL, INGETEC AMBIENTAL y CC AIRES y que, para el suministro e instalación de mini splits, respondieron: AINECOL, INGETEC AMBIENTAL y REFRISISTEMAS. Además, se destacó en el ítem 6.5 respecto del conocimiento de los cotizantes que, AINECOL contaba con una experiencia de 26 años. 3.3.1.3.
El 21 de noviembre de 2017, mediante Resolución No. 1164 se dio apertura a la Licitación Pública 07 de 2017 y se definió el cronograma en el que, entre otros, se estableció que ese mismo día se publicaría el pliego de condiciones y que el cierre de la licitación sería el 1 de diciembre de 2004, posteriormente modificado para el 4 de diciembre de 2017 ─Adenda No. 1─.
Dentro de los considerandos de dicha resolución, entre otros, se dijo: 15) Que debido al frecuente reporte de fallas, las reiteradas intervenciones de mantenimiento correctivo, además de que el sistema ya se encuentra en estado de obsolescencia y sus repuestos son de difícil adquisición, la División Administrativa, a partir de los reportes realizados en desarrollo del contrato 179-159-2017 ha 20 Cfr. CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección B. Sentencia del 29 de agosto de 2016. Rad. 27001-12-33-1000-2005-00361-01(34097). Aptados. 19 a 19.2. 21 Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera – Subsección B, sentencia del 29 de agosto de 2016. Rad. 27001- 12-33-1000-2005-00361-01 (34097) Aptados. 1 a 19.2. Radicado: 11000-03-26-000-2018-00041-00 (61279) Demandante: Procuraduría general de la Nación 9 detectado que es preciso reemplazar estos equipos por unos nuevos, con el fin de suplir las necesidades en materia de confort térmico para las sedes.
(…). 3.3.1.4. El pliego de condiciones de la Licitación Pública No. 7 de 2007se publicó el 21 de noviembre de 2017. Como requisitos habilitantes se previó: “las capacidades jurídicas, financieras y organizacional, condiciones de experiencia y el cumplimiento de las condiciones técnicas mínimas para contratar. En el numeral 4.2 de las Especificaciones técnicas, se remitió al Anexo No. 5. 3.3.1.4.1.
En el anexo No. 5 de “Especificaciones Técnicas”, para los equipos de aire acondicionado, en el numeral 1.2 de Fichas Técnicas, además de las características de cada equipo, se exigió “certificado AHRI” y, en el numeral 1.3 de Requerimientos Técnicos se indicó: “Así mismo, el proponente deberá adjuntar la certificación AHRI de cada uno de los equipos ofrecidos”. 3.3.1.5.
El 4 de diciembre de 2017 se realizó el acta de cierre de licitación y se dejó constancia de la participación de los siguientes oferentes: Iconar Ltda.; Climatiza EU, Unión Temporal Aires 2017, AINECOL S.A.S., TECSAI Ingeniería S.A.S., UT Acondicionemos y, Armatodo Servicios y Montajes S.A.S. 3.3.1.6. El 11 de diciembre de 2017 se publicó el informe consolidado de la verificación y evaluación de los requisitos habilitantes, que arrojó como único habilitado a ANEICOL S.A.S. y, en el componente de Especificaciones Técnicas fue el único habilitado. 3.3.1.7.
El 18 de diciembre de 2017 Armatodo Servicios y Montajes S.A.S. formuló escrito de observaciones a la evaluación y observaciones generales al proceso de licitación y puso de presente las que consideró irregularidades violatorias de los principios de la contratación. Con tal fin, expuso: 1. Según las últimas contrataciones realizadas por la Procuraduría tanto de instalación de aires acondicionados como de obra en donde se incluía la instalación de sistemas de acondicionamiento de aire, en ninguno de estos procesos se exigió dicho requisito, guiando al proceso a violar la igualdad entre los oferentes y entre las marcas que se encuentran en el mercado que a pesar que no cumplen con la disposición AHRI son marcas de mucho reconocimiento a nivel mundial y que sus equipos cumplen con todos los estándares de calidad que requiere la entidad para garantizar el buen funcionamiento, eficiencia, durabilidad, garantía, soporte técnico, servicio postventa y respaldo del fabricante de estos.
Además, ni en el estudio previo ni en el pliego de condiciones la entidad brinda una justificación del por qué se solicita dicha certificación, lo anterior violando claramente la objetividad, neutralidad y claridad, aspectos fundamentales para conservar el principio de la transparencia. (…). Además de lo anterior también invade de una gran suspicacia al proceso la razón que si bien la entidad no tiene el personal idóneo para realizar un estudio de tal magnitud [refiriéndose a los estudios previos] (violando el principio de planeación y omitiendo el deber de la planeación), esta sí pudo haber considerado la asesoría de la empresa AINECOL para la realización de estos, ya que dentro de nuestra investigación pudimos constatar que actualmente AINECOL es el contratista que en este momento está llevando a cabo el contrato de mantenimiento preventivo y correctivo de equipos de aire acondicionado a nivel nacional, por medio del contrato 179-059-2017. propiciando esto y argumentando mucho más la violación del principio de transparencia, en el sentido que dicha empresa hasta el momento es la única empresa habilitada (falta de pluralidad), pudo haber obtenido posible Radicado: 11000-03-26-000-2018-00041-00 (61279) Demandante: Procuraduría general de la Nación 10 conocimiento de las condiciones iniciales del proceso (falta de igualdad), y claramente se puede demostrar un posible direccionamiento de las condiciones generales tanto en los estudios previos, anexo de especificaciones técnicas y al final afectando en general las condiciones del Pliego de condiciones definitivo.
(…). 3.3.1.8. El 26 de diciembre de 2017, mediante oficio G.I. 0466, el Comité Técnico Verificador del Grupo Inmuebles dio respuesta a las observaciones presentadas por las firmas SICCON Ingenieros, la Unión Temporal Aires 2017, AINECOL S.A.S., Armatodo Servicios y Montajes. Respecto de ésta última el Comité respondió: No se acepta la observación y se aclara (…) que en los plazos establecidos por la entidad durante el proceso de licitación, no se presentó ninguna observación en relación con la certificación AHRI solicitada para los equipos.
Adicionalmente a lo anterior, esta se solicita teniendo en cuenta que los equipos que cuentan con la certificación cumplen con unos estándares de tasa de capacidad de enfriamiento y eficiencia energética (…) que el permiten a la entidad contar con equipos eficientes. Por otra parte y como se observa a continuación, cerca de 80 marcas cuentan con certificación AHRI para equipos tipo mini Split (…) y 20 arcas para equipos de aire acondicionado de refrigerante variable.
(…). Por otra parte, para la elaboración de los estudios previos de la licitación se tuvo en cuenta y como base lo siguiente: (…). La experiencia que la entidad adquirió en la compra e instalación de equipos de aire acondicionado de refrigerante variable (…) según contratos No. 179-028-2015 y 179-100-2015 respectivamente. Cotizaciones recibidas por los coordinadores administrativos de algunos departamentos (…) con el fin de establecer la necesidad particular en relación con el tema.
(…). Los diagnósticos y reportes del estado actual de los equipos de aire acondicionado a nivel nacional elaborados por la empresa ANEICOL en desarrollo del contrato 179-059-2017, cuyo objeto es el mantenimiento preventivo y correctivo de dichos equipos, en donde se corrobora la necesidad de cambio ( ) situación que fue señalada en los mismos estudios previos del presente proceso.
( ) Así las cosas, cuando se inició la elaboración de los estudios previos, la entidad ya contaba con una serie de documentación y una base de datos de especificaciones técnicas que en conjunto con las necesidades y reportes permitieron estructurar el proceso desde todos sus componentes. 3.3.1.9. El 27 de diciembre de 2017, la Junta de Licitaciones y Adquisiciones de la Procuraduría General de la Nación, en audiencia, expuso las razones por las cuales consideraba pertinente revocar el acto de apertura de la licitación, pues se concluyó que “las especificaciones técnicas de los equipos se elaboraron con base en las que se elaboraron para el proceso celebrado por la entidad para la adquisición de aires acondicionados en 2014, no obstante, la empresa AAINECOL en virtud del contrato de mantenimiento celebrado en la presente vigencia y las visitas realizadas a los diferentes inmuebles indicó la posible ubicación de las unidades condensadoras, manejadoras y sus componentes (…)”.
En vista de ello decidió suspender la audiencia y darle plazo a ANEICOL hasta el 29 de diciembre de 2017 para que manifestara por escrito su consentimiento para la revocación. 3.3.1.10. El 29 de diciembre de 2017, se reanudó la audiencia y se dio lectura al escrito de AINECOL en el que insistió que estaban dadas las condiciones para adjudicar y por eso no consentían la decisión de revocación. Ante esto, la Procuraduría, atendiendo a que existían “visos serios de duda frente a la intervención en las etapas previas y la elaboración de los pliegos desde el punto de vista técnico”; decidió no adjudicar el contrato, reiteró su postura de revocar la Resolución 1164 del 21 de noviembre de 2017 Radicado: 11000-03-26-000-2018-00041-00 (61279) Demandante: Procuraduría general de la Nación 11 y, en tanto consideró que no podía hacerlo unilateralmente por la falta de consentimiento del oferente habilitado, anunció que acudiría a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para ventilar judicialmente su pretensión de revocación. Historiado el panorama fáctico y probatorio, al punto, valga decir que sobre el tema específico de la necesidad de obtener el consentimiento para la revocación del acto de apertura de una licitación, esta Corporación reflexionó sobre las razones por las cuales es jurídicamente viable revocar unilateralmente y sin consentimiento dicho acto, bajo el entendido que hasta antes de la adjudicación los oferentes cuentan con expectativas, pero no con un derecho cierto y tales expectativas no desdicen el carácter general de la decisión de apertura de licitación. En sustento de tal postura se expuso: 108.
Así, la presentación de las propuestas e incluso la emisión del informe de evaluación no muta ni transforma el carácter general que ostenta el acto de apertura del proceso de selección, pues quien concurre al llamado a presentar una propuesta o manifestar interés en presentarla, a sabiendas, reconoce que de por medio está la realización de los fines de la contratación esperada, sin poder esgrimir expectativa alguna que se oponga a esa realización del interés general derivada de su participación y el cumplimiento de los requisitos que le hagan merecedor de una determinación definitiva, todo lo anterior, atado a la constatación permanente de los principios que rigen la actuación administrativa precontractual. 109.El hecho de que con el desarrollo de las etapas que caracterizan al proceso de licitación pública se concrete una expectativa a favor de quien fue calificado como el mejor proponente no convierte al acto de apertura en un acto de contenido particular y concreto, pues ello equivaldría a desconocer la propia naturaleza de esa decisión de la Administración y aceptar que el avance propio del proceso de selección se proyecta y modifica dicho acto (…). 110.
(…), ante la ratificación del carácter general del acto de apertura, se torna evidente que la Administración no está condicionada a obtener el consentimiento previo y expreso de los proponentes o del mejor proponente para revocarlo; además, la revocabilidad procede por cuanto es primordial y tiene preferencia la constatación del interés de la contratación, que no es otro que la garantía de las necesidades públicas frente a las expectativas negociales que nacieron respecto de los proponentes22.
Sobre la base de tales pautas la Procuraduría General de la Nación no estaba obligada a obtener el consentimiento de AINECOL para la revocación de la Resolución 1164 del 21 de noviembre de 2017; sin embargo, el hecho de que no hubiera procedido en ese sentido no impide que tal acto pueda ser objeto de control judicial, como tampoco impide que la Sala aborde el estudio que sobre el particular le concierne.
Como de lo que se trata es de revisar si la Resolución 1164 del 21 de noviembre de 2017 trasgredió o no los principios de la contratación estatal que tienen que ver con el deber de transparencia, responsabilidad y selección objetiva, conviene memorar, como ya lo ha dicho la jurisprudencia de la Corporación, que la transparencia de un proceso licitatorio busca “dotar de pulcritud y claridad a las actuaciones de la Administración, descartando así todas aquellas conductas que resultan opacas, ensombrecidas, clandestinas u ocultas y por tanto, ajenas al interés público y a los fines de la contratación de los entes estatales”23, principio que es neural en el proceso de selección 22 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 2 de julio de 2021, exp. 58.372. 23 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de agosto de 2007, exp. 15324.
Radicado: 11000-03-26-000-2018-00041-00 (61279) Demandante: Procuraduría general de la Nación 12 de contratistas y que, por su trascendencia, tiene vasos comunicantes con otros principios de la contratación, como el de la selección objetiva y la igualdad. Por antonomasia, toda circunstancia que pueda macular el deber de transparencia y que, a su vez, afecte la escogencia objetiva del contratista, tiene la capacidad de alterar el presupuesto de validez del acto de apertura de una licitación, siempre y cuando del contenido de aquella pueda desprenderse el vicio, o cuando desde los documentos previos en que se sustenta se logre advertir la trasgresión. Con independencia de que los estudios previos no tengan la connotación de acto administrativo24, es innegable que le prestan un soporte a la administración al momento de definirse por abrir o no un proceso de licitación, al punto mismo que, como ocurre en el presente caso, hacen parte de la motivación que llevó a la Procuraduría General de la Nación a dar inicio a la Licitación No. 07 de 2017.
En efecto, tal como se pudo corroborar, desde los estudios previos se le permitió a AINECOL inmiscuirse en la información que serviría de base para estructurar la licitación, pues, con el fin de determinar el presupuesto se le solicitó cotización de los distintos componentes que conformarían la requisición de elementos para sistemas de aire acondicionado en sus distintas sedes ─hecho 3.3.1.2.─ y, en los argumentos que motivaron la expedición de la Resolución 1164 del 21 de noviembre de 2017, se indicó que una de las fuentes para identificar la necesidad de reemplazar los equipos de aire acondicionado provino de la ejecución del contrato 179-159-2017 ─hecho 3.3.1.3.─, instrumento que, se sabe, por lo expuesto en el acta de audiencia del 29 de diciembre de 2017, que quien fungía como contratista de éste era ANEICOL ─hecho 3.3.1.8.─.
Es decir, que la posible injerencia de AINECOL en la Resolución 1164 del 21 de noviembre de 2017 no se contrae solamente a la observación que al respecto hiciera otro de los proponentes ─Armatodo Servicios y Montajes S.A.S.─, sino que es un hecho documentado por la misma Procuraduría, según se extrae de las pruebas. Al margen de que los medios de convicción obrantes, por fuera de lo ya expuesto no ofrezcan más detalles sobre la forma precisa en que se produjo esa injerencia, con lo demostrado es suficiente para advertir el compromiso que se cernía sobre el principio de transparencia. Así las cosas, para afectar el principio de transparencia no se requiere certeza sobre el grado de incidencia que ese conocimiento previo que obtuvo ANEICOL durante las gestiones anteriores a la apertura de la licitación haya llegado a tener para que se convirtiera en único oferente habilitado, con el máximo de puntuación posible, sino que resulta suficiente saber que esa circunstancia ensombreció el proceso, a tal punto que los demás oferentes y, en particular, Armatodo Servicios y Montajes S.A.S., hayan tenido una lectura suspicaz de ese acontecimiento.
Si bien no ha de sorprender el hecho de que en un proceso de licitación los oferentes que no sobrepasen el proceso de evaluación eleven el sentido crítico a niveles inusitados de malicia, lo cierto es que en el presente asunto se abonó el terreno para que esas suposiciones no fueran desdeñables, aspecto que, a todas luces, pone de presente el quebranto al principio de transparencia que se erige como una cortapisa, precisamente, a todos los escenarios de conjetura que suelen aparecer en los procesos de licitación; y es deber de las entidades evitar y conjurar los estadios de duda que afecten el proceso, asunto que en este caso, por las circunstancias particulares ya advertidas, era de difícil enmienda en las subsiguientes etapas del proceso precontractual y, por el contrario, lo que se obtuvo fue un gravamen adicional de 24 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 7 de septiembre de 2023, exp. 52923.
Radicado: 11000-03-26-000-2018-00041-00 (61279) Demandante: Procuraduría general de la Nación 13 desconfianza cuando posteriormente se impuso un requisito técnico ─certificación AHRI─ que sin ningún problema pudo suplir ANEICOL. En ese orden, las pruebas demuestran que la Resolución 1164 del 21 de noviembre de 2011 se afectó en su legalidad por cuanto dio inicio a un proceso de licitación que, desde sus albores, no fue garante del principio de transparencia y, por ende, también afectó la selección objetiva que se buscaba con dicho proceso, principios estos en que debe fundarse todo proceso de licitación pública conforme lo prescriben los artículos 24 de la Ley 80 de 1993 y 5° de la Ley 1150 de 2007.
En consecuencia, esta sola constatación basta para que se declare la nulidad del acto acusado, sin que sea necesario el estudio por separado de la afectación al derecho a la igualdad, pues, una de las características de la falta de transparencia es que sus efectos se vierten sobre otros principios como el de la igualdad. En relación con el principio de igualdad, debe decirse que no es menester que se encuentre probado que, efectivamente, ANEICOL haya tomado partido de la ventaja que le procuró conocer de primera mano las necesidades y los costos de la licitación, sino que el solo hecho de que haya existido esa posibilidad puso en situación de desigualdad a los demás oferentes.
Finalmente, la Sala no se pronunciará respecto a la afectación al principio de responsabilidad, pues los argumentos de la demanda, en este punto, se hicieron consistir en que ANEICOL, en su condición de contratista del contrato 179-159-2017, se extralimitó porque al participar en la confección de los estudios previos de la licitación No. 07 de 2017, desplegó actividades por fuera del contrato que tenía para entonces con la Procuraduría General de la Nación. Como aquí no se está juzgando la legalidad de dicho contrato, ninguna consideración sobre ese aspecto le concierne a la Sala.
Este mismo razonamiento abarca los cargos por violación a la moralidad y la buena fe que se predicaron de la calidad de AINECOL como contratista. Establecido lo anterior, huelga decir que, aun cuando a estas alturas el acto administrativo enjuiciado ya ha perdido su ejecutoria, pues luego de que la Procuraduría decidió no adjudicar la licitación No. 07 de 2017 se desvaneció todo efecto útil que hubiera podido producir la apertura de dicho proceso, aunado a que ya transcurrió el tiempo necesario para su pérdida de ejecutoria ─artículo 91.3 del CPACA─, lo cierto es que estas consecuencias que inciden en la eficacia del acto administrativo, no lo hacen sobre su existencia y validez, que perviven, a menos que se den las condiciones, como están dadas, para que a través del instituto de la nulidad sea retirado del ordenamiento jurídico.
De ahí que la carencia de efectos de la Resolución 1164 del 21 de noviembre de 2017, no constituye un motivo para dejar de estudiar su legalidad, tal como ya se hizo y a cuyo efecto se encontró que dicho acto se produjo con infracción de las normas en que debía fundarse, concretamente aquellas que regulan los procesos licitatorios en función de los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad.
Corolario de lo expuesto, es que, al encontrarse probada la afectación a los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad que rigen la actividad contractual del Estado, se accederá a la pretensión declarativa de la demanda y, en consecuencia, se declarará la nulidad de la Resolución No. 1164 del 21 de noviembre de 2017 de la Procuraduría General de la Nación, proferida dentro del proceso licitatorio 07 de 2017.
Radicado: 11000-03-26-000-2018-00041-00 (61279) Demandante: Procuraduría general de la Nación 14 V. COSTAS El artículo 188 del CPACA dispone que, “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
En el presente asunto debe indicarse que, además de que la demandante vino en a la parte vencida en el proceso, aquella resultaría nugatoria si se tiene en cuenta que en la Procuraduría General de la Nación confluyen las calidades de demandante y demandada. En consecuencia, la Sala se abstendrá de condenar en costas. VI. ACEPTACIÓN DE RENUNCIA La abogada YALETH SEVIGNE MANYOMA LEUDO, identificada con cédula de ciudadanía No. 1.130.599.387 y T.P. 190.830, quien venía actuando en condición de apoderada judicial de la Procuraduría General de la Nación presentó renuncia al poder 25 y allegó la respectiva comunicación que le hizo llegar a su poderdante26.
Comoquiera que se cumplen los requisitos previstos en el artículo 76 del CGP y está probado el conocimiento que al respecto tiene el mandante, se aceptará la renuncia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR fundado el impedimento presentado por el magistrado Nicolás Yepes Corrales y, en consecuencia, aceptar su apartamiento del caso.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la Resolución 1164 del 21 de noviembre de 2017 proferida por la Procuraduría General de la Nación dentro del proceso de Licitación Pública No. 07 de 2017.
TERCERO: ACEPTAR la renuncia presentada por la abogada YALETH SEVIGNE MANYOMA LEUDO, identificada con cédula de ciudadanía No. 1.130.599.387 y T.P. 190.830, al poder que le fue conferido por la Procuraduría General de la Nación.
TERCERO: Sin condena en costas. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente VF BRC*/ 25 Índice 53 de SAMAI, certificado No. 2FB9F53C29B7948A BE73B02FD8D8028E 7BD9BE2CA1AB0E30 EE27CA150EFE7114. Anotación del 10/11/2021. 26 Índice 53 de SAMAI. Certificado.
CCDA1710710B925C 9BB79C07A9CF8117 4C7E5A285B1BBAC7 1AF565F0F44627AB