Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., nueve (09) de junio de dos mil veintitrés (2023). Radicado número: 11001-03-15-000-2023-00977-01 Accionante: Leidy Julieth Giraldo Cano Accionados: Consejo Superior de la Judicatura y Universidad de Nacional de Colombia. Referencia: Acción de tutela Tema. Acción de tutela contra actos administrativos.

Subtema 1. Requisitos de procedibilidad. Subtema 2. Improcedencia de la acción/subsidiariedad. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación que presentó Leidy Julieth Giraldo Cano en contra de la sentencia de tutela del 23 de marzo de 2023, que profirió la Sección Quinta de esta Corporación.

ANTECEDENTES Solicitud de tutela Leidy Julieth Giraldo Cano ejerció acción de tutela para deprecar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de petición y de acceso a cargos públicos, que consideró vulnerados por el Consejo Superior de la Judicatura, Unidad de Carrera Administrativa con ocasión de la Resolución CJR23-0028 del 16 de enero de 2023 por medio de la que, resolvió el recurso de reposición que interpuso en contra de la Resolución CJR22-0351 del 1 de septiembre de 2022 mediante la que se publicaron los resultados de la prueba de aptitudes y conocimientos correspondientes al concurso de la provisión del cargo de Juez Penal Municipal de la Rama Judicial para la Convocatoria 27. 1.2.

Hechos probados Conforme a las pruebas allegadas al expediente de la referencia y lo narrado por la parte accionante en el escrito de tutela, la Sala resume los siguientes: 1.2.1. El Consejo Superior de la Judicatura expidió el Acuerdo PCSJA18-11077 del 16 de agosto de 2018, en el que organizó la Convocatoria 27 para proveer cargos de funcionarios de la Rama Judicial, compuesto por las siguientes etapas: (i) fase I – prueba de aptitudes y conocimientos, (ii) fase II – verificación de requisitos mínimos y (iii) fase III – curso de formación judicial inicial. 1.2.2.

La señora Leidy Julieth Giraldo Cano se inscribió al concurso para el cargo de Juez Penal Municipal por lo que, presentó las pruebas correspondientes el 24 de julio de 2022. 1.2.3. El Consejo Superior de la Judicatura, Unidad de Administración de Carrera Judicial mediante Resolución CJR22-0351 del 1 de septiembre de 2022 publicó los resultados de la prueba supletoria de aptitudes y conocimientos correspondientes al concurso de méritos para la provisión de cargos de funcionarios de la Rama Judicial.

La señora Leidy Julieth Giraldo Cano obtuvo un puntaje de 795,56. 1.2.4. Inconforme con el resultado interpuso recurso de reposición el 12 de septiembre de 2022 y solicitó ser citada para asistir a la jornada de exhibición del cuadernillo que contenía las respuestas de la prueba de conocimiento que presentó. 1.2.5. El 30 de octubre de 2022 se llevó a cabo la jornada de exhibición de los cuadernillos correspondientes a las pruebas de conocimiento aplicadas, luego le fue concedido a la actora un término de 10 días para sustentar el recurso de reposición. El 15 de noviembre de 2022 la señora Giraldo Cano sustentó el recurso y cuestionó la valoración de las preguntas 53, 84 y el yerro en la opción de respuesta según el formato de claves para la pregunta 122. 1.2.6.

El Consejo Superior de la Judicatura, Unidad de Carrera Judicial mediante Resolución CJR23-0028 del 16 de enero de 2023 resolvió de forma colectiva los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución CJR22-0351 del 1 de septiembre de 2022 en la que, confirmó las decisiones dictadas en el mencionado acto administrativo y, en consecuencia, decidió no reponer los puntajes obtenidos por los recurrentes relacionados en el “Anexo 1” para el cargo de juez penal municipal.

De la Resolución CJR23-0028 del 16 de enero de 2023, también hacen parte integral el “Anexo 1: Listado de recurrentes y pretensiones por tema” y el “Anexo 2: Listado de recurrentes y respuesta a las objeciones planteadas respecto de las preguntas de aptitudes y conocimientos generales y específicas para el cargo de Juez Penal Municipal”, este último expedido por la Universidad Nacional de Colombia. 1.3.

Pretensiones y argumentos de la solicitud de tutela 1.3.1. Julieth Giraldo Cano en su escrito de tutela pidió: “PRIMERA: Amparar mis derechos fundamentales invocados, vulnerados por el Consejo Superior de la Judicatura y la Universidad Nacional de Colombia, en consecuencia, SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO la Resolución CJR23-0028 del 16 de enero de 2023, mediante la cual resolvió los recursos interpuestos frente a “los resultados de la prueba de aptitudes y conocimientos, correspondientes al concurso de méritos para la provisión del cargo de Juez Penal Municipal de la Rama Judicial”, su ANEXO 2, emitidos, en su orden por el Consejo Superior de la Judicatura y Universidad Nacional de Colombia, así como todas las actuaciones que dependan de los mismos, inclusive, la ventilación de requisitos mínimos para el citado cargo y las actuaciones posteriores, y en su lugar, TERCERO: ORDENAR al Consejo Superior de la Judicatura y la Universidad Nacional de Colombia, rehaga la actuación indebidamente surtida, RESOLVIENDO de manera motivada el recurso interpuesto por la suscrita, frente al resultado de la prueba de aptitudes y conocimientos, expresando de forma clara, concreta y coherente, las razones por las cuales, las opciones de respuesta elegidas en las preguntas impugnadas son o no correctas, para lo cual, habrá de considerar mi argumentación y en el evento de ser acogida mi pretensión proceder a la corrección del puntaje asignado y en consecuencia admitirme en la siguiente fase del concurso.”.

Como medida provisional solicitó ordenar al Consejo Superior de la Judicatura, Unidad de Administración de Carrera Judicial que “proceda a disponer hasta la resolución en el fondo de esta acción de tutela, la suspensión de los efectos de la Resolución CJR23-0028 de 16 de enero de 2023, (…) que confirmó la Resolución CJR22- 0351 de 1° de septiembre de 2022, y las actuaciones posteriores que de esos actos dependan, inclusive, la verificación de requisitos mínimos para el citado cargo y la realización del “curso de formación judicial”, para ese grupo de aspirantes.”.

Por otro lado, solicitó como prueba: “(…) oficiar al Consejo Superior de la Judicatura y a la Universidad Nacional de Colombia, ordenando levantar la reserva que aducen pesa sobre la prueba de aptitudes y conocimientos realizada el 24 de julio de 2022, para que les suministren la reproducción de la cartilla de preguntas y la hoja de respuestas del examen que me correspondió, a efectos de corroborar lo expuesto en el escrito de demanda.”. 1.3.2.

La accionante Leidy Julieth Giraldo Cano adujo que, las autoridades cuestionadas vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, de petición, al debido proceso administrativo y de acceso a cargos públicos en la medida que la Resolución CJR23-0028 del 16 de enero de 2023 que confirmó la Resolución CJR22-0351 del 1 de septiembre de 2022 mediante la que fueron publicados los resultados de la prueba de aptitudes y conocimientos para la provisión del cargo de Juez Penal Municipal de la Rama Judicial, fue dictada sin considerar los cuestionamientos y argumentos que expuso como fundamento del recurso de reposición. Sostuvo que, si bien las autoridades cuestionadas para resolver el recurso de reposición sustentaron sus argumentos en el “Anexo 2”, expedido por la Universidad Nacional en el que se relacionaban cada una de las preguntas objetadas por los recurrentes indicando su pertinencia, la justificación de la clave asignada y la razón de las opciones de respuestas no válidas, lo cierto era que, tal información no dio respuesta a las preguntas que fueron enunciadas en el recurso.

Agregó que, las razones expuestas por la Universidad Nacional respecto de la justificación de las respuestas correctas frente a determinadas preguntas y la pertinencia de aquellas, no fueron suficientes, especialmente las preguntas números 53 y 84, dado que — a su juicio—, podían tener más de una respuesta posible, y con relación a la pregunta numero 122 manifestó su inconformidad por la manera en que fue formulada.

Expuso que, de conformidad con lo manifestado por la Corte Constitucional las autoridades cuestionadas faltaron a su deber de “dar razón plena del proceso lógico y jurídico que ha determinado la decisión”, y en ese orden sostuvo que su solicitud cumple los requisitos de procedibilidad en la medida que satisface el presupuesto de inmediatez, no le es exigible el requisito de subsidiariedad al ser necesaria la protección de sus garantías fundamentales y que no proceden recursos contra el acto administrativo cuestionado.

Finamente adujo que, con ocasión de la ya referida resolución fueron vulneradas sus garantías fundamentales “no debiendo exigírseme la carga desproporcionada de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para rebatir la conducta del Consejo Superior de la Judicatura y la UNAL, ya que, además de la congestión judicial latente, la carencia de recursos económicos para solventar un litigio de ese tipo sin menoscabo de mi propia subsistencia, en el lapso transcurrido, entre la proposición de una demanda de esa naturaleza, la petición de una cautela suspensiva y su resolución, ya se habrá consumado el daño, el perjuicio irremediable que afronto, en tanto, para entonces, e incluso para el momento de decisión de la posible impugnación de este resguardo, ya se habrán descorrido etapas del concurso que consolidarían situaciones jurídicas como lo son la admisión, revisión de requisitos, curso de formación judicial y emisión de las listas de elegibles, cuya suspensión y/o retrotraerlas significarían no solo un detrimento patrimonial para el Estado sino también la afectación a las garantías de los demás concursantes que, al igual que yo, no estamos llamados a soportar las consecuencias adversas del actuar negligente y arbitrario de las entidades demandadas.”. 1.4.

Trámite de tutela e intervenciones 1.4.1. La Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la solicitud de tutela por auto del 1 de marzo de 2023, vinculó en calidad de tercero con interés a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, decretó como pruebas los documentos aportados con la solicitud de amparo, solicitó a la Universidad Nacional de Colombia que informara sobre la existencia de la acción a todos los participantes de la Convocatoria 27 para el cargo de juez penal municipal de la Rama Judicial, ordenó notificaciones y suspender los términos hasta tanto se cumpliera lo dictado.

En el mismo proveído negó la medida provisional solicitada por la accionante por considerar por un lado que, debía realizarse un estudio de fondo respecto del caso conforme a las pruebas e intervenciones de los vinculados al trámite y por otro lado que, suspender el acto administrativo que resolvió la totalidad de recursos presentados contra la Resolución CJR22-0351 del 1 de septiembre de 2022, correspondientes al recurso de méritos para la provisión de cargo de juez penal municipal de la Rama Judicial, afectaría intereses y eventuales derechos fundamentales de sujetos que no conocían sobre la existencia de la acción constitucional. 1.4.2.

Surtidas las notificaciones, recibió respuesta de la Universidad Nacional de Colombia y el Consejo Superior de la Judicatura, Unidad de Administración de Carrera Judicial. 1.4.2.1. La Universidad Nacional de Colombia a través del director de la Unidad de Apoyo a la Gestión de Proyectos de la institución, realizó un recuento de los hechos y actuaciones relacionados con el trámite de la Convocatoria 27 y solicitó declarar improcedente la solicitud por carencia actual de objeto y por no cumplir los requisitos de procedibilidad de subsidiariedad e inmediatez.

En relación con la carencia actual de objeto adujo que, la institución universitaria ya había dado respuesta clara, completa y de fondo a todos los cuestionamientos y solicitudes enunciadas por la accionante en el recurso de reposición que interpuso. Agregó que, en el anexo 2 del referido acto administrativo, fue expuesta con detalle la justificación de cada opción de respuesta respecto de todas y cada una de las preguntas objetadas por la tutelante, por lo que las razones de inconformidad relacionadas en el escrito de tutela intentaban desestimar la estructura de algunos ítems de la prueba solo por estar en desacuerdo con su calificación. Respecto de la subsidiariedad afirmó que la tutela no era el mecanismo idóneo para objetar la legalidad de los actos administrativos enunciados, y tampoco allegó prueba o justificación de un perjuicio irremediable.

Explicó que la tutela fue interpuesta un mes y tres semanas después de la publicación del acto administrativo cuestionado, lo que, en todo caso excede el tiempo razonable para estimar la existencia de una violación de sus garantías fundamentales y en ese sentido la solicitud no cumple el requisito de inmediatez. Finalmente adujo que, la institución universitaria en calidad de consultor del concurso desarrolló su labor en los términos dispuestos por la ley y la reglamentación específica que regula el sistema especial de selección para los cargos requeridos particularmente en la Convocatoria 27 de 2018, garantizando el derecho al debido proceso de todos los aspirantes. 1.4.2.2.

La Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura a través de su directora manifestó que en el caso concreto se configuró la carencia actual de objeto por hechos superado, en la medida que las objeciones a las preguntas 53, 84 y 122 fueron resueltas en el numeral 35 de la Resolución CJR23-0028 del 16 de enero de 2023 y el anexo 2 “respuesta a objeciones”.

Al respecto aclaró que, en el mencionado acto administrativo fue enunciada la pertinencia de la pregunta y la clave asignada, así como, la justificación de las respuestas calificadas como no validas, por lo que, fueron atendidos de manera clara, completa y de fondo la totalidad de los cuestionamientos formulados por la parte recurrente, y en ese sentido es un asunto diferente la inconformidad con la respuesta.

Finalmente adujo que la acción de tutela no era el mecanismo idóneo para debatir la legalidad de actos administrativos. 1.4.3. La señora Leidy Julieth Cano Giraldo mediante memorial allegado al expediente de tutela reiteró su solicitud para “decretar como prueba que la Universidad Nacional de Colombia, levante la reserva que aducen pesa sobre mi prueba de aptitudes y conocimientos realizada el 24 de julio de 2022, para que les suministren la reproducción de la cartilla de preguntas y la hoja de respuestas del examen que me correspondió, a efectos de corroborar lo expuesto en el escrito de demanda”. 1.5.

Sentencia de primera instancia La Sección Quinta del Consejo de Estado mediante sentencia del 23 de marzo de 2023, negó la solicitud de amparo respecto del derecho de petición y la declaró improcedente en relación con la solicitud de dejar sin efecto la Resolución CJR23-0028 del 16 de enero de 2023 y su anexo 2, por no acreditar el requisito de subsidiariedad.

Respecto del derecho de petición consideró que las respuestas a las objeciones de la actora fueron debidamente atendidas por la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura en la Resolución CJR23-0028 del 16 de enero de 2023 y el anexo 2, en la medida en que dieron una respuesta de fondo y concreta a los cuestionamientos relacionados con las preguntas 53, 84 y 122 de la prueba de conocimiento para el cargo de juez penal municipal de la Rama Judicial, de conformidad con lo expuesto por la Universidad Nacional de Colombia en calidad de operador técnico y constructor de la prueba.

En relación con el derecho al debido proceso, igualdad y acceso a cargos públicos explicó que no estaba acreditado el requisito de subsidiariedad en la medida que las Resoluciones CJR22-0351 del 1 de septiembre de 2022 y CJR23-0028 del 16 de enero de 2023 que constituyen actos particulares y concretos, pueden ser controvertidos a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho dispuesto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 y también existe la posibilidad de solicitar medidas cautelares en los términos de los artículos 229 y 330 de la misma ley, lo que en todo caso, representa un mecanismo idóneo efectivo para la protección de los derechos fundamentales que puedan resultar afectados.

Por otro lado, respecto de la solicitud del decreto de pruebas enunciada por la parte accionante en el escrito de tutela y en memorial posterior, aclaró en primer lugar que, la accionante solicitó que se ordenara levantar la reserva legal respecto de las cartillas correspondientes a las pruebas de aptitudes y conocimientos que presentó por lo que, al ser negada la información invocando una reserva legal, podía insistir en su petición según lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 1437 de 2011 y por otro lado, que en el asunto de tutela bajo estudio “1) dicha prueba no es necesaria, y 2) que la señora Giraldo Cano tiene otros medios a su disposición a efectos de solicitar el levantamiento de la reserva legal de la prueba de aptitudes y conocimientos realizada el 24 de julio de 2022”. 1.6.

Impugnación La accionante presentó escrito de impugnación en el que manifestó su inconformidad con la sentencia dictada el 23 de marzo de 2023 por la Sección Quinta de esta Corporación, en los siguientes términos: En primer lugar reiteró que su solicitud estaba encaminada a la protección de sus garantías constitucionales vulneradas por el Consejo Superior de la Judicatura, Unidad Administrativa de Carrera Judicial y la Universidad Nacional de Colombia con ocasión de la Resolución CJR23-0028 del 16 de enero de 2023 y el Anexo 2 dictados en su orden por las mencionadas autoridades, por considerar que aquellos no resolvieron de manera congruente, clara y de fondo lo planteado en el recurso que interpuso en contra de la Resolución CJR22-0351 del 1 de septiembre de 2022 respecto de los resultados otorgados a la prueba que presentó para la Convocatoria 27 para proveer el cargo de Juez Penal Municipal, especialmente las inconformidades planteadas respecto de las preguntas 53, 84 y 122 del cuadernillo de la prueba de aptitudes y conocimiento.

En segundo lugar, adujo que sus solicitudes de prueba no fueron debidamente resueltas por el juez constitucional de primera instancia dado que no se pronunció al respecto en el auto admisorio del 1 de marzo de 2023 y lo hizo de forma incongruente en el fallo objeto de impugnación. En tercer lugar, sostuvo que la decisión dictada en sede de tutela de primera instancia desconoció la normatividad y los precedentes jurisprudenciales aplicables al asunto, que al resolver casos similares por ausencia de motivación y análisis de acervo probatorio desconocieron el derecho fundamental al debido proceso según lo dispone el artículo 29 de la Constitución en concordancia con el Decreto 2591 de 1991, los artículos 18, 19 y 22 del C.G.P., 14 y 167 por remisión del Decreto 1069 de 2015 y artículo 2.2.3.1.1.3. del Decreto 306 de1992.

Sin embargo, no explicó la referencia concreta de la normativa que debió ser aplicada al asunto ni los precedentes que a su juicio fueron desconocidos. Finalmente indicó que, la Corte Constitucional en casos similares, ha destacado que el derecho de petición es inminente y procedente por cuanto “se tiene que no existiendo otro instrumento judicial para proteger el derecho de petición, por tratarse de un derecho fundamental cuya aplicación es inmediata, el mecanismo más adecuado es la acción de tutela” y tal garantía así como el debido proceso son vulnerados cuando los recursos interpuestos en vía gubernativa no se resuelven conforme a los parámetros dispuestos para ello.

En consecuencia, solicitó la protección de sus derechos y reiteró la necesidad del decreto de pruebas que pidió en el escrito inicial. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para decidir la presente impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Nacional y en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 2.2.

Procedibilidad de la acción La acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, es un procedimiento preferente y sumario que toda persona tiene a su alcance para reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, en los casos que establece la ley.

En relación con las solicitudes de tutela presentadas en contra de actos administrativos, la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional es que, en principio, estas no proceden en la medida en que los actos administrativos tienen la posibilidad de ser controvertidos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, escenario natural de protección de los derechos.

Sin embargo, excepcionalmente, cuando el juez constitucional evidencia que la acción de amparo es necesaria para evitar un perjuicio irremediable o que los mecanismos ordinarios de defensa no son idóneos para la protección del derecho, la jurisprudencia constitucional ha admitido que se utilice esta vía. En estas circunstancias, y siempre que el accionante indique una vulneración al debido proceso administrativo, deberá superarse el examen establecido para estudiar la procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales adaptado al escenario del proceso administrativo.

Cabe mencionar que, para efectos del análisis antes mencionado, la doctrina constitucional permite entender que el amparo solo procede si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos que el juez de tutela debe estudiar a la manera de un examen de procedibilidad general preliminar, por cuanto sus resultas determinan la procedencia del estudio de fondo de los defectos que el accionante enrostra a la decisión. 2.3.

La Sala encuentra acreditada la legitimación en la causa por activa porque la accionante, participó en el concurso de méritos para el cargo de juez penal municipal, y el acto administrativo que cuestionó en el escrito de tutela resolvió su participación y no aprobación de la prueba de conocimiento. En consecuencia, es la titular de los derechos fundamentales cuya protección solicitó en el escrito de tutela.

También encuentra acreditada la legitimación en la causa por pasiva porque el Consejo Superior de la Judicatura - Unidad de Administración de Carrera Judicial y la Universidad Nacional de Colombia expidieron en su orden, la Resolución CJR23-0028 del 16 de enero de 2023 y el anexo 2 que hace parte integral del mencionado acto administrativo, en tanto son las actuaciones a las que la accionante le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales. 2.4.

El carácter subsidiario de la acción de tutela está definido expresamente en el artículo 86 Superior como presupuesto general de procedencia de esta, al establecer que “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

A su vez, dicho presupuesto se desarrolló en el artículo 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991. Estas disposiciones son claras al establecer que la acción de tutela no es un mecanismo principal de defensa de los derechos fundamentales, por lo tanto, es menester acudir a los mecanismos ordinarios de defensa que resulten idóneos y eficaces para su amparo.

En los casos en que sea objeto de estudio una acción de amparo contra actos administrativos, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que el examen de subsidiariedad se sustenta, prima facie, en su improcedencia, en la medida que el ordenamiento jurídico ha previsto otro tipo de instrumentos jurídicos para garantizar la protección de derechos fundamentales, ya sea en la misma actuación administrativa, solicitando nulidades e interponiendo los recursos pertinentes, o en el proceso contencioso, pues el juez de conocimiento es, también, garante natural de la Carta Política y, por ende, cabe que sea ante él que el tutelante exponga cualquier situación de riesgo o afectación de los garantías constitucionales.

Lo anterior, según el máximo órgano de la jurisdicción constitucional, con las siguientes excepciones: (i) en los asuntos en los que las acciones de amparo evidencien una situación constitutiva de un perjuicio irremediable, que reúna los presupuestos de gravedad, inminencia e impostergabilidad de la medida para proteger el derecho, caso en el que la tutela funge como mecanismo transitorio; o (ii) cuando el medio de defensa judicial ordinario no sea idóneo o eficaz como una herramienta judicial definitiva.

En consecuencia, el análisis de subsidiariedad en las acciones de tutela contra actuaciones administrativas adquiere una rigurosidad reforzada basada en la doble garantía de los derechos fundamentales. Ex ante, dentro del proceso administrativo, y, ex post, en el proceso contencioso. En otros términos, el juzgamiento de la procedibilidad de la acción de tutela implica, por un lado, verificar que el derecho fundamental alegado fue desconocido en el proceso administrativo y, por el otro, que no puede ser resguardado en el proceso contencioso en razón a la existencia de un perjuicio irremediable que no puede prevenirse en sede judicial, o, directamente, por la ineficacia o falta de idoneidad del medio de control 2.4.1.

La Sala considera oportuno precisar que el derecho de petición envuelve la garantía de solicitar información por parte de los ciudadanos, acceder a aquella relacionada con las actividades de la administración, y pedir y obtener copia de los documentos públicos. Al respecto, la Corte Constitucional5 ha indicado que “(…) dentro de sus garantías se encuentran (i) la pronta resolución del mismo, es decir que la respuesta debe entregarse dentro del término legalmente establecido para ello; y (ii) la contestación debe ser clara y efectiva respecto de lo pedido, de tal manera que permita al peticionario conocer la situación real de lo solicitado”.

En esa dirección también ha sostenido que a este derecho se adscriben tres posiciones: “(i) la posibilidad de formular la petición, (ii) la respuesta de fondo y (iii) la resolución dentro del término legal y la consecuente notificación de la respuesta al peticionario”. En el caso concreto a partir de lo expuesto en el escrito de tutela, y en especial en la impugnación, es claro que la accionante no sustenta sus argumentos respecto de la vulneración de su derecho fundamental de petición en los términos estrictamente establecidos para el ejercicio de este derecho ante alguna autoridad administrativa o judicial, ya que en realidad lo que hace es cuestionar la legalidad y la motivación de la Resolución CRJ23-0028 del 16 de enero de 2023 en tanto —a su juicio—, la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura no dio respuesta clara y de fondo a las objeciones que planteó a través del recurso de reposición y, sustentó la decisión de confirmar la Resolución CJR22-0351 del 1 de septiembre de 2022 con base en lo consignado en el Anexo 2 expedido por la Universidad Nacional de Colombia y en consecuencia estimó no reponer los puntajes obtenidos por los recurrentes que presentaron las pruebas para el cargo Juez Penal Municipal, entre ellos, la aquí accionante.

Frente a lo anterior, la Subsección resalta que la Corte Constitucional ha indicado que, por regla general, la acción de tutela no procede en contra de los actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos, salvo las siguientes excepciones: “- Cuando la persona afectada no tenga mecanismo distinto de la acción de tutela, para defender eficazmente sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional. - Cuando, por las circunstancias excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción”.

Aunado a lo anterior, para efectos de determinar la procedencia de la acción de tutela en el caso bajo estudio, es menester definir si los actos acusados son de trámite o definitivos. Para ello, es necesario tener en cuenta que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011, los actos administrativos definitivos son aquellos que deciden “directa o indirectamente el fondo del asunto o [hacen] imposible continuar con la actuación”.

Por el contrario, los actos de trámite son aquellos que se “encargan de dar impulso a la actuación o disponen organizar los elementos de juicio que se requieren para que la administración pueda adoptar la decisión de fondo sobre el asunto mediante el acto definitivo y, salvo contadas excepciones, no crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas”.

Ahora bien, del asunto bajo estudio, la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura mediante la Resolución CJR23-0028 del 16 de enero de 2023 resolvió los recursos de reposición que presentaron varios participantes, entre ellos la aquí accionante, en contra de la Resolución CJR22-0351 de 1 de septiembre de 2022, en la que se publicaron los resultados de la prueba de conocimientos y aptitudes realizada en el concurso de méritos, para optar por el cargo de Juez Penal Municipal.

En dicho acto administrativo, la referida dependencia resolvió: “ARTÍCULO 1º: CONFIRMAR las decisiones contenidas en la Resolución CJR22-0351 de 1° de septiembre de 2022, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta Resolución y en consecuencia no reponer los puntajes obtenidos por los recurrentes relacionados en el “Anexo 1”, para el cargo Juez Penal Municipal.

ARTÍCULO 2 º: RECHAZAR los recursos de apelación presentados de conformidad con la parte motiva de la presente actuación. ARTÍCULO 3º: RECHAZAR los recursos de reposición presentados sin el cumplimiento del requisito previsto en el numeral 2 del artículo 77 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. ARTÍCULO 4º: NO PROCEDEN RECURSOS en sede administrativa contra la presente resolución. ARTÍCULO 5º: NOTIFICAR esta decisión, mediante su fijación, durante el término de cinco (5) días hábiles, en el Consejo Superior de la Judicatura.

De igual manera se informará a través de la página web de la Rama Judicial, www.ramajudicial.gov.co y en los Consejos Seccionales de la Judicatura.”. En ese contexto y de acuerdo con hechos relacionados en esta providencia, la Resolución CJR-0351 del 1 de septiembre de 2022, decidió que Leidy Julieth Giraldo Cano no aprobó la prueba de aptitudes y conocimiento para el cargo al que se inscribió. Por esta razón, y con el fin de mejorar su puntaje, presentó recurso de reposición en el que objetó la valoración de las preguntas 53 y 84 y, la opción de respuesta válida según el formato de claves para la pregunta 122, que fue resuelto mediante Resolución CJR23-0028 del 16 de enero de 2023 de la que hace parte integral el “Anexo 2: Listado de recurrentes y respuesta a las objeciones planteadas respecto de las preguntas de aptitudes y conocimientos generales y específicas para el cargo de Juez Penal Municipal” —expedido por la Universidad Nacional de Colombia—, que confirmó el acto recurrido, es decir, mantuvo el puntaje inicialmente asignado.

Así, el acto administrativo bajo examen decidió directamente sobre el fondo del asunto, pues definió la situación de la señora Giraldo Cano dentro del concurso de méritos, e hizo imposible continuar con la actuación, en la medida en que dispuso que en su contra no procedían recursos en sede administrativa. Bajo tales consideraciones, la Subsección concluye que la resolución cuestionada es un acto administrativo definitivo.

En este punto, cabe resaltar que la Corte Constitucional ha dispuesto en su jurisprudencia, que la solicitud de amparo que se dirige en contra de actos definitivos “se somet[e] a las reglas generales de procedencia de la acción de tutela, es decir, que únicamente procede su estudio cuando el otro medio de defensa judicial ante el juez contencioso administrativo no sea idóneo ni eficaz”.

De acuerdo con lo anterior, y teniendo en cuenta que la actora, al estar inscrita en la Convocatoria 27 tiene legitimación para impugnar la Resolución CJR022-0028 del 16 de enero de 2023 por medio de mecanismos judiciales, idóneos y eficaces distintos de la acción de tutela, y en ese orden puede plantear ante el juez ordinario, los reparos y las pretensiones que formuló en su escrito de tutela, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, que prevé que “[t]oda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior”.

Así mismo, la parte accionante también tiene a su disposición lo establecido en el artículo 229 ibidem, que prevé la posibilidad de que el interesado, al acudir a la administración de justicia, pueda solicitar las medidas cautelares que considere necesarias para garantizar la eficacia del pronunciamiento definitivo del juez contencioso. Por otro lado, respecto de la configuración de un perjuicio irremediable que la accionante sustentó en: i) la afectación de sus garantías constitucionales que justifica la presentación de la acción de tutela y la exime de cumplir con el requisito de subsidiariedad; ii) la congestión judicial le impide acceder oportunamente a sus pretensiones para evitar perjuicios mayores y; iii) la carencia de recursos económicos para acceder a la jurisdicción administrativa e interponer el mecanismo judicial idóneo y eficaz; la Sala considera que no resultan suficientes para proceder al análisis de fondo, puesto que, el juez del proceso ordinario es el primer llamado a proteger derechos fundamentales y, la ausencia de recursos económicos no es un obstáculo para acudir a la jurisdicción, en la medida en que puede invocar el amparo de pobreza y así promover su demanda ordinaria. 2.4.2.

La accionante también expuso en su escrito de impugnación que el juez constitucional de primera instancia no se pronunció debidamente respecto del decreto de pruebas que requirió en el escrito de tutela y en memorial allegado posteriormente, por lo que, en esta instancia constitucional reiteró su solicitud en los siguientes términos: “oficiar al Consejo Superior de la Judicatura y a la Universidad Nacional de Colombia, ordenando le suministren la reproducción de la cartilla de preguntas y la hoja de respuestas del examen que me correspondió sobre la prueba de aptitudes y conocimientos realizada el 24 de julio de 2022, a efectos de corroborar lo expuesto en el escrito de demanda e impugnación”.

Contrario a lo afirmado por el accionante, el juez constitucional de primera instancia se pronunció razonablemente respecto del decreto de pruebas puesto que explicó, en el fallo del 23 de marzo de 2023, en primer lugar que, como la accionante solicitó levantar la reserva legal respecto de las cartillas correspondientes a las pruebas de aptitudes y conocimientos, podía insistir en su petición según lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 1437 de 2011; y en segundo lugar que, los elementos de prueba allegados al expediente resultaban suficientes para la decisión. Estos argumentos no resultan lesivos del debido proceso y corresponden a la convicción del juez constitucional de la improcedencia del amparo, por ausencia del requisito de subsidiariedad Consecuente con lo hasta aquí planteado, la Sala modificará la sentencia del 23 de marzo de 2023, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado que negó la acción constitucional respecto de un cargo y la declaró improcedente respecto de otro, y en su lugar la declarará improcedente respecto de todos los cargos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR los numerales primero y segundo de la sentencia del 23 de marzo de 2023, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, y en consecuencia, DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo presentada por Leidy Julieth Giraldo Cano en contra de Consejo Superior de la Judicatura, Unidad de Administración de Carrera Judicial y la Universidad Nacional de Colombia, por los motivos expuestos en las consideraciones de esta providencia SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado DSR