CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 110010315000202203960 00 Accionante: LUIS ÁLVARO MORENO PENAGOS Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Requisitos / FALTA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Se pretende reabrir el debate jurídico respecto del derecho al ascenso por incapacidad de integrantes del Ejército Nacional.

Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por el señor Luis Álvaro Moreno Penagos, de conformidad con el Decreto 333 de 2021. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El señor Luis Álvaro Moreno Penagos, a nombre propio, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C y el Juzgado 15 Administrativo de Bogotá, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia. El tutelante elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): TUTELAR los derechos fundamentales A LA IGUALDAD, AL DEBIDO PROCESO, A LA SEGURIDAD SOCIAL, AL ACCESO A LA 1 Radicación número: 110010315000202203960 00 Accionante: Luis Álvaro Moreno Penagos Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD, por cuanto la sentencias proferidas por EL JUZGADO QUINCE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ Y EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN C, el 11 de mayo de 2020 y 02 de marzo de 2022, incurrieron por lo menos en 2 defectos o causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales: 1.

Defecto material o sustantivo, 2. violación directa de la constitución. 2. Se DEJE SIN VALOR NI EFECTO la sentencia del 02 marzo de 2022 y en su lugar se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN C, que en el término que el Juez de tutela considere prudente, profiera una nueva sentencia, teniendo en cuenta los lineamientos establecidos por la ley, y los propios del fallo de la presente tutela (Negrilla del original). 2.

Hechos relevantes En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Luis Álvaro Moreno Penagos demandó a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo que le negó “el reconocimiento del ascenso de cabo primero al grado de sargento segundo, conforme al literal a) del artículo 183 del Decreto 1211 de 1990”.

A título de restablecimiento del derecho, el ahora tutelante solicitó que se ordenara: i) el reconocimiento de su ascenso y se modificara o adicionara su hoja de servicios con la anotación respectiva; ii) el pago indexado de los salarios y prestaciones a las que tuviera derecho como sargento segundo, desde el 2 de diciembre de 2012 -fecha en la que sufrió la lesión que le ocasionó la disminución de la capacidad laboral-; iii) reliquidar la pensión de invalidez que le fue reconocida, tomando como base los haberes correspondientes a un sargento segundo y iv) el reconocimiento y pago de los intereses de mora por los valores reclamados, causados desde el 2 de diciembre de 2012 hasta que se efectuara el correspondiente pago.

Mediante sentencia de 11 de mayo de 2020, el Juzgado 15 Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda. Contra esa decisión, la parte demandante interpuso el recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, el que, por medio de providencia de 2 de marzo de 2022, confirmó el fallo de primera instancia. 2 Radicación número: 110010315000202203960 00 Accionante: Luis Álvaro Moreno Penagos Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) 3.

Fundamentos de la demanda El accionante señaló que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en un defecto sustantivo, porque dejaron de aplicar el artículo 183 del Decreto 1211 de 1990, al considerar que esa norma había sido derogada por el Decreto 1790 de 2000, pero no tuvieron en cuenta que “dicha disposición dejó a salvo el título V del decreto 1211 de 1990; en consecuencia, no se puede afirmar que el art. 183 del decreto 1211 se encuentre derogado…”.

Explicó (trascripción literal con posibles errores incluidos): … es claro que el artículo 183 del decreto 1211 de 1990 que regula la ‘incapacidad absoluta en combate’, por encontrarse ubicado dentro del Título V, no fue derogado por el decreto 1790 de 2000; por expresa salvedad del artículo 154 de la mentada norma. A su vez, como se puede verificar en el articulado del decreto 1796 de 2000, no reguló ningún aspecto atinente a la incapacidad absoluta o permanente en combate, razón por la cual, se puede inferir que el artículo 183 del decreto 1211 de 1990, no es contrario a lo establecido en el decreto 1796 de 2000, por lo que se puede determinar una vez más que el referido artículo no fue derogado ni tácita o expresamente.

Aunando lo anterior, es pertinente reiterar, que no se puede confundir el ascenso en ‘condiciones normales’ previsto en el artículo 54 el decreto 1790 de 2000, con el ascenso por incapacidad absoluta y permanente establecido en el artículo 183 del decreto 1211 de 1990; pues, son dos cosas totalmente diferentes, más aun, cuando uno de los requisitos exigidos en el artículo 54 del decreto 1790 de 2000 para reconocer el ascenso es ‘acreditar aptitud psicofísica’ de suerte, que no sería aplicable para aquellos que presentan una discapacidad absoluta o permanente, puesto que estarían impedidos para cumplir con dicho requisito, así cumplieran con el tiempo de servicio exigido en los artículos 54 y 55 del decreto 1796 de 2000, en consecuencia bajo ese entendido, jamás se le reconocería el ascenso bajo esas condiciones, razón por la cual se concluye, que no es procedente comparar en estos casos, los requisitos reglados para el ascenso previsto en el artículo 183 del decreto 1211 de 1990 con las exigencias establecidas en el artículo 54 del decreto 1790 de 2000, como erradamente lo hizo el Tribunal accionado.

Refirió que se configuró una violación directa de la Constitución, porque se desconocieron sus derechos a la dignidad humana, a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, dado que “tanto el a quo como el ad quem, se apartaron de las normas legales y constitucionales que le permitían al actor desvirtuar la legalidad de los actos acusados y de los cuales el MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL, de manera caprichosa mantenía su postura de aplicar el decreto 1790 de 2000”. 3 Radicación número: 110010315000202203960 00 Accionante: Luis Álvaro Moreno Penagos Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Agregó que las autoridades judiciales accionadas desconocieron el artículo 48 de la Constitución Política que consagra la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio y también desconocieron que, según el acto legislativo 01 de 2005, “la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento”.

Insistió en que, si bien el Decreto 1211 de 1990 fue modificado parcialmente por el Decreto 1790 de 2000, lo cierto es que no “hizo cambio alguno a las prestaciones económicas por disminución de la capacidad laboral ni menos a la pensión por invalidez, en virtud que por disposición del artículo 2 de le ley marco, Ley 4 de 1992, no podía desmejorar tales prestaciones”.

Reiteró (trascripción literal con posibles errores incluidos): Del artículo 183, del tan mencionado Decreto 1211, se infiere sin duda alguna que me asiste el derecho a que se me reconozca y pague las pretensiones sociales y la reliquidación de mi pensión, puesto que, como lo indica el informativo administrativo por lesión, las lesiones sufridas, fueron imputables al servicio por acción directa del enemigo, en el restablecimiento del orden público, o conflicto internacional, aunando el hecho de que el día en que me fue practicada la Junta Médica, en la cual, se califico el porcentaje de disminución de la capacidad laboral y el origen del evento, se dejó consolidado una situación jurídica consolidada, esto es, el al ascenso al grado inmediatamente superior por virtud del Decreto 1211 de 1990, que no podía ser desconocida por la autoridad administrativa ni las autoridades judiciales, so pena de ser violatorio del canon constitucional ya anteriormente señalado. 4.

La admisión y el trámite de la demanda de tutela 4.1. Mediante providencia de 25 de julio de 2022, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a la parte accionada y se vinculó, como tercero con interés, al Ejército Nacional, los que se pronunciaron en los siguientes términos: 4.1.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, se opuso al amparo solicitado, tras considerar que la decisión del 2 de marzo de 2022 no vulneró los derechos fundamentales del tutelante y que se adoptó con fundamento en las normas aplicables y bajo la interpretación que a ellas corresponde atendiendo el alcance que ha efectuado la jurisprudencia. Indicó que en observancia de los pronunciamientos del Consejo de Estado, se concluyó que al señor Moreno Penagos no le asistía el derecho que reclamaba, 4 Radicación número: 110010315000202203960 00 Accionante: Luis Álvaro Moreno Penagos Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) porque las lesiones que le generaron la disminución de su capacidad sicofísica las padeció en diciembre de 2012 y, por ende, las disposiciones aplicables eran los Decretos 1796 de 2000 y 4422 de 2004, que no consagran el derecho al ascenso al grado inmediatamente superior en caso de discapacidad absoluta, como sí lo hacía la Ley 1211 de 1990.

Sostuvo que, pese a que la norma referida por el actor no era aplicable a su caso, el tribunal analizó si tenía derecho al ascenso por calificación no apta para el ejercicio militar por heridas en combate de que trata el Decreto 1790 de 2000 y encontró que no reunía los requisitos para ello, razón por la que negó las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho.

Con ocasión de lo anterior, afirmó que no se incurrió en el defecto sustantivo alegado y que “lo solicitado por el actor sí pretende aplicar al caso una norma que NO regula su situación porque se debe entender derogada para la época de los hechos que generaron su invalidez”. De otra parte, advirtió que lo que pretende el tutelante es convertir la acción de tutela en una tercera instancia, sin tener en cuenta que, como lo ha establecido la Corte Constitucional, este mecanismo constitucional es improcedente cuando se trata de dirimir discrepancias sobre la interpretación y aplicación normativa. 4.1.2.

El Juzgado Quince Administrativo de Bogotá manifestó que garantizó el debido proceso a las partes en el trámite del proceso ordinario y que la sentencia se profirió en observancia de la normativa y la jurisprudencia aplicable. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales1. 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 5 Radicación número: 110010315000202203960 00 Accionante: Luis Álvaro Moreno Penagos Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características2.

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son3: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 Radicación número: 110010315000202203960 00 Accionante: Luis Álvaro Moreno Penagos Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. 7 Radicación número: 110010315000202203960 00 Accionante: Luis Álvaro Moreno Penagos Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado4. 2.

Caso concreto La Subsección considera que no hay lugar a hacer un estudio de fondo en el presente asunto, por cuanto no se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, tal como pasa a explicarse. La Corte Constitucional ha establecido que el requisito de la relevancia constitucional tiene por lo menos tres finalidades: a) proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia del juez natural de la causa; b) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten derechos fundamentales e c) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.

En ese sentido, ese alto tribunal expuso (trascripción literal): Por un lado, la relevancia constitucional tiene como finalidad que el juez constitucional no entre a estudiar cuestiones que carezcan de una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos cuya definición es competencia exclusiva del juez ordinario.

De esta manera, se garantiza ‘la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones’5 y, de contera, se erige en garantía misma de la independencia de los jueces ordinarios. Por otra parte, el requisito de la relevancia constitucional busca evitar que, por medio de la acción de tutela contra providencias judiciales, se discutan asuntos legales que, por definición, no le compete resolver al juez de tutela, cuya competencia se limita a aquellos casos en que 5 Original de la cita: “Sentencia T-137 de 2017”. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. 8 Radicación número: 110010315000202203960 00 Accionante: Luis Álvaro Moreno Penagos Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales.

En otras palabras, este requisito garantiza que la tutela en contra de decisiones judiciales no se convierta en un escenario para controvertir y ‘discutir asuntos de mera legalidad’6. La Corte ha sostenido al unísono que ‘la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional’7.

Igualmente, el requisito de relevancia constitucional tiene como objetivo evitar que este mecanismo se convierta en una instancia o en un recurso judicial adicional. En este sentido, la Corte ha exigido que ‘teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental’8.

Solo así, la intervención del juez de tutela, por definición excepcional, no se convierte en una instancia más dentro de los procesos ordinarios9 (se destaca). Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber10: - Que el actor cumpla su carga argumentativa de justificar suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, pues no basta aducir la vulneración de estos derechos. - Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial.

Revisada la demanda se evidencia que el señor Luis Álvaro Moreno Penagos acudió a la acción de tutela con el propósito de reabrir, en su integridad, el debate jurídico suscitado en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, cuando lo 10 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 9 Sentencia T–422 de 2018. 8 Original de la cita: “Sentencia T- 102 de 2006”. 7 Original de la cita: “Sentencia T-335 de 2000”. 6 Original de la cita: “Sentencias T-173 de 1993 y T-102 de 2006”. 9 Radicación número: 110010315000202203960 00 Accionante: Luis Álvaro Moreno Penagos Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) cierto es que el mecanismo judicial de protección de derechos fundamentales no comporta una instancia adicional al proceso ordinario.

Tan evidente resulta que se busca un nuevo análisis de los aspectos definidos por el juez natural de la causa, que en la presente acción se plantearon los mismos argumentos que dieron lugar al recurso de apelación interpuesto contra la decisión del 11 de mayo de 2020, mediante la cual el Juzgado 15 Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda, tras considerar que el señor Moreno Penagos “no cumple con el primero de los requisitos establecidos por el artículo 54 del Decreto 1790 de 2000 que establece los requisitos mínimos para ascenso de Suboficiales, entre los cuales está el tener como tiempo mínimo de servicio efectivo el establecido para cada grado en el artículo 55 ibídem de 4 años…” (transcripción de forma literal).

Lo anterior se evidencia si se tiene en cuenta que en el recurso de apelación –al igual que se hizo en la demanda de tutela– se alegó (transcripción literal con posibles errores incluidos): El Juzgado aplica la norma de ascenso ordinario de los Militares, pero confunde que lo que aquí se pide es el ascenso del artículo 183 del Decreto 1211 de 1990 que nace a la vida jurídica por Ministerio de la ley al tener una incapacidad absoluta, permanente o invalidez.

En el caso concreto el actor sufre incapacidad absoluta o invalidez, por ese motivo le fue reconocida pensión mediante Resolución No.4574 de 17 de septiembre de 2014. Por ende, como el reconocimiento de ascenso al grado inmediatamente superior, los demás beneficios salariales y prestacionales, se encuentran consagradas en el artículo 183 del Decreto 1211 de 1990, el actor tiene al derecho del reconocimiento pretendido ya que su invalidez se produjo como consecuencia de la acción del enemigo como consta en el informativo administrativo de lesión, de manera que no se requiere un período mínimo en el respectivo escalafón. Además que, el Decreto 1796 del 2000 no derogó ni tácita ni expresamente lo referente a la pensión de invalidez, ya que en lo correspondiente a la derogatoria solo estableció que derogaba las disposiciones contrarias, tal y como lo señaló el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A en sentencia de 28 de febrero de 2013, expediente 2009-32601 —no la aportó al proceso ni citó aparte alguno—11.

Aspectos que fueron analizados en fallo del 2 de marzo de 2022, en el que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, confirmó la decisión de negar las pretensiones, bajo los siguientes argumentos 11 Extractado del fallo de segunda instancia. 10 Radicación número: 110010315000202203960 00 Accionante: Luis Álvaro Moreno Penagos Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) (transcripción de forma literal): (…) Puntualmente, el artículo 183, literal a. del Decreto 1211 de 1990, cuya aplicación se depreca, regla lo relativo a los derechos de quienes adquieran incapacidad absoluta dada en combate.

Consagra la norma: (…) En este orden de ideas, el Decreto 94 de 1989 indica que la incapacidad absoluta y permanente, o también llamada invalidez, es producto de lesiones o enfermedades de las que quien las padece no puede recuperarse, por lo que la persona se considera incapacitado de forma total para ejercer cualquier tipo de trabajo, siendo catalogada como de gran invalidez la persona que requiere ayuda permanente de un cuidador para efectuar los actos esenciales de su existencia. A voces del literal a,) del artículo 183 estudiado, el Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares que haya sido calificado como incapacitado absoluto y permanente o como de gran invalidez, como consecuencia de heridas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público interno, tendrá el derecho a ascender al grado inmediatamente superior, a fin de que sobre los haberes de ese cargo se liquiden y paguen todas sus prestaciones, entre otras prerrogativas.

Con la entrada en vigencia del Decreto 1790 del año 2000, ‘por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares’, el Decreto 1211 de 1990 fue derogado parcialmente, dentro de las normas que no fueron retiradas del ordenamiento legal se encuentra el artículo 183.

No obstante, con la expedición del Decreto 1796 del 2000, se legisló sobre la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, y otros. Esta norma trajo una modificación de la clasificación de las incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez, etc., contenidas en el Estatuto anterior.

Al respecto, los artículos 27 y 28 contemplan: (…) En el artículo 37 se preceptúa como prestación el derecho a indemnización por disminución de capacidad laboral, en los artículos 38 y siguientes el derecho a pensión de invalidez. El artículo 38 contiene las pensiones de invalidez para los Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Pública, Agentes, y Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.

(…) Finalmente, el 31 de diciembre de 2004 se dio por parte del Gobierno Nacional el Decreto 4433, ‘Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública’, en sus artículos 30, 31 y 32 reglamentan el reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, igualmente que el reconocimiento y liquidación de la incapacidad permanente parcial en combate o actos meritorios del servicio.

Las normas rezan: (…) Acerca de la vigencia del literal a. del artículo 183 del Decreto 1211 de 1990 la Sección Segunda del Consejo de Estado en fallo de 19 de octubre de 2017, librado dentro del expediente con radicado No.2008-00987-01, con ponencia del Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas, sentenció que en la actualidad existe una derogatoria de la totalidad del Decreto 94 de 1989 y del Capítulo V del Decreto 1211 de 1990, dada la vigencia del Decreto 1796 del 2000 que reguló la misma materia de las normas en mención, esto es, la evaluación de la 11 Radicación número: 110010315000202203960 00 Accionante: Luis Álvaro Moreno Penagos Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública.

La Alta Corporación señaló: (…) Más recientemente, el Tribunal de cierre de esta Jurisdicción, en sentencia de 6 de noviembre de 202012, al resolver sobre la reliquidación de la indemnización de la pérdida de la capacidad laboral de un exintegrante de las Fuerzas Militares, reconocida con ocasión a las lesiones que sufrió el 19 de julio de 2009 en el casco urbano de la Inspección de Julia, Municipio de Uribe por la acción de enemigo, teniendo en cuenta para el efecto literales a. —ascenso al grado inmediatamente superior— b. y e. del artículo 183 del Decreto 1211 de 1990, resolvió que lo pretendido no era procedente, toda vez que al ser ocasionadas las lesiones en julio de 2009, en vigencia del Decreto 1796 del 2000, las prestaciones que gobiernan su situación son las que contiene esa norma y las que la modifiquen, no siendo posible acceder a reconocer los beneficios de que trata el artículo 183 del Decreto 1211 de 1990 por encontrarse derogado por la norma posterior que reglamentó la misma materia.

El Consejo de Estado adujo: (…) Descendiendo lo anterior al caso concreto, se advierte que las lesiones ocasionadas al actor que conllevaron a que le fuera pagada indemnización por disminución de la capacidad laboral y pensión de invalidez, fueron imputadas como ocurridas ‘EN EL SERVICIO POR ACCIÓN DIRECTA DEL ENEMIGO, EN EL RESTABLECIMIENTO DEL ORDEN PÚBLICO, O CONFLICTO INTERNACIONAL’.

También está demostrado que la indemnización fue concedida en atención a lo dispuesto en los Decretos 1796 del 2000, 1211 de 1990 y, 94 de 1989. Y que la pensión, dado que las lesiones fueron sufridas en combate, le reconoció un incremento del 4.5% sobre el valor de su pensión de invalidez, en aplicación del artículo 31 del Decreto 4433 de 2003, norma que también sirvió de base para determinar las partidas que integran la liquidación (artículo 13).

Así pues, como quiera que está acreditado que las lesiones que derivaron en la pérdida de capacidad sicofísica del demandante ocurrieron el 2 de diciembre de 2012, esto es, luego de la expedición y entrada en vigencia de los Decretos 1796 del 2000 y 4433 de 2004, es claro para la Sala que estas disposiciones son las que gobiernan su situación prestacional.

Ahora, como en estos preceptos nada se dijo por parte del Ejecutivo acerca del derecho al ascenso al grado inmediatamente superior en caso de incapacidad absoluta ocasionada en combate, como sí lo decía el Decreto 1211 de 1990, el Tribunal advierte que no le asiste a la parte demandante el derecho que reclama, razón por la cual han de negarse las pretensiones de la demanda.

Lo anterior, más cuando ha quedado claro que la posición vigente sobre la materia del Consejo de Estado apuntala a establecer que en la actualidad el literal a). del artículo 183 del Decreto 1211 de 1990 se encuentra derogado, en atención a que desde el año 2000 existen nuevos estatutos que regulan lo que concierne a la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces, prestaciones indemnizatorias y pensionales por pérdida de la capacidad sicofísica del personal las Fuerzas Militares.

Con todo, la Sala reconoce que en la sentencia de 19 de octubre de 2017 traída a colación anteriormente el Consejo de Estado concluyó que si bien es cierto exististe derogatoria del artículo 183 del Decreto 1211 de 1990, no es menos cierto que el Decreto 1790 del 2000 contiene una norma referente al 12 Original de la cita: “Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B, expediente No. 2013-06215-01, CP Sandra Lisset Ibarra Vélez”. 12 Radicación número: 110010315000202203960 00 Accionante: Luis Álvaro Moreno Penagos Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) ascenso por calificación no apta para el servicio militar producto de heridas en combate, la que es de aplicación al personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que se rijan por esta disposición, como es el caso del ahora demandante, quien se enroló como Suboficial del Ejército a partir del 1 de enero de 2006 y sufrió la lesiones discapacitantes el 2 de diciembre de 2012.

Esta disposición se encuentra en el artículo 52 que en su tenor literal dicta: (…) Por manera que, la norma bajo estudio permite un ascenso al grado inmediatamente superior, como consecuencias de afecciones invalidantes, que lo declaren no apto para seguir prestando el servicio, ocurridas en combate o como consecuencia de la acción directa del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento y restablecimiento del orden público, como efectivamente ocurre en el caso del libelista.

En tal virtud, examinada la Hoja de Servicios del accionante, en consonancia con la Certificación de tiempos laborados que se aportó al expediente, queda acreditado que prestó sus servicios así: servicio militar del 11 de enero de 2002 al 26 de abril de 2003, fue Soldado Profesional del 27 de abril de 2003 al 31 de diciembre de 2005, luego pasó a ser Suboficial el 1 de enero de 2006, cargo del que fue retirado el 12 de agosto de 2014, con tres meses de alta del 12 de agosto al 12 de noviembre de 2014, por derecho a pensión de invalidez, para un tiempo total de servicios de 12 años y 10 meses.

De la documental se extrae también que ingresó al nivel de Suboficiales en el grado de Cabo Tercero, el 2 de marzo de 2009 fue ascendido a cargo de Cabo Segundo y el 2 de marzo de 2012 a Cabo Primero. El artículo 54 del Decreto 1790 del 2000 enlista los requisitos mínimos para el ascenso de Suboficiales de la siguiente manera: (…) El artículo 55 ibídem instituye los tiempos mínimos en cada grado para ascender al inmediatamente superior, para el caso del actor, en el cargo de Cabo Primero del Ejército: (…) Corolario de lo anterior, para cumplir el primero de los requisitos que le permita al actor ascender como Suboficial Cabo Primero a Suboficial Sargento Segundo debe tener el tiempo mínimo de servicio efectivo establecido por la ley para cada grado, este es, 4 años como Cabo Primero. Empero, está probado que el actor fue ascendido mediante OAP-EJC No.1116 de 1 de marzo de 2012, al grado de Cabo Primero, con efectos a partir del 2 de marzo de 2012, y retirado por invalidez desde el 12 de noviembre de 2014, como consta en la Resolución No.4574 de 17 de septiembre de 2014.

En consecuencia, solo permaneció en el grado de Cabo Primero 2 años y poco más de 8 meses, no cumpliendo el supuesto de hecho de la norma cuya aplicación le beneficiaría, por tanto, tampoco es acreedor del ascenso del Decreto 1790 del 2000 (negrilla del original). En ese contexto, la Subsección considera que lo pretendido por la tutelante es que se realice un nuevo estudio frente a lo definido razonablemente por el juez natural, lo que se conlleva a la improcedencia de la acción de tutela de la referencia por el incumplimiento del requisito de la relevancia constitucional. 13 Radicación número: 110010315000202203960 00 Accionante: Luis Álvaro Moreno Penagos Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Lo anterior, si se tiene en cuenta que, como lo ha señalado la Corte Constitucional, “la acción de tutela contra providencias judiciales es concebida como un ‘juicio de validez’ y no como un ‘juicio de corrección’ del fallo cuestionado13, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho legislado, que dieron origen a la controversia, más aun cuando las partes cuentan con los recursos judiciales, tanto ordinarios como extraordinarios para combatir las decisiones que estiman arbitrarias o que son incompatibles con la Carta Política”14.

Así las cosas, la Subsección declarará la improcedencia del amparo solicitado por el señor Luis Álvaro Moreno Penagos, por no cumplirse con el requisito de la relevancia constitucional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: Declarar improcedente el amparo solicitado por el señor Luis Álvaro Moreno Penagos, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 14 Sentencia T-016 de 22 de enero de 2019. M.P.: Cristina Pardo Schlesinger. 13 Original de la cita: “Al respecto, la sentencia T-310 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) indicó: ‘(…) la acción de tutela contra sentencias es un juicio de validez de la decisión judicial, basado en la supremacía de las normas constitucionales.

Esto se opone a que la acción de tutela ejerza una labor de corrección del fallo o que sirva como nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho legislado que dieron lugar al mismo. En cambio, la tutela se circunscribe a detectar aquellos casos excepcionales en que la juridicidad de la sentencia judicial resulte afectada, debido a que desconoció el contenido y alcances de los derechos fundamentales’.

Sobre el punto también se puede consultar la sentencia T-126 de 2018 (MP Cristina Pardo Schlesinger)”.  14 Radicación número: 110010315000202203960 00 Accionante: Luis Álvaro Moreno Penagos Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia)

TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 15