Radicado: 11001-03-15-000-2024-00475-00 Accionantes: Otoniel Hernández Arciniegas Se concede el amparo 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2024-00475-00 Accionantes: Otoniel Hernández Arciniegas y otros Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Reparación directa / Privación injusta de la libertad / Defecto fáctico / Defecto sustantivo / Se concede el amparo.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala resuelve la acción de tutela presentada por Otoniel Hernández Arciniegas y María Hermeida Modesto Vega, en nombre propio y representación de la herencia de su hijo Otoniel Hernández Modesto; José Gregorio Hernández Modesto; Dolly Lorena Hernández Modesto; Sandra Liliana Hernández Modesto y Ximena María Hernández Modesto contra la Sección Tercera, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 1° de febrero de 2024, Otoniel Hernández Arciniegas y María Hermeida Modesto Vega, en nombre propio y representación de la herencia de su hijo Otoniel Hernández Modesto; José Gregorio Hernández Modesto; Dolly Lorena Hernández Modesto; Sandra Liliana Hernández Modesto y Ximena María Hernández Modesto Radicado: 11001-03-15-000-2024-00475-00 Accionantes: Otoniel Hernández Arciniegas Se concede el amparo 2 interpusieron, por medio de apoderado, una acción de tutela contra la Sección Tercera, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Los accionantes consideraron vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia porque la autoridad judicial accionada confirmó la decisión de negar las pretensiones de la demanda dentro del proceso de reparación directa con radicado 11001-33-36-032-2018-00344-01. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones (se transcriben): <<1.

Que se DECLARE que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de oralidad ha vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia de los accionantes. 2. Que se TUTELEN los derechos fundamentales de los accionantes al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la justicia. 3.

Que, en consecuencia, se DEJE SIN EFECTOS la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de oralidad del del 20 de septiembre de 2023, notificada el 23 de octubre de 2023 y se dicte una nueva decisión fundamentada en una adecuada valoración probatoria que garantice el debido proceso y el acceso a la administración de justicia de los que son titulares los accionantes. >> B. Hechos 3.- Los accionantes basaron su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 11 de abril de 1996 la Fiscalía General de la Nación ordenó la captura del sargento (R) Otoniel Hernández Arciniegas por la presunta comisión de los delitos de secuestro extorsivo, desaparición forzada y homicidio agravado a título de coautoría durante la masacre de 19 comerciantes de 1987 en Puerto Boyacá. 3.2.- Mediante Resolución 006 del 29 de mayo de 1996, la Fiscalía General de la Nación impuso una medida de aseguramiento privativa de la libertad a Hernández Arciniegas. 3.3.- El 26 de noviembre de 1996 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dirimió el conflicto positivo de jurisdicción y dispuso que el conocimiento del proceso penal correspondía a la justicia penal militar. 3.4.- Mediante sentencia del 18 de junio de 1997, el Juzgado Militar de Primera Instancia absolvió a Otoniel Hernández Arciniegas y lo puso en libertad.

El Tribunal Superior Militar confirmó la decisión el 17 de marzo de 1998. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00475-00 Accionantes: Otoniel Hernández Arciniegas Se concede el amparo 3 3.5.- El 6 de marzo de 2008, en sede del recurso extraordinario de revisión, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia dejó sin efectos las actuaciones posteriores a la etapa de investigación que se adelantaron ante la justicia penal militar y ordenó la remisión del proceso a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía General de la Nación. 3.6.- El 27 de noviembre de 2017 la Fiscalía General de la Nación ordenó la preclusión de la investigación de Otoniel Hernández Arciniegas. 3.7.- El 9 de octubre de 2018 Otoniel Hernández Arciniegas y sus familiares presentaron demanda de reparación directa contra la Fiscalía General de la Nación, la Rama Judicial y el Ministerio de Defensa por los perjuicios que soportaron a causa de la privación injusta de la libertad. 3.8.- Mediante sentencia del 10 de febrero de 2023, el Juzgado 32 Administrativo del Circuito de Bogotá negó las pretensiones de la demanda porque la medida de aseguramiento fue legal, razonable y proporcional.

Los accionantes apelaron la decisión bajo el argumento de que el título de imputación debía ser objetivo, pues – para la fecha de la privación de la libertad– estaba vigente el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y la preclusión de la acción penal se fundamentó en que la conducta presuntamente punible nunca ocurrió. 3.9.- Mediante sentencia del 20 de septiembre de 2023, la Sección Tercera, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó el fallo de primera instancia. 3.9.1.- Expuso que la medida de aseguramiento se ajustó a los artículos 387, 388, 389 y 397 del Decreto 2700 de 1991, toda vez que (i) los delitos imputados tenían una pena de prisión superior a dos años, (ii) el ente acusador contaba con al menos un indicio de probable responsabilidad y (iii) la preclusión no desvirtuó la legitimidad de la medida, pues para el momento de su imposición existieron pruebas de las cuales podía desprenderse la responsabilidad penal del implicado. 3.9.2.- En consecuencia, concluyó que el régimen aplicable era el subjetivo bajo el título de falla en el servicio y que no probó que la detención de Otoniel Hernández Arciniegas configuró un daño antijurídico.

Finalmente, advirtió que Otoniel Hernández Modesto carecía de legitimación en la causa activa, pues falleció antes de la presentación de la demanda. C. Fundamentos de la vulneración Radicado: 11001-03-15-000-2024-00475-00 Accionantes: Otoniel Hernández Arciniegas Se concede el amparo 4 4.- Los accionantes alegan que la sentencia del 20 de septiembre de 2023 de la Sección Tercera, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en los defectos fáctico y sustantivo. 4.1.- Frente al defecto fáctico, afirman que el tribunal omitió la valoración de los testimonios de Julián Jaimes, Ancízar Castaño Buitrago, Marcelino Panesso Ocampo y Alonso de Jesús Baquero Agudelo, así como la noticia del 25 de marzo de 1997 publicada por el diario El Tiempo, que dan cuenta de que la Fiscalía General de la Nación propició el testimonio falso sobre el cual se fundamentó la medida de aseguramiento.

Añaden que la valoración de la resolución del 27 de noviembre de 2017 de la Fiscalía General de la Nación fue arbitraria porque el tribunal dedujo que la preclusión se decretó por falta de pruebas, pero lo cierto es que se fundamentó en que la conducta presuntamente punible nunca ocurrió. 4.2.- Invocan un defecto sustantivo por inaplicación del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, que era la norma vigente para la época de la detención preventiva y que prescribe que la responsabilidad del Estado es objetiva cuando se exonera al sindicado porque no existió el hecho.

Además, sostienen que el tribunal desconoció los artículos del Código Civil sobre la delación de la herencia al declarar la falta de legitimación en la causa activa de Otoniel Hernández Modesto, pues la ley reconoce a los herederos de la víctima directa la posibilidad de ejercer la acción hereditaria por los perjuicios que sufrió el causante y en favor de la herencia. D. Oposiciones e intervenciones 5.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C (accionado) solicitó declarar la improcedencia de la solicitud de amparo por falta de relevancia constitucional.

Manifestó que los accionantes no lograron demostrar que los reparos contra la sentencia accionada impliquen una vulneración de sus derechos fundamentales y que pretenden utilizar la acción de tutela como una instancia adicional. 6.- La Fiscalía General de la Nación (tercero interesado) sostuvo que la autoridad judicial accionada valoró debidamente todas las pruebas y aplicó adecuadamente las normas jurídicas pertinentes.

Indicó que la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad porque los accionantes contaban con otros mecanismos judiciales idóneos para ventilar la controversia. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00475-00 Accionantes: Otoniel Hernández Arciniegas Se concede el amparo 5 II. CONSIDERACIONES 7.- La Sala concederá el amparo del derecho fundamental al debido proceso de los accionantes porque estima que en la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2023 por la Sección Tercera, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca sí se configuraron los defectos fáctico y sustantivo.

Lo anterior, en virtud de que la autoridad judicial accionada hizo un estudio parcial de la legalidad de la medida de aseguramiento y desconoció lo dispuesto en el artículo 1012 del Código Civil. E.- Se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 8.- Los requisitos generales de procedencia se cumplen, toda vez que: (i) los accionantes indicaron de manera clara los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

(ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional, toda vez que alegan una vulneración de sus derechos a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia y señalan los defectos en los que habría incurrido la providencia acusada; (iii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad porque los accionantes utilizaron todos los mecanismos judiciales a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales y contra la providencia atacada no procede ningún recurso;

(iv) la solicitud se presentó en un término prudencial (inmediatez), puesto que la decisión se notificó el 23 de octubre de 2023 y la tutela se presentó el 1° de febrero de 2024; es decir, dentro del término de seis meses precisado por esta Corporación1 y por la Corte Constitucional2; y (v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela.

F.- La autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico porque omitió valorar en su integridad el material probatorio 9.- La Sección Tercera, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca determinó que la medida de aseguramiento fue lícita porque, para el momento en que se decretó, el ente acusador contaba con al menos un indicio de probable responsabilidad: la declaración de Alonso de Jesús Baquero (alias <<Vladimir>>).

En concreto, el tribunal expuso que: << 6.5.2.1.4- Asimismo, asume relevancia que sustentó probatoriamente en acervo de medios de convicción, integrada por la medida de aseguramiento, que se soportó i) en una declaración de Negro Vladimir, quien daban cuenta de los actos y refirió sobre la participación del Sargento Otoniel Hernández Arciniegas®, aludiendo que aquel había coordinado vía telefónica y había realizado la vigilancia de la caravana 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2012-02201- 01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 2 Corte Constitucional, sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-00475-00 Accionantes: Otoniel Hernández Arciniegas Se concede el amparo 6 desde Bucaramanga hasta el sitio Luisiana donde fueron asesinados los comerciantes, además el indicio grave por la condena penal en contra del sargento, por la participación por el delito de encubrimiento de paramilitares, en el caso de la masacre conocida como la “Rochela”, la cual se dio cuando un grupo de funcionarios judiciales y de policía se desplazaron a la zona del Magdalena medio para investigar el caso de la masacre de los 19 comerciantes, esto es, existiendo para el momento, dos (2) indicios graves en su contra>>. 9.1.- Al apreciar los indicios que sirvieron de motivación para la medida de aseguramiento, se observa que la autoridad judicial accionada no se pronunció sobre declaraciones rendidas por Julián Jaimes, Ancízar Castaño Buitrago y Marcelino Panesso Ocampo3 el 29 de febrero de 1996, en las que se controvierte la versión de Alonso de Jesús Baquero porque fue motivada con el propósito de obtener beneficios judiciales por colaboración. También omitió valorar las ampliaciones de declaración e indagatoria rendidas por Alonso de Jesús Baquero el 1° de septiembre de 1994, 22 de marzo de 1995, 3 de agosto de 1995, 8 de agosto de 1995 y 28 de noviembre de 19954, en las que el testigo narra versiones inconsistentes de los hechos.

Además, también es cierto que las anteriores declaraciones fueron anotadas por la Fiscalía General de la Nación en las consideraciones de la resolución del 27 de noviembre de 20175, mediante la cual se precluyó la investigación del sindicado. 9.2.- En virtud de lo anterior, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada concluyó –sin suficiente apoyo probatorio– que la medida de aseguramiento se decretó con arreglo a la ley, y no se pronunció frente a las pruebas que cuestionaban la credibilidad del testimonio que fundamentó la detención preventiva.

Por lo tanto, el tribunal incurrió en un defecto fáctico, toda vez que las pruebas obrantes en el expediente no fueron valoradas en su integridad y esa omisión tuvo una incidencia directa en la decisión. G.- La autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo porque desconoció el artículo 1012 del Código Civil 10.- La Sección Tercera, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca encontró que Otoniel Hernández Modesto carecía de legitimación en la causa por activa porque falleció el 8 de septiembre de 2003; esto es, antes de la presentación de la demanda de reparación directa. 3 Folios 231 a 262 del cuaderno 1° del expediente de reparación directa 11001-33-36-032-2018-00344-00. 4 Folios 263 a 327 del cuaderno 1° del expediente de reparación directa 11001-33-36-032-2018-00344-00. 5 Folios 93 a 107 del cuaderno 1° del expediente de reparación directa 11001-33-36-032-2018-00344-00.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-00475-00 Accionantes: Otoniel Hernández Arciniegas Se concede el amparo 7 10.1.- Al respecto, la Sala advierte que el artículo 1012 del Código Civil6 dispone que la apertura de la sucesión ocurre con la muerte; es decir, que el hecho que marca la transmisión de un patrimonio por sucesión es el fallecimiento del causante.

De lo anterior se desprende que la muerte no extingue los derechos y obligaciones que conforman el patrimonio del causante –incluyendo el derecho a la indemnización por un hecho ilícito–, sino que conforman una universalidad jurídica que se transmite a los herederos. Sobre el particular, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que: <<<< (…) 2.

Al no ser la sucesión ilíquida sujeto de derechos ni de obligaciones, no tendría capacidad para ser parte en un proceso determinado y, por lo mismo, no sería posible atribuirle una representación legal. Sin embargo, siguiendo la teoría del patrimonio autónomo, tal circunstancia no significa que esa universalidad de bienes no pueda demandar ni ser demandada por conducto de sus herederos, quienes como administradores de la masa indivisa, deben asumir el debate judicial en defensa de los intereses de la comunidad, desde luego no a nombre propio porque no se trata de una legitimación personal, pero tampoco en nombre de un tercero, porque como ya se dijo, ciertamente no existiría sujeto de derecho a quien representar.

Ahora, si el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil establece que toda persona natural o jurídica puede ser parte de un proceso, síguese de lo dicho que al carecer la sucesión de tal personalidad, si alguien demanda, o es demandado, en calidad de heredero, para actuar en favor de la herencia o responder por sus cargas, el presupuesto procesal para ser parte sólo quedaría satisfecho cuando se aduce la prueba de la calidad de heredero de quien a ese título acude al proceso en cualquiera de los extremos de la relación (…)>>7 10.2.- Por lo expuesto, se constata que se configuró el defecto sustantivo porque el tribunal accionado desconoció el artículo 1012 del Código Civil al concluir que Otoniel Hernández Modesto no estaba legitimado en la causa por activa, pues el hecho de haber fallecido no impide que sus herederos participen en el proceso en vocería de la herencia. En todo caso, amerita precisar que la condición que se alega en la demanda debe acreditarse, de suerte que corresponderá al tribunal determinar si la calidad de herederos de Otoniel Hernández Modesto invocada por Otoniel Hernández Arciniegas y María Hermeida Modesto Vega efectivamente se encuentra probada, pues la ausencia de prueba da lugar a declarar la falta de legitimación en la causa por activa.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 6 Artículo 1012. Apertura de la sucesión La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio, salvo los casos expresamente exceptuados.

La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre, salvas las excepciones legales. 7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 1° de abril de 2002, expediente No. 6111 Radicado: 11001-03-15-000-2024-00475-00 Accionantes: Otoniel Hernández Arciniegas Se concede el amparo 8

RESUELVE

PRIMERO: AMPÁRASE el derecho fundamental al debido proceso de los accionantes.

SEGUNDO: DÉJASE SIN EFECTOS la sentencia del 20 de septiembre de 2023 proferida por la Sección Tercera, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso de reparación directa con radicado 11001-33-36-032- 2018-00344-01.

TERCERO: ORDÉNASE a la Sección Tercera, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que dicte, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, una nueva sentencia que se ajuste a lo dispuesto en la parte motiva aquí expuesta.

CUARTO

NOTIFÍQUESE la presente decisión por el medio más expedito y eficaz.

QUINTO: Si la sentencia no fuera impugnada una vez ejecutoriado este fallo, por Secretaría ENVÍESE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

SEXTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada a la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Con salvamento de voto