CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022). Radicado: 66001-23-33-000-2014-00444-01 Nº interno: 1789-2017 Demandante: Jaime Hernando Echeverry Roche Demandado: E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho–Ley 1437 de 2011 Tema: Nivelación salarial La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia dictada el 10 de noviembre 2016 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda[1] El señor Jaime Hernando Echeverry Ocampo solicitó que se declare la nulidad de las Resoluciones 0222 de 19 de marzo de 2014 y 0290 de 14 de abril de 2014, expedidas por el Gerente del Hospital Universitario San Jorge de Pereira, mediante los cuales, respectivamente, se niega la nivelación salarial en relación con el cargo Médico Especialista – Anestesiólogo, en relación con otros cargos del mismo nivel, que no tienen derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica; y se confirmó dicho acto administrativo.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se ordene a la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira reajustar la asignación salarial que percibe el demandante conforme a la asignación devengada por otros empleados de la misma institución que ejercen el mismo cargo (Médico Especialista), desde el 1 de febrero de 1996, así como el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación ordenada y las sumas canceladas por concepto de incremento o reajuste anual de la asignación salarial, hasta la fecha en que sea reconocido el derecho.

Igualmente, pidió que se ordene el pago de los intereses moratorios sobre los dineros provenientes del reconocimiento de lo reclamado; que se condene en costas a la entidad demandada y que se de cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. Como hechos de la demanda relató: i) Que fue nombrado en el cargo de Médico Especialista – Anestesiólogo, jornada completa, en las dependencias del bloque quirúrgico de la entidad hospitalaria, a partir del 1 de febrero de 1996, mediante vinculaciones laborales de tres meses, hasta julio de 1998, fecha en la cual fue nombrado en el mismo cargo de forma indefinida, cumpliendo las jornadas asignadas por el Departamento de Cirugía del Hospital, incluso con turnos nocturnos, festivos, dominicales y ordinarios. ii) Que el demandante devengaba en la entidad una asignación básica mensual de $4.216.936 y un salario promedio de $5.248.328. iii) Que el señor José Ariel Giraldo Flórez, quien igualmente se desempeñaba en la misma entidad, como Médico Especialista - Anestesiólogo, desde el 16 de febrero de 1994 y devengaba una asignación básica mensual de $4.666.259 y un salario promedio de $6.545.401 mensual. iv) Que presentó petición ante la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira para que nivelara la asignación promedio mensual con lo devengado por el médico José Ariel Giraldo Flórez. v) Que mediante la Resolución 0290 de 14 de abril de 2014, la entidad negó lo pretendido, bajo el argumento que el señor José Ariel Giraldo devenga prima técnica, lo que origina la diferencia salarial, mientras que el solicitante no percibe el mismo concepto, pues fue suspendido para los funcionarios del orden territorial y solo se mantuvo para quienes lo hubieran solicitado. vi) Que se interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión, en razón a que la prima técnica se estaba pagando al peticionario, pero fue suspendida de manera unilateral por la entidad demandada. vii) Que a través de la Resolución 0290 de 14 de abril de 2014, se confirmó la decisión inicial, al considerar que el peticionario confundió la prima técnica con la bonificación por servicios prestados y la prima de servicios.

Este acto se notificó el 29 de abril de 2014. Citó como fundamentos de derecho de las pretensiones: los artículos 1, 2, 4, 13, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; 10, 21, 27, 127 y 143 del Código Sustantivo del Trabajo; 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y el Decreto 1661 de 1991.

Como concepto de violación, señaló que el actor tiene derecho a la nivelación de la asignación salarial con fundamento en lo pagado a otros trabajadores, con el mismo rango y que realizan las mismas funciones u oficios. Agregó que, sobre el asunto en discusión, se han proferido varios pronunciamientos accediendo a las súplicas de la demanda, dentro de las cuales están las sentencias T-079 de 1995, T-018 de 1999 y sentencia proferida el 7 de febrero de 1996 dentro del expediente 7808. 2.

La contestación de la demanda[2] La ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que existe diferencia salarial entre los dos médicos, pues el doctor Giraldo Flórez venía devengando una prima técnica desde el año 1995 y posteriormente en 1999 dicha prima fue incorporada para ser pagada en su salario mensual.

Agregó que igualmente existe diferencia salarial por horas extras, nocturnas y otros factores, que son ejecutados en diferentes jornadas y en diferentes turnos, por lo que debe existir diferencia salarial. Indicó que el demandante no ocupaba el cargo en propiedad para la fecha en que se reconoció la prima técnica a sus empleados y, posteriormente, conforme a la jurisprudencia, no era un beneficio que podía ser adquirido por el personal asistencial, por lo que no fue reconocido este beneficio al demandante.

Agregó que, la prima técnica era devengada por pocos empleados de la entidad y que constituía un factor salarial, para el manejo de la nómina era dispendioso el proceso, razón por la que se decidió incorporar el valor de la prima en el salario mensual de quienes lo devengaban, para no desmejorar el ingreso mensual de los beneficiarios de la prima técnica.

Señaló que no es cierto que al demandante se le hubiera reconocido la prima técnica, pues su vinculación se hizo en el año 1996 cuando ya se había creado la prima en la entidad asistencial y el demandante nunca la solicitó. Propuso como excepciones: (i) falta de agotamiento de la conciliación prejudicial; (ii) inexistencia de infracción de disposiciones legales;

(iii) prescripción; (iv) genérica. 3. La sentencia de primera instancia[3] El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 10 de noviembre de 2016, decidió: (i) declarar probada parcialmente la excepción de prescripción de los periodos comprendidos entre el 1 de mayo de 1997 y el 10 de marzo de 2011; (ii) declarar la nulidad de la Resolución 0222 de 19 de marzo de 2014;

(iii) ordenar a la entidad demandada reconocer al demandante el pago de las diferencias que resulten entre las sumas canceladas al demandante como Médico Anestesiólogo y el cargo ejecutado por el señor Giraldo Flórez, a partir del 11 de marzo de 2011; (iv) condenar a la entidad demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante;

(v) condenar en costas a la parte demandada. Una vez revisado los supuestos fácticos planteados y las pruebas allegadas al proceso, consideró que el aumento del salario que ostenta el médico Giraldo Flórez no puede justificarse en que existió en algún momento la prima técnica, y que dejó de tener ese carácter de reconocimiento económico especial para ser parte del salario (equivalente al 10% del salario básico), pues dicha circunstancia generó una discriminación injustificada frente a los empleados vinculados a la entidad bajo la connotación de factores objetivos.

Indicó que, según certificación expedida por Recursos Humanos de la entidad demandada, tanto el señor Jaime Hernando Echeverry Roche como el señor José Ariel Giraldo Flórez desempeñan el cargo de Médicos Especialistas Anestesiólogos, ambos con vinculación de empleados públicos de carrera administrativa, en turnos con condiciones similares, laboran en el mismo subgrupo 001 del Bloque Quirúrgico, con las mismas funciones e igualdad de responsabilidades, siendo las anteriores razones de carácter objetivo que permiten justificar la necesidad de nivelar ambos salarios de la forma más favorable para el actor, para lo cual se debe dar aplicación al principio de “trabajo igual salario igual”.

Señaló que el cargo ocupado por el actor tiene las mismas calidades y funciones que desempeña el médico Giraldo Flórez, por lo que debe aplicarse la misma remuneración, pues no se encuentra justificada la diferencia salarial, ya que los cargos tienen los mismos requisitos tanto de estudios como de conocimientos. Advirtió que, como la petición de nivelación salarial se presentó el 11 de marzo de 2014, con ella se interrumpió el término de prescripción para los 3 años anteriores, es decir, que se debe declarar probada la excepción de prescripción respecto de los periodos comprendidos entre el 1 de mayo de 1997 y el 10 de marzo de 2011, frente a los dineros causados, pero no del derecho como tal. 4.

Recurso de apelación[4] El ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, a través de apoderado, presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, bajo el argumento que esa entidad justificó la diferencia salarial entre los dos médicos, teniendo en cuenta que el señor José Ariel Giraldo Flórez era beneficiario de la prima técnica, mientras que el demandante no se encontraba vinculado a la entidad para la fecha en que se reconoció dicho concepto a otros empleados.

Igualmente, señaló que con posterioridad se dispuso la improcedencia del reconocimiento de esa prestación al personal asistencial, por lo que, en aplicación del principio de derechos adquiridos, se incorporó al salario el valor que se percibía por este concepto a quienes lo venían devengando, situación que llevó a que se presentara la diferencia salarial entre algunos empleados.

Agregó que la Asamblea Departamental de Risaralda expidió la Ordenanza 014 de 2 de diciembre de 2014 “Por la cual se fijan las escalas salariales del Hospital Universitario San Jorge de Pereira”, dentro de la cual se crearon en el nivel profesional, entre otros, los grados 015 y 017. Advirtió que en desarrollo de la anterior Ordenanza, la Junta Directiva de la ESE expidió el Acuerdo 011 de 24 de junio de 2015, por medio del cual se establece el manual de competencias y funciones de los empleados al servicio de esa entidad, dentro de lo cual quedó el demandante clasificado en el cargo de Médico Especialista Grado 213, código 015, mientras que el señor José Ariel Giraldo Flórez quedó clasificado en el cargo Médico Especialista Grado 213, código 017, lo que generó la diferencia salarial. 5.

Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación e indicó que esa entidad desde el año 1995 empezó a reconocer y pagar la prima técnica a los médicos especialistas que prestaban sus servicios en la institución, sin embargo, cuando se expidió el Decreto 1724 de 1997 se limitó el reconocimiento de dicho concepto a los empleados de los niveles directivo, asesor y ejecutivo, por lo que, atendiendo la jurisprudencia donde manifestaba que el personal asistencial no era beneficiario de la prima técnica y con el fin de mantener los niveles salariales de los empleados que venía devengando la prima técnica, procedió a incorporar el valor directamente al salario de aquellos que la devengaban[5].

La parte demandante no presentó alegatos de conclusión. El Ministerio Público no conceptuó de fondo en el presente asunto. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandada, la Sala establecerá si procede revocar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que no se encuentra justificada la diferencia salarial entre los cargos ocupados por el demandante y el señor José Ariel Giraldo Flórez. 3.

Los hechos probados De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: - Contrato individual de trabajo a término fijo No. 0286 A, celebrado entre la ESE Asociación Hospital Universitario San Jorge de Pereira y el señor Jaime Hernando Echeverry Roche, entre el 1 de febrero y el 30 de junio de 1996, como Médico Especialista Anestesiólogo[6]. - Prórroga del contrato individual de trabajo No. 0286 A, del 1 de julio de 1996 ak 31 de diciembre de 1996[7]. - Resolución 3741 del 31 de diciembre de 1996, expedida por el Gerente del Hospital Universitario San Jorge, “Por medio de la cual se hace un Nombramiento Provisional”, que nombró en provisionalidad al señor Jaime Hernando Echeverry Roche para desempeñar el cargo de Médico Especialista código 3225 a partir del 1 de enero de 1997 hasta el 30 de abril del mismo año[8], cargo en el cual tomó posesión según Acta de posesión 276[9]. - Resolución 1290 de 30 de abril de 1997, expedida por el Gerente de la entidad demandada, “Por medio de la cal se hace una Prórroga a un Nombramiento Provisional”, a través de la cual se prorrogó el nombramiento del actor del 1 de mayo al 31 de agosto de 1997[10].

Tomó posesión según acta 456[11]. - Certificado expedido el 11 de junio de 1997 por la Jefe del Departamento de Personal de la ESE Asociación Hospital Universitario San Jorge de Pereira, en el cual se indica que el demandante trabaja en esa entidad desde el 1 de febrero al 31 de diciembre de 1996, por contrato a término fijo; y del 1 de enero de 1997 en adelante, a través de nombramiento en provisionalidad, en el cargo de Médico Especialista (Anestesiólogo)[12]. - Resolución 2157 de 15 de agosto de 1997, suscrita por el Gerente de la ESE Asociación Hospital Universitario San Jorge de Pereira, “Por medio de la cual se hace un Nombramiento en Periodo de Prueba”.

A través de este acto se nombró al señor Jaime Hernando Echeverry en periodo de prueba (6 meses) para desempeñar funciones de Médico Especialista 8 horas código 3225[13]. Tomó posesión de dicho cargo el 1 de septiembre de 1997, según acta 678[14]. - Certificado expedido el 10 de julio de 1998 por el Secretario de la Comisión Seccional del Servicio Civil, en el que se indica que el señor Jaime Hernando Echeverry Roche fue inscrito en el Registro Público de Empleados de Carrera Administrativa, en el cargo de Médico Especialista, código 3225 de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira y que la anotación en el registro se surtió el 9 de julio de 1998[15]. - Petición presentada el 11 de marzo de 2014 por el señor Jaime Hernando Echeverry Roche, dirigida al Gerente de la ESE Hospital Universitario San Jorge, en el cual solicitó “le sea nivelado el salario al Doctor JAIME HERNANDO ECHEVERRY ROCHE, quien ocupa el cargo de Médico Especialista – Anestesiólogo, a la suma de $4.666.259,00, que devenga el doctor JOSÉ ARIEL GIRALDO FLÓREZ, quien ejerce exactamente la misma labor que mi poderdante, valor que debe ser aplicado a todos los factores o emolumentos salariales que devenga el Médico Especialista, tales como; vacaciones, cesantías, horas extras, primas, recargos, etc.

Solicito además que le sea cancelado el retroactivo salarial, por las sumas dejadas de pagar a mi representado, como consecuencia de la discriminación salarial a la que ha sido sometido mi poderdante, por todo el tiempo que ha estado vinculado como Médico Especista – Anestesiólogo, en esta entidad hospitalaria, monto que debe ser pagado con los correspondientes intereses de mora y su indexación”[16]. - Resolución 222 de 19 de marzo de 2014, expedida por el Gerente de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, mediante la cual negó el reconocimiento y pago de la prima técnica regulada en el Decreto 2164 de 1991 al actor y otro médico anestesiólogo de la misma institución[17].

Esta decisión se notificó el 2 de abril de 2014[18]. - Recurso de reposición contra la Resolución 222 de 2014, en el cual solicitó que se revoque dicha decisión y, en su lugar, se expida el acto administrativo que reconozca y pague el reajuste salarial, bien sea prima técnica o salario, en relación con lo que devenga el señor José Ariel Giraldo Flórez[19]. - Resolución 290 del 14 de abril de 2014, expedida por el Gerente de la entidad demandada, mediante la cual se confirmó el acto recurrido[20], acto notificado el 29 de abril de 2014[21]. - Comprobantes de las sumas de dinero pagadas por nómina en los meses de noviembre de 1997, diciembre de 1998, septiembre de 1999 y liquidación de nómina de septiembre de 2014, frente a las cuales se evidencia el valor pagado en esos periodos a los señores Jaime Hernando Echeverry Roche y José Ariel Giraldo Flórez[22]. - Certificados expedidos el 8 de abril de 2014 por Recursos Humanos de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, en los cuales se indica que el señor Jaime Hernando Echeverry Roche labora en esa institución desde el 1 de febrero de 1996, como Médico Especialista, con un salario básico de $4.216.936 y salario promedio de $5.248.328; y el señor José Ariel Giraldo Flórez labora en la misma institución desde el 16 de agosto de 1994 como Médico Especialista Anestesiólogo, con un salario básico de $4.666.259 y un salario promedio de $6.545.401[23]. - Planilla de turnos de anestesiólogos de planta – ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, correspondiente a los meses de mayo y junio de 2014[24]. - Certificación expedida por la Unidad de Recursos Humanos de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, en la que se especifican los salarios recibidos por los médicos anestesiólogos Jaime Hernando Echeverry y José Ariel Giraldo desde 1996 hasta 2016, así[25]: |AÑO |JAIME HERNANDO ECHEVERRY |JOSÉ ARIEL GIRALDO | |SALARIO 1996| |$938.655 | |SALARIO 1997|$1.469.019 |$1.469.019 | |SALARIO 1998|$1.755.478 |$1.755.478 | |SALARIO 1999|$2.036.354 |$2.253.331 | |SALARIO 2000|$2.036.354 |$2.253.331 | |SALARIO 2001|$2.418.936 |$2.676.678 | |SALARIO 2002|$2.539.883 |$2.810.512 | |SALARIO 2003|$2.692.276 |$2.979.143 | |SALARIO 2004|$2.779.640 |$3.075.816 | |SALARIO 2005|$2.932.520 |$3.244.986 | |SALARIO 2006|$3.079.146 |$3.407.235 | |SALARIO 2007|$3.217.092 |$3.559.879 | |SALARIO 2008|$3.432.315 |$3.798.035 | |SALARIO 2009|$3.695.574 |$4.089.344 | |SALARIO 2010|$3.769.485 |$4.171.131 | |SALARIO 2011|$3.882.570 |$4.296.265 | |SALARIO 2012|$4.027.390 |$4.456.516 | |SALARIO 2013|$4.216.936 |$4.666.259 | |SALARIO 2014|$4.340.914 |$.4.803.447 | |SALARIO 2015|$4.543.201 |$5.027.288 | |SALARIO 2016|$4.543.201 |$5.027.288 | - Copia de la Ordenanza 014 de 2 de diciembre de 2014 “Por la cual se fijan las escalas salariales del Hospital Universitario San Jorge de Pereira” y de una parte del Acuerdo 11 (no se puede evidenciar quién lo expidió, fecha y datos de identificación del mismo), en la que se relacionan los requisitos para los cargos de Médico Especialista código 213, grado 015 y grado 017, descripción de funciones, requisitos, entre otras cosas[26]. 4.

Sobre la nivelación salarial La Sala considera que, en virtud de los principios constitucionales de primacía del derecho sustancial sobre el procesal, igualdad e irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales, los empleados deben recibir como retribución por su labor una remuneración de acuerdo con las tareas que desempeñan. Al respecto, la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 12 de noviembre de 2020, consideró[27]: “Ahora bien, cuando un empleador vulnera o desconoce de manera caprichosa tales prerrogativas, al reconocer a un trabajador una mejor remuneración que a otro que se encuentra en idénticas condiciones, este puede reclamar, por vía judicial, la compensación económica (nivelación salarial) que esa situación reprochable le pudo causar.

Para ello, conforme lo ha indicado la Corte Constitucional en la sentencia SU- 111 de 1997, el interesado debe demostrar que uno y otro: (i) ejecutan la misma labor; (ii) tienen la misma categoría; (iii) cuentan con la misma preparación; (iv) coinciden en el horario y (v) las responsabilidades son iguales. A su vez, esta Sala en la jurisprudencia citada, ha señalado que el empleado público que pretenda el reconocimiento de la nivelación salarial, debe acreditar que cumplió las mismas funciones asignadas al cargo del cual reclama el salario, que tiene idénticas responsabilidades y categoría del empleo y además, que reúne los requisitos que se exigen para ocuparlo.

Cumplidos estos presupuestos, es posible aplicar el principio denominado «a trabajo igual, salario igual» previsto en el Artículo 53 de la Constitución Política de 1991. Respecto a la aplicación de este precepto, la Corte Constitucional se pronunció de la siguiente manera:   «[…] En estas condiciones, “el patrono no puede fijar de manera arbitraria los salarios de sus empleados, preferir o discriminar a algunos de ellos, hallándose todos en igualdad de condiciones”.

Sin embargo, es preciso advertir que la igualdad predicada obedece a criterios objetivos y no meramente formales, aceptando entonces homogeneidad entre los iguales, pero admitiendo también diferenciación ante situaciones desiguales ”   […]»   7.- Respecto del tema específico de la igualdad en materia salarial, ya la Corte se pronunció para determinar los eventos en los cuales ella debe ser igual entre dos trabajadores.

Esto ocurre cuando se reúnen los siguientes presupuestos fácticos: i) ejecutan la misma labor, ii) tienen la misma categoría, iii) cuentan con la misma preparación, iv) coinciden en el horario y, finalmente, cuando (v) las responsabilidades son iguales […]»12(Subrayas de la Sala). La Sección Segunda por su parte ha señalado, en casos similares al aquí tratado, lo siguiente13:   «[…] En este orden de ideas, para obtener el reconocimiento del salario de Médico Especialista Grado 40, le correspondía al demandante acreditar fehacientemente que ejecutaba la misma labor, tenía la misma categoría, contaba con la misma preparación y tenía las mismas responsabilidades de un empleado vinculado a dicho cargo, lo cual no aparece acreditado dentro del proceso.   […]   Recalca la Sala que las exigencias para ocupar ambos cargos varían en cuanto la experiencia profesional requerida, siendo que es la misma norma la que trae una distinción particular dentro de estos perfiles, siendo esta razón más que suficiente para justificar un trato desigual en las asignaciones salariales para uno y otro, puesto que no se trata de dos cargos que están en igualdad de características, puesto que uno tiene exigencias más gravosas que el otro, por lo tanto, la escala salarial de uno no será igual al de otro […]».

Conforme a lo expuesto, debe concluirse que quien pretenda la nivelación salarial porque considera que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que exista dentro de la planta de personal que se remunera con mayor salario, debe acreditar que cumplía las mismas funciones que este y que contaba con la misma preparación, además de demostrar los requisitos que exige el empleo respecto del cual se depreca la compensación. 5.

Caso concreto Con el fin de solucionar el problema jurídico planteado, la Sala debe establecer si la diferencia salarial existente entre el señor Jaime Hernando Echeverry y José Ariel Giraldo Flórez, está debidamente justificada, pese a que ambos ocupan el cargo de Médico Especialista – Anestesiólogo, eran empleados de carrera administrativa y desempeñaban las mismas funciones.

Al respecto, la Sala observa que el Tribunal Administrativo de Risaralda accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que no está debidamente justificada dicha diferencia salarial, razón por la cual ordenó la nivelación salarial y el pago de la diferencia que resulte, aplicando para ello la prescripción de los valores anteriores al 11 de marzo de 2011, teniendo en cuenta la fecha en que el demandante presentó la reclamación ante la administración. La parte demandada presentó recurso de apelación, al considerar que la diferencia que se presenta en los salarios devengados por los señores Jaime Echeverry y José Ariel Giraldo se generó porque el último estaba vinculado con anterioridad y fue beneficiario de la prima técnica, sin embargo, posteriormente se excluyó de los beneficiarios de dicho concepto al nivel asistencial, por lo que el valor que devengan por prima técnica fue incluido dentro del salario mensual, para evitar que se disminuyera lo percibido mensualmente por aquellos.

Igualmente, indicó que como el demandante no fue beneficiario de la prima técnica porque ingresó a laborar con posterioridad a la fecha en que se reconoció esa prestación, no tiene derecho a recibir mensualmente el mismo valor por salario. Agregó que mediante la Ordenanza 014 de 2 de diciembre de 2014, expedida por la Asamblea Departamental de Risaralda, se crearon los niveles 015 y 017 del Nivel Profesional de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira y a través del Acuerdo 011 de 24 de junio de 2015, expedido por la Junta Directiva de la ESE, se estableció el manual de competencias y funciones de los empleados al servicio de la ESE, en virtud del cual el demandante se clasificó en el cargo de Médico Especialista, código 213, grado 015; mientras que el señor José Ariel Giraldo Flórez se clasificó en el cargo de Médico Especialista, código 213, grado 017.

Pues bien, la Sala considera que, de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso, no se evidencia que exista algún documento que justifique la razón por la cual el salario devengado por el señor Jaime Hernando Echeverry Roche es inferior al que percibió el señor José Ariel Giraldo Flórez. En relación con el contenido de la Ordenanza 014 de 2 de diciembre de 2014 y del Acuerdo 011 de 24 de junio de 2015, se deben resaltar los siguientes aspectos: i) Los documentos no fueron allegados de forma completa ni dentro de la oportunidad procesal que correspondía, pues la entidad demandada trajo una copia incompleta e informal de dichos actos administrativos con los alegatos de conclusión, sin que pudiera ser controvertida y sin que sea posible verificar el contenido de los mismos. ii) Tanto la ordenanza como el acuerdo fueron expedidos con posterioridad a la fecha en que se presentó la reclamación de nivelación salarial por parte del demandante, pues la diferencia salarial se presentó desde 1999. iii) En gracia de discusión, aunque pudiera analizarse el contenido de la ordenanza y del acuerdo mencionados, se advierte que de dichos actos no se puede derivar que el demandante se encuentra clasificado diferente al señor José Ariel Giraldo, pues se trata de unos actos de carácter general, en los que no se especifica quienes ocupan los cargos.

Al respecto, se advierte que incluso en la contestación de la demanda no se hace referencia a la supuesta clasificación diferente entre el demandante y el señor Giraldo Flórez, pues solo hasta los alegatos de conclusión de primera instancia se hace referencia a dicha situación sin traer documentos adicionales a las copias informales e incompletas de los actos en mención. iv) Adicionalmente, aunque estuviera probada la clasificación diferente entre el actor y el médico José Giraldo, la única diferencia que existe entre el Médico Especialista código 213, grado 015 y grado 017, es que en el primero (grado 015) se pide como requisito de experiencia 42 meses, mientras que en el segundo (grado 017) son 46 meses de experiencia; sin embargo, los requisitos de estudio e incluso las funciones son igual entre ambos.

Ahora bien, al analizar las otras pruebas allegadas al proceso, la Sala encuentra demostrado que existe una diferencia entre el salario básico mensual devengado por el señor Jaime Hernando Echeverry Roche y el percibido por José Ariel Giraldo Flórez, sin que se evidencie una diferencia en la denominación o clasificación del cargo, pues en los diferentes certificados expedidos por la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, siempre se hacía referencia a los cargos ocupados por ellos de la misma forma, como Médico Especialista – Anestesiólogo, sin que se pueda advertir que con anterioridad a la Ordenanza 014 de 2014 y al Acuerdo 011 de 2015, estuvieran clasificados los cargos de forma similar.

Se observa que la entidad demandada justifica la diferencia salarial, en que el señor José Ariel Giraldo Flórez fue beneficiario de la prima técnica y que el valor que recibía por ese concepto fue incluido dentro del salario básico mensual, lo que generó un incremento del mismo frente a lo devengado por el hoy demandante, quien no fue beneficiario de esa prestación mientras resultaba aplicable y antes de ser eliminado para algunos funcionarios.

Al respecto, la Sala considera que dicha justificación no resulta válida ni suficiente para sustentar la diferencia salarial existente entre los dos médicos, en especial porque la modificación efectuada sobre el salario del señor José Ariel Giraldo Flórez no se encuentra soportada en el ordenamiento legal, sino que fue efectuada de manera voluntaria por la entidad para no desmejorar el salario del empleado, pero generando una discriminación injustificada para aquellos empleados que no vieron afectado su salario por dicho incremento, máxime si se tiene en cuenta que no existía un fundamento ni una disposición que soportara la diferencia salarial entre empleados que ocupaban el mismo cargo y que cumplían las mismas funciones.

En virtud de lo expuesto, resulta evidente que al negarse la nivelación salarial reclamada por el demandante, la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira incurrió en una violación del principio denominado “a trabajo igual, salario igual”, pues tanto el señor Jaime Hernando Echeverry Roche como el señor José Ariel Giraldo Flórez se desempeñaban en la misma unidad, en el cargo de Médico Especialista – Anestesiólogo, con las mismas funciones y responsabilidades y en horario similar, sin que la entidad lograra probar que existía una razón que justificara la diferencia en el salario básico mensual, la cual se presentó desde 1999, pues solo trae unos actos generales con los que busca explicar dicha situación, sin embargo, estos fueron expedidos hasta el 2014 y 2015.

La Sala resalta que, si bien en el expediente se evidencia que mensualmente lo percibido en total por el demandante variaba respecto a lo percibido por el médico José Ariel Giraldo, solo está justificado en el valor que correspondía por horas extras o recargos nocturnos, pues es claro que siempre que alguno de ellos tuviera derecho al reconocimiento de estos conceptos, lo devengado mensualmente se iba a ver afectado; sin embargo, no está justificada la diferencia en el salario básico mensual de aquellos, ya que como se expuso, la entidad no logró justificar legalmente dicha situación. Finalmente, sobre la prescripción y el reconocimiento del pago de las diferencias, se evidencia que el Tribunal calculó la prescripción teniendo en cuenta las normas correspondientes sobre la materia y de acuerdo con la fecha en que se presentó la reclamación administrativa, ante lo cual se concluyó que no superó el término establecido, por lo que no se configuró el fenómeno prescriptivo.

Así las cosas, la Sala considera que se debe confirmar la decisión apelada, al no haberse logrado justificar con razones objetivas la diferencia salarial existente entre el demandante y el señor José Ariel Giraldo. La condena en costas Para finalizar, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. III. DECISIÓN En virtud de lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme esta providencia DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER Ausente en comisión de servicios ----------------------- [1] Folios 27-37. [2] Folios 62-76. [3] Folios 123-133 reverso. [4] Folios 135-137. [5] Folios 164-169. [6] Folios 2-3 del cuaderno anexo. [7] Folio 4 del cuaderno anexo. [8] Folio 5 del cuaderno anexo. [9] Folios 5 del cuaderno principal y 6 del cuaderno anexo. [10] Folios 4 del cuaderno principal y 7 del cuaderno anexo. [11] Folios 3 del cuaderno principal y 8 del cuaderno anexo. [12] Folio 9 del cuaderno anexo. [13] Folios 10-11 del cuaderno anexo. [14] Folio 12 del cuaderno anexo. [15] Folio 6 del cuaderno principal. [16] Folios 7-8 del cuaderno principal y 14-15 del cuaderno anexo. [17] Folios 10-14 del cuaderno principal y 19-20 del cuaderno anexo. [18] Folios 9 del cuaderno principal y 21 del cuaderno anexo. [19] Folios 15-16 del cuaderno principal y 22-23 del cuaderno anexo. [20] Folios 17-19 y 24-26 del cuaderno anexo. [21] Folios 20 del cuaderno principal y 28 del cuaderno anexo. [22] Folios 29-36 del cuaderno anexo. [23] Folios 21-22 del cuaderno principal. [24] Folios 24-25 del cuaderno principal. [25] Folios 103-104 del cuaderno principal. [26] Folios 114-121 del cuaderno principal.

Se advierte que las copias no contienen completo el Acuerdo 11, sino unas hojas, identificadas de 46 a 50 del mencionado acuerdo. [27] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 12 de noviembre de 2020. Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01884-01(3804- 16); Actor: Orlando Alarcón Silva; M.P. Gabriel Valbuena Hernández.