Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2022-03907-01 Accionante: Amparo Graciela de Flórez Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada en contra del fallo proferido el 25 de agosto de 2022 por la Sección Quinta del Consejo de Estado.
I.- ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 15 de julio de 2022 Amparo Graciela de Flórez, a través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital de las personas de la tercera edad, de los derechos adquiridos y de las expectativas legítimas, y de los principios de seguridad social, favorabilidad laboral e inescindibilidad de la ley, que consideró vulnerados con la providencia proferida el 29 de octubre de 2021 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado No. 76001-33-33-016-2016-00263-00/01. 1.1.- Hechos 1.1.1.- Fernando Flórez López trabajó en el Instituto Geográfico Agustín Codazzi – Regional Cali desde el 18 de febrero de 1964 al 1 de junio de 1993. 1.1.2.- En Resolución No. 29167 del 9 de octubre de 2002, la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL reconoció su pensión de jubilación sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios.
En vista de ello, solicitó la reliquidación de la prestación, sin embargo, tal pedimento fue negado mediante la Resolución No. RDP 015816 del 14 de abril de 2016, decisión que fue posteriormente confirmada por Resolución No. 026218 del 16 de julio del mismo año. 1.1.3.- Por lo anterior, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el objetivo de que se declarara la nulidad de las resoluciones mencionadas y, a título de restablecimiento, se ordenara la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 1.1.4.- En primera instancia el asunto fue conocido por el Juzgado 16 Administrativo de Cali que, en sentencia del 29 de agosto de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.1.5.- La parte demandada interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión. La alzada fue desatada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que, en sentencia del 29 de octubre de 2021, revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, negó las súplicas de la demanda. 1.1.6.- Fernando Flórez López falleció previo a que el Tribunal resolviera el asunto en segunda instancia, por lo que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP reconoció a favor de Amparo Graciela de Flórez, como cónyuge supérstite, la pensión de sobreviviente mediante la Resolución No. 038909 del 26 de septiembre de 2018. 1.2.- Fundamentos de la acción de tutela La parte accionante invocó la configuración de: 1.2.1.- Defecto sustantivo, puesto que el régimen de transición del que fue beneficiario Fernando Flórez López era el contenido en la Ley 33 de 1985, ya que al momento de entrada en vigencia de esta norma el servidor contaba con más de 15 años de servicio, por lo que le eran aplicables la Ley 6 de 1945 y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 a la hora de liquidar el monto de su pensión. Así, en aplicación de las referidas normas, debían ser incluidos todos los factores salariales devengados por el ahora fallecido durante su último año de servicios sin que los factores incluidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 constituyeran un límite para ello.
Agregó que en el régimen de transición de la Ley 33 no se establecieron limitaciones al índice base de liquidación como sí ocurrió en la Ley 100 de 1993, norma que debía ser tenida en cuenta en su caso. 1.2.2.- Desconocimiento del precedente, debido a que no se observaron pronunciamientos judiciales en los que se ha manifestado que el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, del que era beneficiario el causante, permitía tener en cuenta todos los factores salariales que el servidor devengó durante el último año de servicios, en los términos del Decreto 1045 de 1978.
Por otra parte, censuró que se haya acogido la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 emitida por el Consejo de Estado bajo el radicado No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, pues aquella se refirió únicamente al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero no al de la Ley 33. Con lo anterior, concluyó que no debían observarse los límites planteados en la providencia de unificación frente a la inclusión de factores salariales a la hora de determinar el monto de la prestación. En concreto, citó las siguientes providencias (i) del 31 de enero de 2019 bajo radicado No. 41001-23-31-000-2012- 00101-01 (1145-2016) de la Subsección A de la Sección Segunda;
(ii) del 10 de junio de 2019 de radicado No. 11001-03-15-000-2019-01662- 00 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera; (iii) del 4 de agosto de 2010 bajo radicado No. 2006-07509 emitida por la Sección Segunda; (iv) del 9 de julio de 2009 de radicado No. 25000-23-25-000-2004-04442-01 (0208-07) emitida por la Subsección B de la Sección Segunda;
(v) del 26 de marzo de 2019 bajo el radicado No. 2559-07 de la Sección Segunda y (vi) del 5 de mayo de 2019 de radicado No. 25000-23-42-000-2012-02011-01 (0298-14) dictada por la Sección Segunda. 1.3.- Pretensiones de la acción de tutela La parte interesada solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados y ordenar al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca revocar la sentencia proferida el 29 de octubre de 2021 “y en consecuencia de (sic) ordene a reliquidar la pensión de asistida teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 3 de junio de 1992 hasta el 02 de junio de 1993.” 2.- Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición 2.1.- Inicialmente, el a quo constitucional rechazó la solicitud de amparo mediante auto del 19 de julio de 2021 debido a que, luego de una revisión inicial, consideró que la tutela de la referencia era idéntica a la previamente conocida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado bajo el radicado No. 11001-03-15-000-2022-02433-00, que fue declarada improcedente.
No obstante, la actora presentó recurso de reposición en contra de tal decisión, con fundamento en que el motivo por el que se desestimó su súplica inicial fue porque al momento de presentar tal, estaba en trámite una solicitud de nulidad por la presunta indebida notificación de la sentencia atacada. Así, una vez superado ese trámite, se dispuso a presentar nuevamente el amparo. 2.2.- Ante la explicación otorgada, se admitió la acción de tutela mediante auto del 4 de agosto de 2022 y se ordenaron las notificaciones de rigor. 2.3.- Contestaciones 2.3.1.- La UGPP solicitó declarar la improcedencia del amparo, pues lo pretendido por la parte actora es reabrir el debate ya analizado por el juez natural de la causa.
No obstante, aseveró que no se acreditaron los requisitos generales ni específicos de procedibilidad ya que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca tuvo como fundamento la jurisprudencia aplicable frente al reconocimiento de las pensiones dentro de un régimen de transición. 2.3.2.- El Juzgado 16 Administrativo de Cali y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no se pronunciaron frente a la actual acción constitucional. 3.- Fallo de tutela de primera instancia El 25 de agosto de 2022 la Sección Quinta del Consejo de Estado negó el amparo. 3.1.- Verificado el contenido de la sentencia del 29 de octubre de 2021 emitida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, indicó que la autoridad judicial no incurrió en defecto sustantivo ya que no desconoció que el régimen de transición del que era beneficiario Fernando Flórez López era el contemplado en la Ley 33 de 1985, sino que concluyó que para el cálculo del índice base de liquidación debía aplicarse lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 en atención al momento de la causación del derecho y las reglas jurisprudenciales de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.
Es decir, el Tribunal sí tuvo en cuenta el régimen de transición de la Ley 33 de 1985 pero frente al IBL consideró acertado liquidar la prestación con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes realizados durante el último año de servicio y solo sobre los factores sobre los que se hubiere cotizado. Por otra parte, resaltó que en el escrito de tutela no se hizo referencia a algún factor salarial cuya cotización se hubiere probado en el proceso ordinario y que fuera desconocido por la autoridad judicial accionada, por lo que resulta irrelevante si el listado de factores salariales tenido en cuenta por el Tribunal fue el de los Decretos 1045 de 1978 u 1158 de 1994. 3.2.- En cuanto al desconocimiento del precedente, refirió que, en primer lugar, no era posible tener por desconocida la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 puesto que la postura allí contenida fue modificada por la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, razón por la que para el momento en el que se resolvió la situación del cónyuge de la actora, no era vinculante el pronunciamiento de 2010.
Frente a la sentencia del 9 de julio de 2009 de radicado No. 2559 -07, aseguró que esta fue una decisión emitida con anterioridad a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, por lo que la tesis allí adoptada no resultaba vinculante para el Tribunal Administrativo accionado. En cuanto a la sentencia del 10 de junio de 2019 emitida bajo el radicado No. 11001-03-15-000- 2019-01662-00, advirtió que tal corresponde a un fallo de tutela emitido respecto de un caso particular y concreto que no constituye un precedente de obligatoria observancia para la autoridad judicial accionada.
Sobre la sentencia del 26 de marzo de 2019, manifestó que aquella no fue encontrada en los archivos de la Corporación. Finalmente, en cuanto a la sentencia del 31 de enero de 2019, dictada bajo el radicado No. 41001-23-31-000-2012-00101-01 por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, constató que efectivamente en ella se manifestó que el reconocimiento pensional del demandante debía regirse por las reglas contenidas en la Ley 6 de 1945 y no por las contenidas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, sin embargo, indicó que para el momento en que se dictó tal decisión no existía una postura unificada frente al tema.
Agregó que actualmente, la Subsección A cambió su postura y ahora apoya la premisa según la cual incluso para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, los factores que deben ser incluidos son aquellos sobre los que se cotizó. Por lo anterior, la Sección Quinta concluyó que no se configuró el defecto por desconocimiento del precedente. 4.- Razones de la impugnación La parte accionante, inconforme con la decisión tomada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, presentó escrito de impugnación mediante el que reiteró los argumentos plasmados en el libelo introductorio. 5.- Trámite de la acción de tutela en segunda instancia En auto del 8 de septiembre de 2022 el a quo concedió la impugnación, providencia que fue debidamente notificada.
II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo de la Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 de 2019, esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra del fallo proferido el 25 de agosto de 2022 por la Sección Quinta del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico La Sala verificará si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad en contra de providencias judiciales.
En caso afirmativo, se determinará si se incurrió en las causales específicas o defectos denunciados. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad y de procedencia, con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 4.- Verificación del cumplimiento de los requisitos generales en el caso concreto Se observa que el asunto goza de relevancia constitucional, puesto que se trata de dilucidar si el fallo del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca desconoció los derechos fundamentales invocados al incurrir en los defectos alegados; así mismo cumple con el requisito de subsidiariedad, ya que en contra de la providencia objeto de tutela no existe otro medio de impugnación; de igual manera, se acreditó la inmediatez, en tanto la providencia que resolvió la solicitud de nulidad planteada por la UGPP en contra de la sentencia del 29 de octubre de 2022 fue notificada el 14 de julio de 2022 por lo que el amparo se interpuso dentro del término razonable de seis meses señalado en la jurisprudencia. Además, el escrito de tutela se encuentra debidamente motivado.
Por último, no se alega una irregularidad procesal ni se ataca una decisión de tutela. 5.- Caso concreto 5.1.- La parte accionante afirma que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en (i) defecto sustantivo ya que no tuvo en cuenta que el señor Fernando Flórez López era beneficiario del régimen de transición previsto en el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y (ii) desconocimiento del precedente judicial debido a que olvidó distintos pronunciamientos del Consejo de Estado en los que se indicó que los criterios previstos en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 no debían acogerse para resolver asuntos relacionados con el régimen de transición contenido en la Ley 33 de 1985, sino que tales reglas aplicaban únicamente para quienes fueran beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 5.2.- Pues bien, al verificar los argumentos vertidos en la sentencia del 29 de octubre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, se dilucidan las siguientes conclusiones: Primero, sostuvo que si bien Fernando Flórez López era beneficiario del régimen de transición contenido en el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y, por tanto, debía observarse la edad prevista en la Ley 6 de 1945, el tiempo de servicio y el monto consagrado en el Decreto Ley 3135 de 1968, se debía contemplar “el periodo de liquidación previsto en la Ley 33 de 1985, pero teniendo en cuenta los factores sobre los cuales realizó aportes según el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y previsto en el Decreto 1158 de 1994; en este caso corresponden a la asignación básica, prima de antigüedad y bonificación por servicios, como en efecto ocurrió.” Por otra parte, resaltó que “únicamente en el caso de haber reunido la totalidad de requisitos para obtener la prestación jubilatoria antes de la entrada del Sistema General de Pensiones regulado en la Ley 100 ejusdem, habría lugar a aplicar las reglas previstas en la Ley 33 de 1985, es decir, liquidar la pensión con las rentas y salarios sobre las cuales cotizó el actor en el último año de servicio.
No obstante, se destaca en este aspecto que el reconocimiento pensional al actor se realizó con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, de acuerdo a los actos demandados.” Aunado a lo anterior, también resaltó que en la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018 se indicó que los factores salariales a incluir en el ingreso base de liquidación para la pensión de vejez serían aquellos sobre los que se hubiere efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.
Por lo anterior concluyó “que el actor no t[enía] derecho a la reliquidación pretendida y la liquidación efectuada por la entidad accionada se ajustó a derecho. En consecuencia, se debe revocar la sentencia apelada.”. 5.3.- En atención a lo anterior, la Sala observa que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no incurrió en los defectos endilgados, por las siguientes razones: 5.3.1.- Frente al defecto sustantivo, como lo estimó el a quo, la autoridad judicial accionada no ignoró que el señor Flórez López fuere beneficiario del régimen de transición establecido en el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en cambio, verificó que el interesado cumplió la edad para pensionarse en el año 2001, esto es, en vigencia de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, por lo que los factores salariales que se debían acoger serían los allí previstos, mientras que frente a la edad, el monto y tiempo de servicio se verificarían según las normas anteriores a la Ley 33 de 1985, que regulaban la materia.
Adicionalmente, determinó que solo se validarían los factores salariales sobre los que se hubiere cotizado al sistema de seguridad social, situación que, como lo ha indicado en recientes fechas la Sección Segunda del Consejo de Estado, obedece al cumplimiento de las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 en las que se indicó que, en procura de la sostenibilidad financiera, todas las pensiones, independientemente del régimen que les fuera aplicable, debían liquidarse sobre los factores salariales frente a los que se realizaron efectivamente aportes.
Por lo anterior, resulta evidente que desde la esfera constitucional se ha proscrito la posibilidad de liquidar una pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales por el hecho de haberlos devengado durante el último año de servicios, en cambio, se hace necesario verificar que se efectuaran cotizaciones sobre tales para que fueran reconocidos.
Así bien, como la parte actora no alegó que se hubiera omitido la inclusión de factores sobre los que sí cotizó, no hay lugar a acceder a sus súplicas. 5.3.2.- En cuanto al desconocimiento del precedente judicial, se observa lo siguiente: 5.3.2.1.- Las decisiones del 4 de agosto de 2010 de radicado No. 25000-23-25-000-2006-07509-01 y del 9 de julio de 2009 de No. 25000-23-25-000-2004-04442-01 dictadas por el Consejo de Estado, corresponden a sentencias emitidas con anterioridad a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, cuya postura, referente a que debían reconocerse la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios, fue descartada posteriormente por el Alto Tribunal Constitucional al emitir el fallo del 28 de agosto de 2018, por lo que para el momento en que se emitió la sentencia censurada en sede constitucional, no era vinculante u obligatoria para el Tribunal Administrativo accionado. 5.3.2.2.- La sentencia del 10 de junio de 2019 de radicado No. 11001-03-15-000-2019-01662- 00 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado resolvió una acción de tutela, decisión que al tener efectos inter partes, no constituye un precedente obligatorio para los jueces de la República y por ello, no puede ser tenida como un criterio desconocido por la autoridad judicial accionada. 5.3.2.3.- Frente al proveído del 26 de marzo de 2019, identificado por la parte actora con el radicado No. 2559-07, la Subsección advierte, al igual que lo hizo el a quo, que no fue posible ubicar tal pronunciamiento, por lo que no se emitirá algún concepto al respecto. 5.3.2.4.- Finalmente, en cuanto a las sentencias del 31 de enero de 2019 de radicado No. 41001-23-31-000-2012- 00101-01 (1145-2016) y del 5 de mayo de 2019 de radicado No. 25000-23-42-000-2012-02011-01 (0298-14) proferidas por la Sección Segunda de esta Corporación, se tiene que si bien aquellas manifestaron que el reconocimiento pensional de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 debía regirse por las normas anteriores al referido articulado y no por las reglas y subreglas contenidas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, lo cierto es que para el momento en que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca emitió la decisión aquí enjuiciada, las dos Subsecciones de la Sección Segunda emitían decisiones con posturas contrapuestas frente a esa materia.
Al efecto, la Subsección B entendía que solo se debían tener en cuenta los factores salariales sobre los cuales se realizaron cotizaciones, mientras que la Subsección A indicaba que la pensión de jubilación debía ser liquidada teniendo en cuenta la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios. Así bien, al no existir una posición unificada de la Corporación frente a tal cuestión, no es posible exigirle al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que tuviera en cuenta una de las dos posturas, pues al no haber un consenso al respecto en el órgano de cierre de lo contencioso administrativo, las sentencias proferidas bajo un criterio u otro no comportan un precedente.
Entonces, queda a criterio del operador judicial emitir una decisión, siempre que esta se encuentre debidamente motivada, lo cual ocurrió en esta oportunidad, puesto que el Tribunal accionado explicó detalladamente las razones por las que no procedía tener en cuenta la totalidad de factores salariales devengados por Fernando Flórez López durante su último año de servicios. 6.- Bajo estas consideraciones, al no encontrarse vulneración alguna de los derechos invocados, la Sala confirmará la decisión dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado.
En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 25 de agosto de 2022 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por las razones ut supra.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito.
TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala