Radicado: 11001-03-27-000-2022-00068-00 (27315) Demandante: Municipio de Valledupar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia Nulidad Radicación 11001-03-27-000-2022-00068-00 (27315) Demandante MUNICIPIO DE VALLEDUPAR Y OTRO Demandado MUNICIPIO DE VALLEDUPAR Temas Selección para unificación de jurisprudencia. Requisitos de procedibilidad.

AUTO INTERLOCUTORIO La Sala decide la solicitud de selección para unificación de jurisprudencia presentada por la parte actora ante el Tribunal Administrativo del Cesar.

ANTECEDENTES Hechos relevantes. El Municipio de Valledupar y Carlos Alfonso Araújo Castro, en ejercicio del medio de control de simple nulidad, presentaron conjuntamente demanda en la que pretenden la nulidad de los siguientes actos administrativos de carácter particular que fueron expedidos por dicha entidad territorial: • Resolución Nro. 0000274 del 22 de abril de 2016, en la que el Municipio de Valledupar aceptó recibir dos inmuebles de la contribuyente Marleny Esther Kammerer Theran como dación en pago de los tributos territoriales adeudados. • Resolución Nro. 494 del 22 de julio de 2016, que aceptó la solicitud de revocatoria directa presentada por la contribuyente contra la Resolución Nro. 0000274, con el fin de que solo se aceptara como dación en pago un solo inmueble. • Resolución Nro. 547 del 6 de septiembre de 2016, que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nro. 494, que en el artículo primero modificó el predio objeto de la dación en pago e incrementó el valor del saldo a favor reconocido, y en el artículo quinto ordenó que la cesión del predio solo podrá hacerse a partir del segundo semestre de 2017. • Resolución Nro. 00688 del 16 de noviembre de 2016, que modificó el artículo quinto de la Resolución Nro. 547 para señalar que el valor del inmueble entregado en dación en pago que excediera la deuda por concepto de tributos territoriales podría cederse a terceros, pero solo para el pago de los impuestos predial e industria y comercio.

Radicado: 11001-03-27-000-2022-00068-00 (27315) Demandante: Municipio de Valledupar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 • Resoluciones Nro. 00691 del 18 de noviembre de 2016; Nro. 800 del 11 de septiembre, Nro. 840 del 28 de septiembre y Nro. 01033 del 27 de diciembre de 2018; y, Nro. 00081 del 12 de febrero, Nro. 000184 del 5 de marzo, Nro. 000305 del 22 de marzo, Nro. 000343 del 1 de abril, Nro. 000418 del 6 de mayo, Nro. 000507 del 10 de junio y Nro. 00554 del 26 de junio de 2019, mediante las cuales se realizaron compensaciones de tributos a cargos de terceros con el saldo a favor de la contribuyente Marleny Esther Kammerer Theran. • Resolución Nro. 552 del 26 de junio de 2019, que decidió la revocatoria directa parcial de la Resolución Nro. 547 del 6 de septiembre de 2016, en el sentido de excluir $46.627.316 de la suma compensada por impuesto predial, intereses moratorios y sobretasa ambiental y bomberil correspondiente a los predios de propiedad de la contribuyente Marleny Esther Kammerer Theran. • Resolución Nro. 553 del 27 de junio de 2019 que decidió la revocatoria directa parcial de la Resolución Nro. 000691 del 18 de noviembre de 2016 que excluyó el valor de $63.746.501 de la compensación realizada del tributo a cargo de un tercero con relación al saldo a favor de Marleny Esther Kammerer Theran.

El Juzgado Segundo Administrativo Oral de Valledupar profirió la sentencia de primera instancia del 20 de mayo de 2022, mediante la cual declaró la nulidad de todos los actos administrativos acusados, en la que señaló que en este caso se cumplen los supuestos del artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para tramitar el proceso de simple nulidad contra actos administrativos de carácter particular.

Marleny Esther Kemmerer Theran, vinculado por el auto admisorio de la demanda como tercero interesado, presentó recurso de apelación contra la anterior decisión señalando que no era procedente el medio de control de nulidad simple, sino el de nulidad y restablecimiento del derecho. Así las cosas, a su juicio, la sentencia impugnada debe ser revocada y, en su lugar, declararse probada la excepción de caducidad de la acción. El expediente se encontraba en trámite de segunda instancia ante el Tribunal Administrativo del Cesar cuando fue presentada la solicitud de unificación de jurisprudencia que aquí se resuelve.

Fundamento de la solicitud Merly Johanna Manrique de los Reyes, quien se identifica como contratista del Municipio de Valledupar, presentó la petición del 27 de septiembre de 2022. Aunque esta persona no está legitimada para presentar este tipo de solicitudes, fue coadyuvada por la parte demandante con el memorial del 28 de septiembre de 2022.

Por lo anterior, el Tribunal Administrativo del Cesar decidió tramitarla mediante auto del 11 de noviembre de 2022. La solicitud de unificación de jurisprudencia sustentó su petición en que los actos administrativos acusados desnaturalizaron la figura de la dación en pago, la cual está regulada en el Estatuto Tributario como un mecanismo de extinción de obligaciones a cargo del contribuyente.

Así las cosas, en este caso no era procedente recibir inmuebles por un valor superior Radicado: 11001-03-27-000-2022-00068-00 (27315) Demandante: Municipio de Valledupar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 al de la deuda tributaria y, si se concluye lo contrario, no procedería la compensación del saldo a favor resultante con obligaciones tributarias a cargo de terceros.

Destacó que, según la jurisprudencia1, la dación en pago es un negocio jurídico unilateral en el que el acreedor no contrae la obligación de pagar ningún precio, sino que se limita a convenir una prestación diferente a la debida. Por el contrario, el deudor se obliga con el acreedor a dar, hacer o no hacer, según sea acordado, para extinguir su obligación. En consecuencia, para la peticionaria, la dación en pago acordada en este caso debió limitarse al valor de la obligación tributaria a cargo de Marleny Esther Kammerer Theran.

Señaló que, en gracia de discusión, si procedía la dación en pago por un valor superior al de la deuda, el saldo a favor resultante no podía ser compensado con terceros porque el artículo 444 del Acuerdo Municipal Nro. 031 de 2014 y el artículo 419 del Acuerdo Municipal Nro. 015 de 2018 no lo permiten, por lo que los actos acusados en el proceso de la referencia incurren en falsa motivación y desviación de poder.

Así mismo, para la demandante, permitir la compensación de un saldo a favor con obligaciones tributarias a cargo de un tercero desconoce la prohibición de delegar a terceros la administración, fiscalización, liquidación, cobro coactivo, discusión y devolución de tributos, contenida en el artículo 1 de la Ley 1386 de 2010. De igual forma, considera que se violó el artículo 5 de la Ley 819 de 2003 porque no se valoró el impacto fiscal de no recibir el pago de tributos por parte de terceros en el marco fiscal de mediano plazo para entidades territoriales.

Finalmente, adujo que todo lo expuesto desconoce las normas de patrimonio público y la moralidad administrativa, pues se dejaron de percibir ingresos para financiar gasto social. Auto proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar Mediante providencia del 11 de noviembre de 2022, el a quo remitió el expediente de la referencia con el fin de que se decida sobre la selección del asunto para unificación de jurisprudencia, donde expuso lo siguiente: En un caso anterior, pero similar al de la referencia, el Tribunal Administrativo del Cesar rechazó la demanda porque consideró que el medio de control procedente era el de nulidad y restablecimiento del derecho, no el de simple nulidad, por lo que había operado el fenómeno de la caducidad.

No obstante, consideró que en esta ocasión procede el trámite de la solicitud de unificación de jurisprudencia porque «es clara la divergencia de interpretación que se mantiene sobre la procedencia de tramitar como simple nulidad procesos de naturaleza similar al que se ha asignado para conocimiento en segunda instancia, sin que ello signifique desconocer la importancia jurídica del asunto, por cuanto está referido a la determinación de los alcances de la dación en pago frente a obligaciones tributarias y la posibilidad de que esta clase de ofrecimientos se acepten por sumas sustanciales superiores al valor adeudado, y por esta vía se permita que las diferencias de mayor valor sean aplicadas para pago de deudas tributarias de contribuyentes diferentes; todo lo anterior en el marco de sometimiento a la Ley 550 de 1999 a la cual se encuentra supeditado el municipio de Valledupar»2. 1 Al respecto citó la siguiente providencia: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Proceso: 23001- 3103-001-2011-00109-01. Sentencia del 23 de agosto de 2019. MP: Álvaro Fernando García Restrepo. 2 SAMAI. Índice 2. Carpeta de segunda instancia. PDF 3. Página 10. Radicado: 11001-03-27-000-2022-00068-00 (27315) Demandante: Municipio de Valledupar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Además, manifestó que, «pese a la amplia búsqueda de precedentes, se ha constatado que sobre esta temática no se cuenta con pronunciamientos que estén integrados a la base de datos de consulta de jurisprudencia que se ha construido en esa alta Corporación (Consejo de Estado), por lo que se accederá a la solicitud elevada por la parte actora»3.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala determinar si procede la selección del proceso de la referencia para efectos de proferir sentencia de unificación. De forma preliminar, se pone de presente que la Sala es competente para proferir esta providencia con fundamento en el literal a) del numeral 2 del artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Con el fin de decidir sobre la selección del proceso para unificación jurisprudencial, debe tenerse en cuenta que el artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prevé lo siguiente: «Artículo 271. Decisiones por importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación. Por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar o unificar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación que ameriten la expedición de una sentencia o auto de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado podrá asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo o de decisión interlocutoria.

Dicho conocimiento podrá asumirse de oficio; por remisión de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado, o de los tribunales; a solicitud de parte, o por solicitud de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o del Ministerio Público. Los procesos susceptibles de este mecanismo que se tramiten ante los tribunales administrativos deben ser de única o de segunda instancia. (…) La petición contendrá una exposición sobre las circunstancias que imponen el conocimiento del proceso y las razones que determinan la importancia jurídica o trascendencia económica o social o la necesidad de unificar o sentar jurisprudencia, o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación. (…)» (subraya la Sala) Como se observa de la norma transcrita, quien solicita la selección de un proceso para efectos de proferir una sentencia de unificación debe cumplir con una carga argumentativa, que consiste en explicar de forma suficiente y razonada los motivos por los que i) el litigio tiene importancia jurídica, o ii) transcendencia económica o social, o iii) existe la necesidad de unificar o sentar jurisprudencia para precisar el alcance o resolver divergencias en la interpretación o aplicación de una norma4.

Teniendo esto presente, la Sala advierte que la petición coadyuvada por la parte actora no cumplió con esta carga argumentativa. En efecto, como fue expuesto en los antecedentes, la solicitante se limitó a manifestar los motivos por los que considera que la dación en pago no puede exceder el valor de la obligación tributaria ni la compensación del saldo a favor resultante con deudas tributarias de terceros.

Sin embargo, no expuso ningún motivo por el que se pueda considerar que este caso es de importancia jurídica o de trascendencia económica o social. Así mismo, no puso de presente por qué considera necesario sentar jurisprudencia para 3 Ibidem. 4 En este sentido ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera.

Proceso: 11001-03-24-000-2022-00290-00 (487). Auto del 1 de diciembre de 2022. CP: Nubia Margoth Peña Garzón. Radicado: 11001-03-27-000-2022-00068-00 (27315) Demandante: Municipio de Valledupar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 precisar el alcance de una norma o resolver una divergencia en su interpretación o aplicación. De otro lado, en el auto del 11 de noviembre de 2022, el Tribunal expuso otros motivos por los que considera que en este caso procede la selección del proceso para proferir sentencia de unificación. En efecto, según esta autoridad judicial i) existe una divergencia de interpretación sobre la procedencia del medio de control de simple nulidad para estudiar la legalidad de actos administrativos de carácter particular, ii) el asunto es de importancia jurídica para determinar el alcance de la dación en pago, así como su procedencia por un valor mayor al de la obligación tributaria y la posibilidad de compensar el saldo a favor resultante con deudas de terceros por parte de una entidad territorial sometida al régimen de la Ley 550 de 1999, y iii) no existe precedente jurisprudencial vinculante por parte del Consejo de Estado sobre estos dos puntos.

En cuanto al primer argumento, esto es la supuesta divergencia de interpretación sobre la procedencia del medio de control de simple nulidad para estudiar la legalidad de actos administrativos de carácter particular, debe tenerse en cuenta que el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo refleja el desarrollo de la teoría de los móviles y las finalidades, creada a partir de la sentencia del 10 de agosto de 19615.

Además, el alcance actual de la norma en mención ha sido objeto de estudio por esta Sección de forma reciente6. En consecuencia, contrario a lo dicho por el Tribunal Administrativo del Cesar, en este caso existen pronunciamientos del Consejo de Estado sobre la procedencia del medio de control de simple nulidad contra actos administrativos de carácter particular, además que no existe una divergencia de interpretación que requiera ser resuelta por sentencia de unificación. De otro lado, frente al segundo argumento del Tribunal, que consiste en la importancia jurídica del asunto para determinar el alcance de la figura de la dación en pago, la Sala destaca que el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia se limita a señalar que en este caso no procede el medio de control de simple nulidad, sino el de nulidad y restablecimiento del derecho, frente al cual afirma que operó el fenómeno de la caducidad.

Esta precisión es importante porque, según el principio de congruencia previsto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia solo tiene competencia para analizar los motivos de inconformidad expuestos por la apelante. Así las cosas, en el caso bajo examen, el juez de segunda instancia no está llamado, en principio, a analizar el alcance de la dación en pago para decidir el litigio bajo examen, sino que deberá determinar la procedencia del medio de control de simple nulidad, aspecto que, se reitera, ya ha sido decantado por la jurisprudencia del Consejo de Estado. 5 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Proceso: 200-CE-SCA-1961-08-10. Sentencia del 10 de agosto de 1961. CP: Carlos Gustavo Arrieta. 6 Al respecto ver: i) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000-2021-00043-00 (25597). Sentencia del 8 de septiembre de 2022. CP: Julio Roberto Piza Rodríguez; y ii) Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 2500023-36-000-2015-00827-01 (25969). Sentencia del 31 de marzo de 2022. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Radicado: 11001-03-27-000-2022-00068-00 (27315) Demandante: Municipio de Valledupar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE Negar las peticiones de selección del proceso para proferir sentencia de unificación que fueron presentadas por la parte actora y el Tribunal Administrativo del Cesar.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN