23001233300020170012601 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintidós (2022). Radicado: 230012333000 2017 00126 01 (3002-2021) Accionante: HÉCTOR RICARDO FERRER FERRER Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES 1 Tema: Reliquidación pensión régimen de transición. Aplicación sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.

Factores y período. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011. ASUNTO La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 25 de marzo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que negó las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 2 El señor Héctor Ricardo Ferrer Ferrer, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011 3, formuló las siguientes: 1.1. Pretensiones 1 En adelante COLPENSIONES. 3 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” en adelante CPACA.

Radicado: 230012333000 2017 00126 01 (3002 -2021) Demandante: HÉCTOR RICARDO FERRER FERRER 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La nulidad (i) parcial, de las Resoluciones 14133 del 1 de abril y 47717 del 16 de octubre de 2009 mediante las cuales, COLPENSIONES le reconoció una pensión de jubilación y ordenó su ingreso a nómina;

(ii) total, de las Resoluciones GNR 371839 del 17 de octubre de 2014 y VPB 67965 de 26 de octubre de 2015, a través de las cuales negó la reliquidación solicitada y confirmó su decisión. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a COLPENSIONES (a) reliquidar su prestación teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de consolidación del derecho pensional y/o retiro definitivo del servicio;

(b) pagar las diferencias que se generen debidamente indexadas y con intereses moratorios; (c) actualizar la primera mesada pensional, teniendo en cuenta que laboró hasta el 10 de septiembre de 2004; (d) cumplir la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA y (f) sufragar costas. 1.2. Fundamentos fácticos El demandante relató que (i) nació el 12 de junio de 1952;

(ii) laboró al servicio del Estado por más de 20 años; (iii) es beneficiario del régimen de transición; (iv) mediante la Resolución 14133 del 1 de abril de 2009, le fue reconocida una pensión efectiva a partir del retiro, teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en los últimos 10 años; (v) por Resolución 47717 del 16 de octubre de 2009, fue ingresado a nómina de pensionados;

(vi) solicitó de la demandada la reliquidación de su prestación con la inclusión de todos los factores devengados en el año anterior al estatus pensional y/o último año de servicio y, (vii) a través de las Resoluciones GNR 371839 del 17 de octubre de 2014 y VPB 67965 de 26 de octubre de 2015, la entidad le negó su reclamación y le confirmó lo decidido.

Radicado: 230012333000 2017 00126 01 (3002 -2021) Demandante: HÉCTOR RICARDO FERRER FERRER 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3. Normas violadas y concepto de violación El actor invocó como disposiciones y jurisprudencia vulneradas las siguientes: los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 29, 48 y 53 de la Constitución Política, 2 de la Ley 1437 de 2011, 1 y 3 de la Ley 33 de 1985 y 1 de la Ley 62 de 1985; y las sentencias de unificación del 18 de febrero de 2010 y 4 de agosto de 2010, proferidas por el Consejo de Estado.

Como concepto de violación, adujo que con los actos administrativos demandados se violan normas de carácter sustancial y constitucional por incorrecta interpretación de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 1 de la Ley 33 de 1985. Manifestó que le corresponde dar aplicación integral de la Ley 33 de 1985 –por ser beneficiario del régimen de transición–y en ese orden de ideas, se debe estar a lo dispuesto en las sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado el 18 de febrero de 2010 y el 4 de agosto de 2010, en cuanto a la edad, el tiempo, la tasa de reemplazo y la forma de calcular el IBL.

De allí que resulta desacertado por parte de la demandada que haya acogido lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1158 de 1994 para efectos de establecer el período y los factores a incluir en su prestación.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA COLPENSIONES 4 señaló que como la pensión del demandante fue reconocida conforme a la ley y la jurisprudencia, no hay lugar a la reliquidación perseguida. Afirmó que no hay duda de que el accionante se encuentra cobijado por el régimen de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y le asiste el derecho a que su prestación sea reconocida conforme a la Ley 33 de 1985.

Sin embargo, no puede 4 Folios 101 a 107. Radicado: 230012333000 2017 00126 01 (3002 -2021) Demandante: HÉCTOR RICARDO FERRER FERRER 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reliquidarse en la forma solicitada toda vez que el ingreso base de liquidación no es un aspecto de transición y por lo tanto son las reglas del régimen general las que deben tenerse en cuenta para establecer el monto pensional.

Reiteró que se deben atender la edad, el tiempo de servicio y el monto señalados en la Ley 33 de 1985, pero la liquidación del IBL corresponde a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales son los enlistados en el Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando sobre los mismos se hubieran efectuado aportes al Sistema General de Pensiones.

Formuló las excepciones de (i) inexistencia de las obligaciones reclamadas; (ii) improcedencia de la reliquidación perseguida y (iii) prescripción.

3. AUDIENCIA INICIAL 5 En audiencia inicial celebrada el 11 de septiembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Córdoba evidenció que (i) no existe ninguna irregularidad que deba subsanarse o que genere nulidad, (ii) las excepciones propuestas se resolverán al momento de proferir sentencia y (iii) el litigio se puede delimitar en los siguientes términos: «[…] debe la Sala determinar si el actor tiene derecho a que se reliquide su pensión con el 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, dando aplicación integral a lo previsto en la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985; y si le asiste derecho a la indexación de la primera mesada pensional o si, por el contrario, como lo plantea la parte demandada, la mesada pensional se encuentra ajustada a derecho, en tanto se toma en cuenta para efectos del ingreso base de liquidación, el promedio de lo devengado por el actor en los últimos 10 años de servicio, en aplicación de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993.

Para resolver el problema jurídico es necesario absolver por lo menos, los siguientes cuestionamientos: 5 Folios 101 a 104. CD a folio 9. Radicado: 230012333000 2017 00126 01 (3002 -2021) Demandante: HÉCTOR RICARDO FERRER FERRER 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.1.- ¿Cuál es el alcance que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional se le ha dado a la aplicación del régimen de transición pensional para efectos de determinar el monto de la mesada pensional de sus beneficiarios ? 4.2.- Respondida esta pregunta ¿cómo se determina el ingreso base de liquidación previsional y cuáles serían los factores salariales a tener en cuenta para establecer el monto de la mesada pensional del actor? 4.3.- ¿Le asiste derecho al demandante a que le sea indexada su primera mesada pensional? 4.4.- ¿Si eventualmente prosperaren las súplicas, habría lugar a decretar prescripción sobre la diferencia de las mesadas pensionales que se reconozcan? 4.5.- ¿le asiste el derecho a la parte actora al reconocimiento de intereses moratorios? 4.6.- ¿hay lugar a condenar en costas a la parte vencida ?»

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 6 En sentencia del 25 de marzo de 2021, Tribunal Administrativo de Córdoba resolvió declarar probadas las excepciones de “inexistencia de las obligaciones reclamadas, improcedencia para liquidar la pensión de jubilación” y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. Como sustento de la decisión, manifestó que se acoge a lo dispuesto en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado, en razón a que fijó una reglas y subreglas vinculantes y obligatorias en relación con los elementos que integran el reconocimiento pensional; por lo que, de conformidad con lo determinado en la Resolución 14133 del 1 de abril de 2009, el IBL tomado por la demandada fue el correcto y agregó al respecto que «[…] si bien en el certificado que se hizo referencia (fls. 47) se advierten factores salariales de aquellos enlistados en el Decreto 1158 de 1994, no obra prueba dentro del expediente que permita infirmar lo dicho en la Resolución 14133 del 03 6 Folios 182 a 187 Vto.

Radicado: 230012333000 2017 00126 01 (3002 -2021) Demandante: HÉCTOR RICARDO FERRER FERRER 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de abril de 2009, mediante la cual se liquidó la pensión al actor cuando se señala “Que para liquidar la pensión se tiene en cuenta el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión al entrar en vigencia del Sistema General de Pensiones, actualizado anualmente con el IPC conforme a lo indicado por el inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993. los fac tores salariales a tener en cuenta son los señalados en el Decreto 1158 de 1994”.» No accedió a la actualización de la primera mesada, ya que de la Resolución 47717 del 16 de octubre de 2009 se desprende que, acreditado el retiro del servicio, se había generado una variación y, por lo tanto, la liquidación prestacional se efectuó tomando (i) el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta al actor para tener derecho a la pensión a la fecha de entrada de la Ley 100 de 1993 y (ii) la indexación respectiva conforme al IPC respecto de los años 2007 a 2009.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN 7 El actor formuló recurso de apelación y adujo que el fallo adolece de defectos fácticos y sustantivos que configuran vías de hecho y viola derechos fundamentales al no haber tenido en cuenta el precedente Constitucional, rompiendo con los principios de inescindibilidad de la norma, favorabilidad y desconocimiento de los derechos humanos, al permitir la «involución en la protección de los derechos fundamentales cediendo a un sistema jurídico sin garantías y dictatorial.» Reiteró las razones aducidas en su escrito de demanda dirigidas a que se ordene la reliquidación de la pensión «[…] en cuantía del 75% incluyendo todos los factores salariales que devengaba en el año anterior a la consolidación del derecho pensional, en aplicación de la ley 33 de 1985.» 7 Folios 144 a 151.

Radicado: 230012333000 2017 00126 01 (3002 -2021) Demandante: HÉCTOR RICARDO FERRER FERRER 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto trascribió nuevamente los acápites referidos a la aplicación, contenido y alcance del régimen de transición en materia pensional, el período y factores salariales a tener en cuenta y el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado sobre la materia, por lo que se mostró inconforme con la tesis utilizada por el Tribunal, instancia que adoptó la posición “equivocada” de la Corte Constitucional plasmada en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 del 29 de abril de 2015 y S-395 de 2017, que contradicen lo planteado por el órgano de cierre de lo contencioso administrativo.

Por lo anterior, solicitó: «Con base en los argumentos anteriores, en aplicación efectiva de los principios de igualdad, favorabilidad, progresividad (o no regresividad) en materia laboral en aplicación de la normatividad aplicable al caso en materia de Régimen de Transición (sic) en su integridad (principio de inescindibilidad), y en aras de proporcionar al administrado el goce efectivo del derecho a su pensión de vejez, con base en la norma más favorable y de acuerdo con la línea jurisprudencial del Consejo de Estado en sus sentencias de unificación de fecha 04 de agosto de 2010, 25 de febrero de 2016 y concordantes, y de los derechos adquiridos (el pensionado adquirió el derecho a que se aplique el régimen especial desde el año 2011 con anterioridad a los pronunciamientos de la Corte Constitucional).»

6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA Las partes, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Público ante esta Corporación no se pronunciaron según se constata en el aplicativo SAMAI. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación Radicado: 230012333000 2017 00126 01 (3002 -2021) Demandante: HÉCTOR RICARDO FERRER FERRER 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 2.

Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala determinar: ➢ ¿si el señor Héctor Ricardo Ferrer Ferrer, por ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Para resolver la controversia, la Sala de subsección desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 8 y, (ii) caso concreto. 3.

Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.1. Sentencia de unificación del 28 de agosto de 20189. 8 Esta decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la do ctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.

Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C -258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régim en de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

A partir de allí se concluyó que en ese caso « el "régimen de transic ión" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» 9 Esta decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con po nencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.

Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C -258 de 2013 y Radicado: 230012333000 2017 00126 01 (3002 -2021) Demandante: HÉCTOR RICARDO FERRER FERRER 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Inicialmente, es oportuno recordar que esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además, se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se pagaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Posteriormente, al amparo de los artículos 111.3 y 271 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 150 ibidem, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió la sentencia del 28 de agosto de 2018, la cual, tuvo como origen la necesidad de sentar o unificar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación, específicamente en lo que atañe al problema interpretativo que se deriva del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como su aplicación integral a los regímenes pensionales previos al señalado por la Ley 100 y, en particular, las reglas de la transición sobre las condiciones del IBL aplicables a todos los beneficiarios del régimen general de la Ley 33 de 1985: los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régim en de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

Mediante auto de 29 de agosto de 2017 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo avocó el conocimiento de este asunto para proferir sentencia de unificación sobre los siguientes aspectos: 37. A partir de los distintos criterios interpretativos sobre el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dentro del régimen de transición, la Sala definió como tema a unificar “si el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplica al régimen de transición”.

De este análisis se desprenden los siguientes subtemas a definir: “(i) Período de liquidación del IBL: si se toma el último año de servicios, conforme al inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o durante los últimos diez años de servicios o lo que le faltare para pensionarse, si fueren menos de 10 años, conforme el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

(ii) Factores para establecer el IBL: si se deben incluir todos los factores que constituyen salario o solo los descritos en el Decreto 1158 de 1994; también si se deben incluir solo aquellos sobre los cuales se cotizó o realizó aportes al Sistema o sobre los devengados. En este subtema, se establecerá si los aportes [sobre los cuales el afiliado no realizó las cotizaciones, pero se tienen en cuenta en la base de liquidación, y para efectos de la respectiva compensación] deben ser indexados o con cálculo actuarial”. 38.

La necesidad de definir estos temas surge a partir de algunas decisiones que, en sede ordinaria y de tutela, han desconocido el precedente jurisprudencial fijado por la Sección Segunda de esta Corporación, no solo en jurisprudencia reiterada y constante de los últimos años, sino en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda, a propósito de los pronunciamientos de la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 sobre el problema interpretativo en materia de aplicación integral de los regímenes pensionales, a partir de las reglas de la transición sobre las condiciones del IBL aplicables a todos los beneficiarios del régimen general de la Ley 33 de 1985. […]».

Mediante la citada sentencia, esta Corporación fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición y unificó su jurisprudencia en relación con el Ingreso Base de Liquidación-IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así: Radicado: 230012333000 2017 00126 01 (3002 -2021) Demandante: HÉCTOR RICARDO FERRER FERRER 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régim en de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

En tal sentido, específicamente fijó dos subreglas referentes (i) al período que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos así: a. La primera subregla dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior. b. La segunda subregla, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la ley.

Sobre el tema la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo consideró que, al tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia y por el contrario: (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado;

(ii) Radicado: 230012333000 2017 00126 01 (3002 -2021) Demandante: HÉCTOR RICARDO FERRER FERRER 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. 4.

Caso concreto 4.1 En el caso del señor Héctor Ricardo Ferrer Ferrer, se encuentra acreditado lo siguiente: a. Nació el 12 de junio de 1952 10, y cumplió 55 años de edad el mismo día y mes del año 2007. b. Según las constancias emitidas por Recursos Humanos de la ESE Hospital Sandiego de Cereté 11, se tiene que el actor: - Estuvo vinculado a esa institución desde 1 de febrero de 1977 hasta el 10 de septiembre de 2004 de manera interrumpida. - «Fue empleado público y obtuvo por pago de prestaciones sociales en los años 2003 y 2004 los siguientes valores: - «[…] obtuvo por pago de prestaciones sociales en los años 1991 a 1997 los siguientes valores: - «[…] obtuvo por pago de prestaciones sociales en los años 1998 a 2004 los siguientes valores: 10 De acuerdo con la copia de la cédula de ciudadaní a a folio 2. 11 Folios 47, 164 y 165.

Radicado: 230012333000 2017 00126 01 (3002 -2021) Demandante: HÉCTOR RICARDO FERRER FERRER 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co c. Mediante la Resolución 14133 del 1 de abril de 2009 12, el Instituto de Seguro Social – ISS–, le reconoció al demandante una pensión de jubilación, con fundamento en las siguientes consideraciones: - Es beneficiario del régimen de transición. - Le es aplicable el régimen establecido en la Ley 33 de 1985. - Cuenta con más de 55 años de edad (nació el 12 de junio de 1952). - Acredita 1832 días cotizados al ISS. - El tiempo al sector público y el cotizado al ISS, permite cumplir los 20 años, 9 meses y 20 días, representados en 1.070 semanas cotizadas. - Para determinar el IBL tuvo en cuenta: (i) el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones, actualizado anualmente con el IPC – 3.650– y, (ii) los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994. - Aplicó una tasa de remplazo del 75% - Advirtió que por no obrar dentro de la carpeta pensional certificación del período 1999-12 y «dando cumplimiento al fallo de tutela», ese interregno se liquida teniendo en cuenta el salario mínimo mensual vigente. - Fijó el valor de la mesada en $2.301.029, para 2009 con efectos a partir del retiro definitivo del servicio. d. A través de la Resolución 47717 del 16 de octubre de 2009 13, el ISS modificó la anterior decisión al encontrar acreditado el retiro del servicio -10 de septiembre de 2009-, y otorgó la pensión a partir del cumplimiento de la edad, es decir el 12 de junio de 2007, «tomando el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la fecha de entrada en vigencia el Sistema General de pensiones, y hasta su desafiliación actualizado anualmente con el IPC conforme a lo indicado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 12 Folios 4 y 5. 13Folios 6 y 7.

Radicado: 230012333000 2017 00126 01 (3002 -2021) Demandante: HÉCTOR RICARDO FERRER FERRER 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1993 » la cual quedará así: A PARTIR VALOR PENSIÓN 12-06-2007 $2.041.653 01-01-2008 $2.157.823 01-01-2009 $2.323.328 VALOR PENSIÓN RETROACTIVO $62.670.212 PRIMA (S) RETROACTIVAS $ 4.199.476 TOTAL RETROACTIVO $66.869.597 e. Por medio de la Resolución GNR 371839 del 17 de octubre de 201414, COLPENSIONES negó la solicitud de reliquidación presentada el 23 de octubre de 2013 (reiterada el 30 de abril de 2014), con el fin de que se aplicara el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 teniendo en cuenta todos los factores salariales certificados en el último año de servicio Al respecto, señaló: «Que el señor FERRER FERRER HÉCTOR RICARDO, no acredita certificación el(sic) tipo de vinculación al servicio público, Empleado Público o Trabajador Oficial, razón por la cual no es procedente por ahora la reliquidación de la pensión de vejez solicitada.

Por consiguiente y de acuerdo a lo anteriormente expuesto se le sugiere a la(sic) recurrente, que es necesario a llegar (sic) la certificación anteriormente mencionada con el fin de decidir lo que en derecho corresponda.» f. Por medio de la Resolución VPB 67965 de 26 de octubre de 201515, COLPENSIONES confirmó la decisión al resolver el recurso de apelación y realizó un análisis de fondo con las siguientes consideraciones: - De acuerdo con la Circular Interna No. 16 de 2015 debe darse aplicación a lo dispuesto en la sentencia de unificación SU - 230 de 2015 proferida por la Corte Constitucional, por lo que no es posible entrar a reliquidar la prestación teniendo en cuenta los factores salariales devengados durante el último año de servicio, y sólo podrán incluirse los contemplados en el Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando sobre los mismos se hubiera efectuado los aportes al SGP. 14Folios 15 y 16. 15Folios 41 a 43 Radicado: 230012333000 2017 00126 01 (3002 -2021) Demandante: HÉCTOR RICARDO FERRER FERRER 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - En cuanto a la indexación, afirmó que se actualizan anualmente con base en el IPC, según lo establecido en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. 4.2 Análisis sustancial 4.2.1 ¿El señor Héctor Ricardo Ferrer Ferrer, por ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? i) Sea lo primero, hacer referencia a los argumentos expuestos por el recurrente respecto de la aplicación de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 y su contenido, frente a la cual manifiesta disentir, pues no es ésta la oportunidad procesal ni la instancia definida normativamente, para validar el cambio de postura jurisprudencial que, se alude, fue asumido por la Corporación en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

Al respecto, complementando lo descrito en el acápite del marco normativo relacionado ut supra, la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, se encuentra plena y legalmente proferida bajo los lineamientos normativos que regulan dicho procedimiento, pues no solo tiene esta Corporación la competencia para adelantarlo, sino que, la controversia puesta a consideración y que dio origen a la misma, requería definir el alcance interpretativo de aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y su planteamiento específico frente al IBL y el régimen general de la Ley 33 de 1985, necesidad que avala el pronunciamiento mencionado.

Si bien, esta sentencia de unificación implicó un cambio de jurisprudencia a la línea interpretativa que se había dado al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, específicamente en la sentencia de unificación del 4 de Radicado: 230012333000 2017 00126 01 (3002 -2021) Demandante: HÉCTOR RICARDO FERRER FERRER 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co agosto de 2010, la Sala considera importante hacer alusión al Concepto del 16 de febrero de 2012 proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, quien al analizar los alcances de esta última, precisó la naturaleza que entrañan los desarrollos y variaciones jurisprudenciales y que, para el efecto, se atribuye también a los cambios interpretativos asumidos en el marco de unificación: «[…] Finalmente, es importante reiterar que si bien los cambios de precedente orientan las decisiones futuras de los operadores jurídicos, no afectan los casos fallados con anterioridad por las autoridades judiciales, pues éstos se sujetan a lo resuelto en el respectivo proceso judicial, dado el carácter vinculante de la sentencia y sus efectos de cosa juzgada.

De lo contrario, la jurisprudencia, que por naturaleza debe evolucionar de acuerdo con los cambios jurídicos y sociales, correría el riesgo de petrif icarse por el temor de los efectos del cambio de precedente. De esta manera, la seguridad jurídica y el valor de cosa juzgada de las sentencias, la cual es vinculante para las partes que han intervenido en el proceso, constituye un valor constitucional protegible que no resulta afectado con cambios posteriores en la jurisprudencia […]» (Subraya la Sala) Es así como, en la multicitada sentencia del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena precisó que la misma se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de accione s ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables […]».

Por ello, en esta instancia corresponde su aplicación en la medida que aquella se constituye en precedente obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada 16, como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada. 16 Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569 -01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión».

Radicado: 230012333000 2017 00126 01 (3002 -2021) Demandante: HÉCTOR RICARDO FERRER FERRER 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) Ahora bien, se encuentra demostrado y no es objeto de controversia en esta instancia que el demandante es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en tal medida, tiene derecho a la aplicación de las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión dispuesto en la Ley 33 de 1985, que consagraba el régimen pensional de los servidores públicos anterior a la Ley 100 de 1993, por haber cumplido con los requisitos allí señalados para el efecto, pues prestó sus servicios como empleado público durante más de 20 años y cumplió 55 años de edad el 12 de junio de 2007, fecha en la fue alcanzado su estatus pensional.

Conforme a lo anterior, siendo beneficiario del régimen de transición instituido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el reconocimiento pensional debe hacerse de acuerdo con las reglas dispuestas en la Ley 33 de 1985, específicamente en lo que se refiere a: la edad para consolidar el derecho pensional 17; el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas 18 y el monto 19.

Así las cosas, resulta procedente en esta instancia dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 201820, referida en párrafos precedentes. En relación con la primera de las subreglas fijadas en la sentencia de unificación, si al empleado le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, el IBL pensional será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta o el cotizado en todo el tiempo, el que fuere superior, mientras que, si le faltaban más de 10 años, será el promedio de los salarios sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones cotizado en los 10 años anteriores al reconocimiento. 17 55 años. 18 20 años. 19 Correspondiente al 75 %. 20 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montene gro. Radicado: 230012333000 2017 00126 01 (3002 -2021) Demandante: HÉCTOR RICARDO FERRER FERRER 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Teniendo en cuenta que le faltaban más de 10 años para tener derecho a la pensión, debió liquidarse con el promedio de los salarios sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones cotizado en los 10 años anteriores al reconocimiento, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

En relación con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, relacionada con los factores salariales que se deben incluir en el IBL, determinó que este no es un aspecto sometido al régimen de transición. En concordancia con lo expuesto, las reglas de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 se aplican de la siguiente manera: REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN  «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN.  […]    La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.» (Subraya la sala).

Edad: nació el 12 de junio de 1952, es decir que para el 30 de junio de 1995 tenía 43 años de edad. Goza del régimen de transición por tener más de 40 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para empleados del orden territorial. REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33 DE 1985 «ARTÍCULO 1. ° El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.» (Subraya fuera del texto) Tiempo de servicios: Acreditó más de 20 años de servicios públicos.

Acreditó los requisitos de pensión de jubilación Ley 33 de 1985, esto es, más de 20 años de servicio público y 55 años de edad. Edad: Cumplió 55 años de edad el 12 de junio de 2007. Radicado: 230012333000 2017 00126 01 (3002 -2021) Demandante: HÉCTOR RICARDO FERRER FERRER 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co                     PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN  La pensión de jubilación se debe liquidar promedio de los salarios sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones cotizado en los 10 años anteriores al reconocimiento. «[…] 94.

La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: • Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. • Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]» Consolidación del status pensional: El 12 de junio de 2007, por cumplimiento de la edad.

Tiempo que faltaba para consolidarlo a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993: 11 años, 11 meses y 12 días (30 de junio de 1995 al 12 de junio de 2007). FACTORES SALARIALES PARA INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN  «[…] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […]» Factores Decreto 1158 de 1994: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación, c) prima técnica, cuando sea factor de salario, d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario, e) remuneración por trabajo dominical o festivo, f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, g) bonificación por servicios Factores devengados años 1994 a 2004.

(10 de septiembre de 1994 a 9 de septiembre de 2004) - sueldo - bonificación por servicios - prima de antigüedad - prima de vacaciones - prima servicios - prima de navidad - horas dom, recar, (sic) extras - prima técnica Los factores para computar son: a) sueldo c) prima técnica, cuando sea factor de salario (no se acreditó) d) prima de antigüedad e) y f) horas dom, recar, extras g) bonificación por servicios Radicado: 230012333000 2017 00126 01 (3002 -2021) Demandante: HÉCTOR RICARDO FERRER FERRER 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto se advierte que el demandante no se pronunció en el sentido de afirmar que se dejó de incluir algún factor de manera específico, sino que solicitaba que se incluyeran todos los devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de consolidación del derecho pensional y/o retiro del servicio, resultando evidentemente contrario a las reglas establecidas y de aplicación obligatoria de acuerdo con la sentencia de unificación relacionada ut supra.

En esa línea argumentativa, se concluye que al accionante le fue reconocido su derecho pensional y liquidó la pensión para lo cual, adujo que tuvo en cuenta el promedio devengado los últimos 10 años y los factores contemplados en el Decreto 1158 de 1994. 5. Conclusión. Conforme con lo explicado, se confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, en sentencia del 25 de marzo de 2021, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda, por las razones indicadas en la parte considerativa de esta sentencia. 6.

Condena en costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con lo previsto en los Radicado: 230012333000 2017 00126 01 (3002 -2021) Demandante: HÉCTOR RICARDO FERRER FERRER 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas de segunda instancia, pues la presente decisión es el resultado del cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 25 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que negó las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO. En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen y efectúese las anotaciones en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE