CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 27 de octubre de 2022 I. EL OBJETO DE ESTA PROVIDENCIA Ha venido el proceso de la referencia con informe de la Secretaria de la Sección para decidir sobre los recursos de reposición -frente a una parte de la fijación del litigio-, y reposición y en subsidio súplica -frente a una parte de la decisión sobre las pruebas- presentados por la apoderada del demandante en contra el auto de 24 de enero de 2022 del Despacho Sustanciador el cual, a fin de dictar sentencia anticipada, dispuso sobre las pruebas solicitadas, fijó el litigio y ordenó el traslado para presentar alegatos de conclusión. II.
LOS RECURSOS La apoderada del demandante sustentó los recursos antes mencionados con los siguientes argumentos: 2.1 Recurso de reposición contra de los literales a) y c) del numeral 4.6.2 “fijación del litigio” del auto de 24 de enero de 2022. Señala la apoderada del demandante que el Despacho incurrió en una “interpretación restrictiva de los problemas jurídicos formulados en la demanda” y “omisión de los temas relacionados con los daños irrogados a mi representado por los actos demandados y su reparación”, esto por cuanto: - Se limitó el problema jurídico formulado en la demanda en el sentido de resolver si los fallos disciplinarios acusados vulneraron normas superiores en la determinación y alcance del “temor fundado” como elemento de la tipicidad de la falta disciplinaria imputada por la autoridad disciplinaria, frente a lo cual “si bien es cierto que en la reforma de la demanda se planteó como problema jurídico para estudiar la legalidad de los fallos disciplinarios por la vulneración de las normas superiores en cuanto a la determinación del contenido y alcance de la expresión “temor fundado” como elemento de la tipicidad de la conducta disciplinaria, su estudio no se debe limitar solamente a este aspecto.
El despacho debe adicionar al problema jurídico si los fallos vulneraron los artículos 4, 5, 6, 9, 13, 20, 23, 28, 34 y 128 del Código Disciplinario Único y artículos 6, 29, 121 y 122 de la Constitución Política, al no establecer cuál fue el deber funcional que supuestamente transgredió mi representado”. (Subrayado fuera de texto). - Se limitó y dio un enfoque restrictivo el problema jurídico referido a la falsa motivación en el sentido de establecer si los fallos disciplinarios acusados incurrieron en esta por haber sancionado sin pruebas suficientes para demostrar la responsabilidad y con interpretación indebida de los hechos y las normas jurídicas aplicables, puesto que “el cargo de falsa motivación que se formuló en la demanda va encaminado a solicitar la nulidad de los actos bajo la consideración de que los hechos y las pruebas que fueron allegadas al expediente disciplinario fueron inadecuadamente interpretadas por el señor Procurador, más no como quedó fijado en la providencia como una insuficiencia en el material probatorio” -para lo cual trascribe apartes de la página 37 de la reforma de la demanda- y omitió fijar como parte del litigio si como consecuencia de los fallos disciplinarios acusados “se vulneraron los derechos de mi representado y se generó para él el derecho a obtener el resarcimiento de unos perjuicios”.
(Subrayado fuera de texto). 2.2 Recurso de reposición y en subsidio súplica contra el numeral 4.6.1. “pronunciamiento de pruebas” del auto de 24 de enero de 2022. Afirma la apoderada del demandante que el Despacho “negó la solicitud de oficiar a la superintendencia financiera de Colombia para el envío de información bajo el entendido e interpretación de que la información solicitada haya obraba en el expediente del Consejo Estado, y en el expediente disciplinario”, sin embargo dentro del expediente no obra: - Copia de la “certificación que establezca la fecha de reintegro” del demandante al cargo de Superintendente Financiero de Colombia, la cual “permite establecer desde y hasta cuando estuvo suspendido mi representado e identifica hasta qué fecha deben reconocerse los perjuicios, salarios, prestaciones, primas entre otros, en el caso de una sentencia favorable”. - Copia auténtica de la información relevante entregada por FABRICATO S.A., a la Superintendencia, desde el año 2010, la cual es importante “ya que permite establecer y demostrar que información era con la que contaba mi representado respecto a la situación de FABRICATO.
Información que influyó en su conducta.”. Finalmente indicó que si se considera “no revocar el mencionado numeral y no decretar las mencionadas pruebas, solicito respetuosamente conceder y dar trámite recurso de súplica”. III. OPOSICIÓN A LOS RECURSOS El apoderado de la Procuraduría General de la Nación -entidad demandada- se opuso a los recursos presentados por la apoderada del demandante contra el auto de 24 de enero de 2022, con base en los siguientes argumentos: Señaló en relación con la inconformidad sobre la fijación del litigio que “vista la fijación del litigio realizada por el despacho la misma se adecúa a ese fin ulterior de determinación de los puntos de desacuerdo, a saber, si el fallo disciplinario proferido por el señor Procurador General de la Nación incurrió o no en vulneración de las normas superiores en que debería fundarse (causal de nulidad), sin que sea relevante entrar a detallar cada uno de los motivos expuestos por el demandante en sus diferentes intervenciones puesto que sobre dichas argumentaciones será precisamente que el operador jurisdiccional definirá la procedencia o no de las pretensiones, esto en ejercicio de la sana crítica, verdad sabida y buena fe guardada.
Súmese a lo anterior que las normas señaladas por la recurrente y supuestamente vulneradas por la PGN, se encuentran inmersas dentro del universo de “normas superiores” de las que se ocupará el despacho al proferir sentencia.”. Indicó en cuanto a la inconformidad sobre las pruebas echadas de menos por la parte actora, que las mismas no son pertinentes ni útiles al proceso puesto que la conformidad o no del fallo disciplinario se debe analizar respecto del material probatorio que permeó la causa disciplinaria para cuya definición ya obra en el expediente evidencia suficiente.
IV. CONSIDERACIONES. 4.1 Normativa aplicable, competencia, oportunidad y procedibilidad de los recursos interpuestos -reposición y súplica-. Toda vez que el auto acusado fue proferido el 24 de enero de 2022 le son aplicables las normas sobre recursos en sede contenciosa administrativa consagradas en la Ley 2080 de 25 de enero de 2021 -por la cual se modificó la Ley 1437 de 2011-.
De conformidad con el artículo 242 de la Ley 1437 de 2011 -modificado por el artículo 61 de la Ley 2080 de 2021- el recurso de reposición procede contra todos los autos proferidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, salvo norma legal en contrario, y para su trámite y oportunidad debe acudirse a las regulaciones del Código General del Proceso.
El Código General del Proceso en el artículo 318 señala que el recurso de reposición debe interponerse por escrito con la expresión de las razones que lo sustenten, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto -cuando este se profiera por fuera de audiencia-, y en el artículo 319 informa que cuando sea procedente formularlo por escrito se resolverá previo traslado a la parte contraria por tres (3) días como lo prevé el artículo 110 el cual a su vez hace alusión a los traslados que deban surtirse por fuera de audiencia los cuales se harán en secretaría por el término de tres (3) días y no requerirá auto ni constancia en el expediente.
El numeral 2 del artículo 246 de la Ley 1437 de 2011 -modificado por el artículo 66 de la Ley 2080 de 2021- indica que el recurso de súplica procede, entre otros autos, contra aquellos dictados por el magistrado ponente “enlistados en los numerales 1 a 8 del artículo 243 de este código cuando sean dictados en el curso de la única instancia, o durante el trámite de la apelación o de los recursos extraordinarios”; en cuanto a su interposición y decisión los literales a) y c) ídem señalan que podrá interponerse directamente o en subsidio del de reposición y que, si el auto recurrido se notificó por estado, la súplica debe interponerse y sustentarse por escrito ante quien profirió el auto impugnando dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición; que el escrito se agregará al expediente se mantendrán la Secretaría por dos (2) días a disposición de las demás sujetos procesales sin necesidad de auto que así lo ordene y surtido este el secretario pasar al expediente o sus copias al competente para decidir según el efecto en que deba surtirse, y que será decidido por los demás integrantes de la sala, sección ó subsección de la que haga parte quien profirió el auto recurrido, siendo ponente el magistrado que siga en turno. A su vez el numeral 7 del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011 -modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021- al hacer referencia los autos apelables mencionada “el que niegue el decreto o la práctica de pruebas”.
De acuerdo con todo lo anterior, la decisión sobre el decreto de pruebas y la fijación del litigio -establecidas en el auto que en los términos del artículo 182A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, adopta medidas y trámites para dictar sentencia anticipada-, son susceptibles del recurso de reposición y de este conoce la autoridad judicial que expidió la providencia objeto de impugnación, por lo tanto el Despacho Sustanciador tiene competencia para pronunciarse sobre el mismo; no así el caso en relación con el recurso de súplica toda vez que por disposición del artículo 246 de la Ley 1437 de 2011 tiene un procedimiento especial cuando este es presentado de manera subsidiaria -como en el presente caso-, evento en el cual la autoridad judicial que expidió el auto recurrido no puede emitir pronunciamiento alguno. 4.2 Resolución de los recursos 4.2.1 Sobre el recurso de reposición interpuesto contra la fijación del litigio La técnica para la fijación del litigio en el proceso judicial implica una abstracción de los elementos principales en los que se sustenta la controversia jurídica suscitada entre el demandante (reflejada en los cargos de la demanda) y el demandado (reflejada en la oposición a los cargos de la demanda), motivo por el cual esta -la fijación del litigio- no puede abordar en detalle todos y cada uno de los elementos distintivos de la controversia pues ello además implicar una repetición de los cargos de la demanda y de la oposición -lo cual restaría el efecto útil a la fijación del litigio- llevaría a trascripciones interminables de difícil comprensión. Es por lo anterior que en el auto en el cual se verifican los presupuestos del artículo 182A de la Ley 1437 de 2011 para dictar sentencia anticipada -providencia que ahora es objeto de impugnación- se establecen en detalle los cargos de la demanda -los cuales para el presente caso obran en los numerales 2.1 a 2.3 del auto impugnado- y los argumentos defensivos del demandado -los cuales para el presente caso obran en el punto II del auto impugnado- a efectos de que sirvan como sustento integral de la fijación del litigio, prueba de ello es que el juez al momento de resolver la controversia jurídica si bien debe guiarse por la fijación del litigio no puede dejar pronunciarse sobre todos los cargos de la demanda así como sobre los argumentos defensivos presentados por el demandado; de manera que si la fijación del litigio establecida por el juez por su necesaria redacción sucinta no comprende todos y cada uno de los elementos argumentativos de la demanda y de la contestación no es indicativo de que en la decisión de fondo ellos no deban ser abordados, pues se reitera al haber sido plenamente identificados en la providencia en cuestión deben ser resueltos. - Se observa que en el auto objeto de impugnación -de 24 de enero de 2022-, en relación con la inconformidad presentada por la apoderada del demandante sobre la vulneración de normas superiores en la determinación y alcance del “temor fundado” referido al deber funcional en el numeral “2.1.
Vulneración de normas superiores en la tipicidad y antijuridicidad de la conducta disciplinaria imputada” se indicó en referencia a los cargos de la demanda: “Señaló que la Procuraduría General de la Nación al sancionar disciplinariamente al ahora demandante incurrió en vulneración de las normas superiores (Ley 734 de 2002 artículos 4, 5, 6, 9, 13 y 20, 23, 28, 34 y 128; y Constitución Política artículos 6, 29, 121 y 122-), toda vez que: - Omitió indicar con claridad: a) cuál fue el deber funcional trasgredido, pues no expuso con precisión, con remisiones normativas o conceptos –técnicos, lógicos o empíricos- el contenido y alcance del “temor fundado sobre de la posible causación de daño a los inversionistas o al mercado de valores” que al ahora demandante le debía haber generado enterarse -el 18 de julio de 2012- de la aparente manipulación de la especie de Fabricato S.A; b) porqué tal información obligaba a ordenar la suspensión de la negociación de la mencionada especie y c) porqué el “temor fundado” no podía tomarse como una limitación al ejercicio del poder del Superintendente Financiero -interpretación que según el apoderado del demandante, deriva del sentido que el legislador le otorgó al referido concepto jurídico indeterminado-.”(Subrayado fuera de texto). - Asimismo se evidencia en relación con la inconformidad presentada por el recurrente sobre la falsa motivación y el argumento de inadecuada interpretación de las pruebas, que en la providencia objeto de impugnación específicamente en el numeral “2.3.
Falsa motivación” se indica lo siguiente: “2.3. Falsa motivación. - Señaló que la Procuraduría General de la Nación sustentó la sanción disciplinaria en una interpretación errada de los hechos y pruebas del expediente, al suponer que para el 18 de julio de 2021 el disciplinado conocía una realidad que en verdad era una total incógnita, pues falsamente se estableció que en esa fecha éste conoció de la manipulación de la acción de Fabricato S.A. y le surgió el deber funcional de ordenar la suspensión de la negociación de aquella (Ley 964 de 2005, artículo 6 -literal c-), pese que tal información solo pudo ser verificada luego del 1 de noviembre del 2012 cuando comenzó la toma de posesión de Interbolsa.”.
(Subrayado y negrilla fuera de texto). Como puede observarse en los mencionados acápites del auto objeto del recurso de reposición se establecieron expresamente los artículos y numerales del código disciplinario único que la apoderada del demandante consideró infringidos así como el asunto referido a la omisión sobre la determinación del deber funcional y a la interpretación errada de los hechos y las pruebas –asuntos que el recurrente echa de menos-. - En cuanto a la inconformidad referida a que en la fijación del litigio se omitió indicar si como consecuencia de los fallos disciplinarios acusados se vulneraron los derechos del demandante y si se generó para él el derecho a obtener el resarcimiento de unos perjuicios, debe señalarse que lo primero -esto es, si se vulneraron o no los derechos del demandante- se encuentra inmerso precisamente en la controversia que sucintamente recoge la fijación del litigio planteada por el Despacho, y lo segundo -esto es, si el demandante tiene derecho al resarcimiento de perjuicios- es una consecuencia que necesariamente deberá analizar la Sala de llegar a prosperar los cargos de nulidad y que no se puede adelantar en estos momentos so pena aparecer ello como un posible prejuzgamiento sobre la legalidad de los actos administrativos demandados -pues en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el estudio del “resarcimiento de perjuicios” depende necesariamente de la declaratoria de ilegalidad del acto acusado- Atendiendo a todo lo previamente consignado no hay lugar a reponer el auto de 24 de enero de 2022, no obstante a efectos otorgar claridad a la controversia jurídica y preservar en mayor medida las garantías de acceso efectivo a la administración de justicia de la parte demandante, el Despacho en atención al artículo 285 del Código General del Proceso -aplicable por virtud del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011- procederá a aclarar de oficio la providencia impugnada en el sentido de señalar que la fijación del litigio establecida en esta debe entenderse en los términos de los cargos de la demanda y de los argumentos de oposición a la misma -resumidos en los numerales II. 2.1 a II.2.3 (cargos de la demanda) y III (la oposición a la demanda) de la providencia objeto impugnación-. 4.2.2 Sobre el recurso de reposición y de súplica interpuesto contra la negativa al decreto de unas pruebas.
Aun cuando el Despacho en principio consideró que en el expediente obra evidencia suficiente para en una eventual decisión favorable a las pretensiones de nulidad establecer la duración de la suspensión sobre la cual debe girar el restablecimiento del derecho así como para resolver los cargos de nulidad, también es del criterio que en los procesos judiciales donde se debaten asuntos referidos al Ius Puniendi -como lo son los medios de control contra las sanciones disciplinarias impuestas por el Estado a sus servidores- debe privilegiarse en mayor medida los principios de necesidad de la prueba y las garantías constitucionales de petición y libertad probatoria.
En ese orden se repondrá el auto impugnado en el numeral
4.6.1. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS PRUEBAS -y en el resolutivo segundo-, en cuanto negó la solicitud de oficiar a la Superintendencia Financiera de Colombia para el envío de documentación -certificación sobre la fecha de reintegro del doctor Gerardo Alfredo Hernández al cargo de Superintendente Financiero de Colombia, y copia de la información relevante entregada por FABRICATO S.A., a la Superintendencia, desde el año 2010-, por lo cual se modificará el resolutivo segundo de esa providencia para adicionar el decreto de las documentales solicitadas.
En mérito de lo expuesto, el Despacho V.
RESUELVE
PRIMERO: NO REPONER el numeral 4.6.2 “fijación del litigio” -ni el resolutivo tercero- del auto de 24 de enero de 2022, en atención a las consideraciones de esta providencia.
SEGUNDO: ACLARAR DE OFICIO el numeral 4.6.2 “fijación del litigio” -y el resolutivo tercero- del auto de 24 de enero de 2022, en el sentido de señalar que la fijación del litigio establecida en la providencia impugnada debe entenderse en los términos de los cargos de la demanda y de los argumentos de oposición a la misma -resumidos en los numerales II. 2.1 a II.2.3 (cargos de la demanda) y III (la oposición a la demanda) de la providencia objeto impugnación-.
TERCERO: REPONER el auto impugnado en el numeral
4.6.1. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS PRUEBAS -y el resolutivo segundo- en cuanto negó la solicitud de oficiar a la Superintendencia Financiera de Colombia para el envío de documentación, por lo cual se modificará el mencionado numeral y el RESOLUTIVO SEGUNDO de esa providencia con la siguiente adición: - Oficiar a la Superintendencia Financiera de Colombia para que remita con destino a este proceso: a) certificación que establezca la fecha de reintegro del doctor Gerardo Alfredo Hernández al cargo de Superintendente Financiero de Colombia, y b) copia auténtica de la información relevante entregada por FABRICATO S.A., a la Superintendencia, desde el año 2010.
Para los efectos se otorga a la mencionada entidad un plazo de 30 días a partir del recibo de la comunicación correspondiente.
CUARTO: Toda vez que en la presente providencia se repone el auto de 24 de enero de 2022 en cuanto al decreto de pruebas, se suspende el traslado a las partes para alegar de conclusión y al ministerio público para rendir concepto -establecido en los numerales quinto y sexto de esa providencia- hasta tanto el Despacho emita nuevo pronunciamiento en relación con las pruebas ahora decretadas.
QUINTO: Por Secretaria de la Sección líbrense los oficios correspondientes a la Superintendencia Financiera de Colombia.
SEXTO: Por Secretaría remitir el expediente el Despacho para proveer, una vez recibida las pruebas decretadas o vencido el término otorgado para el efecto en esta providencia.
SÉPTIMO: Notifíquese, comuníquese y cúmplase. (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.