Radicado: 76001-23-33-000-2014-00081-01 (27077) Demandante: Fogel Andina S.A.S. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 76001-23-33-000-2014-00081-01 (27077) Demandante FOGEL ANDINA S.A.S Demandado DIAN El pasado 16 de marzo, la Sala profirió sentencia declarando la nulidad parcial de los actos demandados, solo para fijar la sanción por inexactitud en el 100% en aplicación al principio de favorabilidad.

En este caso la Sala partió de precisar que “se debe establecer si las transacciones realizadas por FOGEL ANDINA SAS (usuario industrial de bienes y de servicios de la Zona Franca del Pacífico) con Bavaria SA y Cervecería Unión SA (adquirentes ubicados en el territorio aduanero nacional), consistentes en la venta de 2085 bienes (refrigeradores) producidos en la Zona Franca del Pacífico, son operaciones de exportación que otorgan a la actora el derecho de reclamar impuestos descontables.”, para concluir que “las operaciones que realizó la demandante en su calidad de usuario industrial de bienes y de servicios de la Zona Franca del Pacífico, con adquirentes ubicados en el territorio aduanero nacional, corresponden a importaciones, en la medida que se trató de la introducción al territorio aduanero nacional de bienes procedentes de una zona franca, sobre las que no le asiste el derecho de reclamar impuestos descontables, el cual radica en cabeza del adquirente -importador-, quien asume el pago del impuesto sobre las ventas generado con la introducción de dichos bienes al Territorio Aduanero Nacional.”.

De manera respetuosa, me aparto de esa decisión porque considero que en este caso no se tuvo en cuenta el problema jurídico planteado por la actora desde la demanda, “la actora tiene derecho a llevar como descontable, en las declaraciones de IVA, el impuesto pagado en la adquisición de bienes o servicios en un período determinado, toda vez que se trata de costos o gastos imputables a bienes que adquirieron la calidad de exentos.”.

Al respecto debe observarse que el modelo del impuesto al valor agregado acogido en Colombia implica que en cada etapa del ciclo económico de producción, importación, distribución y comercialización se causa el impuesto pero con la característica que se puede descontar el impuesto pagado en la producción, distribución o comercialización del bien o servicio en la medida en que se destine a una operación gravada con lo cual solamente soportará el IVA total el consumidor final.

En la operación económica en estudio de la Sala se presentaron dos fases del ciclo, la del productor que elaboró los bienes en zona franca y que pago impuesto sobre las ventas por el consumo de servicios o bienes dentro de la misma zona franca y la del comprador que adquiere los bienes como parte de su proceso Radicado: 76001-23-33-000-2014-00081-01 (27077) Demandante: Fogel Andina S.A.S. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co comercial o industrial para este caso Bavaria, en ambas fases se causa el impuesto y los descontables, solo que en la operación desde zona franca y por la ficción aduanera que dicho territorio no hace parte del TAN, se altera el responsable (vendedor) que debe cumplir con el deber de liquidar y trasladar el impuesto, y se revierte en manos del comprador – distribuidor (que para este caso por la misma ficción aduanera se convierte en importador) y que debe asumir el IVA que insisto debía facturar en la zona franca y pagarlo en la declaración de importación, IVA que por el mismo valor descuenta en su declaración bimestral en la medida en que se continúe con la siguiente fase del ciclo productivo.

Así las cosas y como la producción de los bienes en zona franca fue gravada con el impuesto sobre las ventas (con independencia de quien lo acredite ante la DIAN) surgía el derecho para dicho productor de descontar los IVAs que debió pagar para producir el bien, y, en dicho sentido, bajo ese supuesto, a mi juicio debió analizarse este caso.

Por las razones expuestas precisé salvar mi voto. Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO