50001233300020240000101 — Consejo de Estado

Demandante: Edith Rada Poveda Demandados: Juzgado Segundo Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Villavicencio y Consejo Seccional de la Judicatura del Meta Radicado: 50001-23-33-000-2024-00001-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 50001-23-33-000-2024-00001-01 Demandante: EDITH RADA POVEDA Demandados: JUZGADO SEGUNDO MUNICIPAL DE PEQUEÑAS CAUSAS LABORALES DE VILLAVICENCIO Y CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DEL META Temas: Tutela de fondo – traslado de servidor en carrera judicial SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la señora Edith Rada Poveda contra la sentencia de 24 de enero de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, de conformidad con los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta corporación. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La solicitud de amparo El 11 de enero de 20241, la señora Edith Rada Poveda radicó escrito en el que solicitó la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la vida digna, a la igualdad, a la seguridad social y a la estabilidad laboral reforzada, que consideró vulnerados con la resolución 005 de 25 de septiembre de 2023, que realizó un nombramiento en propiedad, y la resolución 014 de 4 de diciembre de 2023, mediante la cual se negó el reconocimiento de prepensionada a la actora. 1.2.

Pretensiones Con base en lo anterior, la parte actora solicitó:

PRIMERO: Que se amparen mis derechos fundamentales a la seguridad social, trabajo, estabilidad laboral reforzada, a la salud, al mínimo vital, la educación, vida digna, buen nombre y cualquier otro que el juez constitucional encuentre involucrado y se me reconozca mi estado de prepensionada. 1 Según consta en el aplicativo Samai. Demandante: Edith Rada Poveda Demandados: Juzgado Segundo Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Villavicencio y Consejo Seccional de la Judicatura del Meta Radicado: 50001-23-33-000-2024-00001-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: Que se ordene a las autoridades accionadas que den cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 2040 de 2020 y e el Decreto 1415 de 2021, la jurisprudencia y la doctrina y apliquen en mi caso la protección laboral reforzada y en consecuencia se ordene mi permanencia en el cargo que actualmente ostento Enel despacho donde me encuentro o si a bien tiene el Honorable Consejo Seccional de la Judicatura Rama Judicial del Distrito Judicial de Villavicencio me reubiquen laboralmente de acuerdo con mi perfil profesional, mis destrezas, habilidades de acuerdo con lo establecido en la ley col Colombiana y mis derechos que me asisten por tener la calidad de prepensionada y que conforme a su funcionalidad, territorialidad y esfera administrativa que representa el Honorable Consejo pueda y deba realizar.

TERCERO: Que como consecuencia de la aplicación de la protección laboral reforzada que me asiste, se abstengan de que las personas relacionadas en el Acuerdo CSJMEA22-65 especialmente se ordené a los despacho judiciales ya administrativos accionadas que se abstengan de realizar algún trámite relacionado con la posesión del señor ADRIAN CAMILO VELASCO ARIAS hasta que se decida la presente acción constitución en primera o segunda instancia, si es del caso, a fin de evitar que la amenaza a mis derechos fundamentales se convierta en una vulneración, causándome un perjuicio irremediable y dejándome en estado de indefensión como ciudadana colombiana, como servidora pública en este momento al servicio de la Rama Judicial del Poder Público y apoyo profesional de quien administra justicia en la Republica de Colombia.

CUARTO: En caso de no ser posible lo peticionado en el punto anterior, solicitó que se me reubique laboralmente en otro cargo con las mismas garantías laborales y salario que tengo actualmente, como lo dispone el artículo 8 de la Ley 2040 de 2020.2 1.3. Hechos De la solicitud de tutela, se establecen los siguientes supuestos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en este fallo: La señora Edith Rada Poveda informó que el 1.° de septiembre de 2023 se posesionó en provisionalidad como sustanciadora del Juzgado Segundo Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Villavicencio.

El 11 de septiembre de 2023, el Consejo Seccional de la Judicatura remitió al mencionado despacho la lista de elegibles para proveer en carrera el cargo de sustanciador, donde figuraba en primer lugar el señor Adrián Camilo Velasco Arias. Por lo tanto, el juez segundo municipal de pequeñas causas laborales de Villavicencio efectuó el nombramiento respectivo mediante la resolución 005 de 25 de septiembre de 2023.

En consecuencia, el 20 de octubre de 2023, la actora informó a su nominador que, presuntamente, se encuentra en condición de prepensionada, por lo que, a su juicio, debía ser amparada por una estabilidad laboral reforzada. Mediante la resolución 014 de 4 de diciembre de 2023 el titular del despacho negó la solicitud, para el efecto, resaltó que la actora contaba con mas de 1400 semanas cotizadas, por lo que, de acuerdo con la SU – 003 de 2018 de la Corte Constitucional, no se podía predicar la condición estabilidad laboral reforzada por 2 Transcripción literal incluyendo posibles errores.

Fundamentos de la solicitud Para la actora, la autoridad accionada está omitiendo que en virtud de su edad sí tiene la condición de prepensionada, esto por cuanto tiene 54 años, 2 meses y 13 días, por lo que está a menos de 3 años para ser acreedora del derecho pensional, esto, teniendo en cuenta que dicha prestación exige, tanto las semanas cotizadas, como cumplir 57 años.

Aseguró que es madre cabeza de familia, por cuanto tiene 4 hijos, de los cuales debe responder económicamente por una hija de 19 años que se encuentra estudiando, y otra de 23 que, si bien se encuentra trabajando, es a su vez madre de una menor de 4. Resaltó que debe asumir todos los gastos de su unidad domiciliaria, como son servicios públicos, impuestos, alimentos y, adicionalmente, tiene obligaciones financieras superiores a los 40 millones de pesos.

En ese sentido, afirmó que su sueldo es la única fuente ingresos que tiene y, de perder su empleo, se afectaría su mínimo vital. Consideró que el señor Adrián Camilo Velasco Arias debe ser una persona joven con más opciones laborales, por lo que lo adecuado es que le permitan posesionarse en otro despacho, de esta manera se estaría salvaguardando el derecho a la carrera y, al mismo tiempo, se respetaría su condición de prepensionada.

Por otra parte, solicito como medida provisional, que se ordenara a la autoridad accionada abstenerse de posesionar al señor Velasco Arias. 1.5. Trámite de la acción de tutela en primera instancia Con auto de 11 de enero de 2024, el Tribunal Administrativo del Meta admitió la acción de tutela y ordenó notificar como accionados al Juez Segundo Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Villavicencio y a la presidenta del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta.

Por otra parte, vinculó como tercero con interés directo al señor Adrián Camilo Velasco Arias, por ser la persona que fue nombrada en carrera judicial y, por otra parte, requirió a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) para que allegara copia de la historia laboral de la accionante. Finalmente, respecto de la solicitud de medida provisional, consideró que: no se encuentra acreditado en el expediente que el señor Adrián Camilo Velasco Arias, haya tomado posesión del cargo, así las cosas, se decretará la medida provisional de suspensión del acto de posesión del señor Adrián Camilo Velasco Arias, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.121.917.953 en el cargo de sustanciador, solamente en el evento que dicho acto no se haya materializado Demandante: Edith Rada Poveda Demandados: Juzgado Segundo Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Villavicencio y Consejo Seccional de la Judicatura del Meta Radicado: 50001-23-33-000-2024-00001-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de conformidad con lo previsto en la Resolución No. 015 del 15 de diciembre de 2023, en caso contrario la presente medida provisional no producirá efecto alguno. 1.6.

Intervenciones 1.6.1. Juzgado Segundo Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Villavicencio El titular de este despacho consideró que la acción de tutela no tiene sustento para conceder el amparo. Para el efecto, manifestó que la actuación administrativa se realizó en concordancia con el artículo 125 de la Constitución Política, que establece el principio al mérito como factor prioritario para ocupar las vacantes.

Señaló que, respecto de la presunta condición de prepensionada de la actora, se resolvió de acuerdo con lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación 003 de 2018, por lo que no se configuró vulneración alguna. Adicionalmente, manifestó que el señor Adrián Camilo Velasco Arias mediante escrito de 11 de enero de 2024 declinó su aspiración al cargo de sustanciador, en ese sentido, la actora sigue laborando en aquella plaza; sin embargo, solicitó que el juez de tutela defina de fondo la controversia relativa a la condición de prepensionada de la señora Rada Poveda, con el fin de evitar nuevas acciones constitucionales, esto teniendo en cuenta que aun hay listas vigentes para la referida vacante. 1.6.2.

Consejo Seccional de la Judicatura del Meta La entidad manifestó que no participó en la creación de los actos administrativos atacados, por cuanto su labor se limitó a remitir la lista de elegibles para ocupar la vacante en el Juzgado Segundo Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Villavicencio. En todo caso, realizó las siguientes precisiones: 1.

Conforme a lo decidido con ponencia de la consejera Ana María Charry Gaitán – Sala Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado; en providencia del 23 de febrero de 2022, la competencia para otorgar y/o resolver el estatus de estabilidad laboral reforzada, está en cabeza de las autoridades nominadoras (artículo 131 de la Ley 270 de 1996), en concordancia con la Circular CJC22-5 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura. 2.

El artículo 132-2 de la Ley Estatutaria de Justicia norma el nombramiento en provisionalidad, hay que entender que esta facultad la tiene el nominador "hasta tanto se pueda hacer la designación mediante el respectivo concurso de méritos "; luego, no significa que una vez hecho esta clase de nombramiento el designado obtenga "estabilidad" en el empleo hasta cuando sea reemplazado por la vía del concurso. 3.

En sentencia T-405 de 2022, la Corte Constitucional sintetiza las reglas para resolver las tensiones entre el derecho de acceso a cargos públicos de las personas que conforman una lista de elegibles frente a los sujetos especiales protección constitucional (Estabilidad reforzada); precisando que prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso púbico de méritos, puesto que la Demandante: Edith Rada Poveda Demandados: Juzgado Segundo Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Villavicencio y Consejo Seccional de la Judicatura del Meta Radicado: 50001-23-33-000-2024-00001-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co condición estabilidad laborar no otorga a quienes ocupan el cargo en provisionalidad estabilidad laboral reforzada strictu sensu, dada la naturaleza temporal del vínculo. 4.

Con el debido respeto, considera esta Corporación que la norma en que funda la accionante su petición de protección laboral, Ley 2040 de 2020 y Decreto 1415 de 2021; no tiene ámbito de aplicación al interior de la Rama Judicial dado que ésta se administra bajo la Ley 270 de 1996; y aquel marco normativo rige o son aplicables a las entidades de la Rama Ejecutiva. 1.6.3.

Colpensiones La entidad aportó la historia laboral de la actora y, adicionalmente, solicitó ser desvinculada del proceso, por cuanto no hay relación entre sus funciones y la presunta vulneración de derechos fundamentales. 1.7. Fallo de primera instancia El Tribunal Administrativo del Meta negó el amparo y, para ello, consideró que «teniendo en cuenta que según el informe rendido por el Juez Segundo Municipal de Pequeñas Causas Laborales, la accionante permanece en el cargo de oficial mayor o sustanciadora de dicho despacho judicial, en razón a que el señor Adrián Camilo Velasco Arias declinó de la posesión del cargo; en principio podría entenderse superada la situación que motivó la acción de tutela, sin embargo la Sala encuentra conveniente la solicitud del juez accionado de determinar si la señora Edith Rada Poveda, tiene la calidad de prepensionada».

En ese sentido, evidenció que «[l]a accionante nació el 6 de octubre de 1969, es decir, en la actualidad cuenta con 54 años, 3 meses y 18 días y con 1.467,29, semanas cotizadas y se posesionó en provisionalidad el 1 de septiembre de 2023 en el cargo de sustanciadora», con lo cual encontró probado que la señora Rada Poveda cumple con las semanas de cotización suficientes para ser acreedora al derecho pensional, y solo le falta cumplir la edad.

Siendo así, con base en lo preceptuado en la SU – 003 de 2018, concluyó que no es posible reconocerle el estatus de prepensionada y no puede aspirar a la estabilidad laboral reforzada deprecada. Igualmente, puso de presente que, desde que fue nombrada en el Juzgado Segundo Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Villavicencio, se le informó que su vinculación solo permanecería hasta cuando se realizara el nombramiento en propiedad. 1.8.

Solicitud de adición e impugnación subsidiaria Con escrito de 30 de enero de 20243, la accionante solicitó que se adicionara el fallo de 24 de enero de 2024, en el sentido que, si se consideraba que no había lugar a conceder la estabilidad laboral reforzada por prepensionada, entonces, debió estudiarse si aquella era procedente por su condición de madre cabeza de familia.

Subsidiariamente, impugnó lo resuelto con base en los mismos argumentos. 3 Teniendo en cuenta que la sentencia se notificó mediante correo enviado el 25 de enero de 2024, la impugnación fue allegada en tiempo. Demandante: Edith Rada Poveda Demandados: Juzgado Segundo Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Villavicencio y Consejo Seccional de la Judicatura del Meta Radicado: 50001-23-33-000-2024-00001-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por otra parte, aseguró que la SU – 003 de 2018 no tenía los mismos supuestos fácticos de su caso, por cuanto allí se estudio el caso de una persona vinculada mediante la figura del libre nombramiento y remoción. Mediante auto de 7 de febrero de 2024, el Tribunal Administrativo del Meta, negó la solicitud de aclaración, esto por cuanto en el escrito de tutela solo se solicitó que se reconociera la estabilidad laboral reforzada por concepto de prepensión, pero que nunca fue el objeto de esta acción constitucional que se decretara la mencionada prerrogativa con base en su presunta condición de madre cabeza de familia.

Relativo a la SU – 003 de 2018, señaló que en la sentencia se aclaró que, al margen de la modalidad de vinculación del caso allí estudiado, la regla de unificación sobre lo que debe entenderse como estabilidad laboral reforzada para las personas en condición de prepensionados, es aplicable al margen de la modalidad del nombramiento.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer, en segunda instancia, de la acción de tutela presentada por la señora Edith Rada Poveda contra el Juzgado Segundo Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Villavicencio, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y, el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta corporación. 2.2.

Cuestiones previas Antes de abordar la controversia, se observa que Colpensiones solicitó su desvinculación del proceso porque, a su juicio, la vulneración alegada por la actora no guarda relación con sus funciones, manifestación que no fue objeto de pronunciamiento en la primera instancia. Sobre el particular, se recuerda que esta entidad solo concurrió en virtud del requerimiento de una prueba, no como autoridad accionada, por lo que no hay lugar a decretar su desvinculación, en tanto que no se le ha endilgado vulneración alguna. 2.3.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si debe confirmarse, modificarse o revocarse la sentencia de 24 de enero de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que declaró la improcedencia del medio constitucional. Para el efecto se estudiará: (i) el panorama general de la acción de tutela; (ii) la naturaleza subsidiaria del mecanismo de amparo constitucional y su excepcionalísima procedencia frente a actos pasibles de control ante el juez Demandante: Edith Rada Poveda Demandados: Juzgado Segundo Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Villavicencio y Consejo Seccional de la Judicatura del Meta Radicado: 50001-23-33-000-2024-00001-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contencioso administrativo;

(iii) los cargos proveídos por concurso en relación con la estabilidad laboral reforzada y la provisionalidad, y (iv) el análisis del caso concreto. 2.4. Naturaleza de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades o de los particulares en los precisos casos en que indica el Decreto 2591 de 1991.

La jurisprudencia constitucional de manera enfática y uniforme ha señalado que la acción de amparo fue instituida como un instrumento de defensa judicial de los derechos fundamentales, dotada de un carácter subsidiario y residual. Lo anterior implica que su ejercicio solo es procedente de manera supletiva, es decir, cuando no sea posible acudir a otro medio de defensa, salvo que se promueva para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable4. 2.3.2.

La naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y su excepcionalísima procedencia frente a actos pasibles de control ante el juez contencioso administrativo El inciso 3.º del artículo 86 de la Constitución consagra el requisito de subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Del texto de la norma referida se evidencia que, cuando existen otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona recurre a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia11.

Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben buscar la defensa de aquellos. En esos casos, la tutela se torna procedente para precaver la eventual conculcación de estas garantías de orden superior, como mecanismo definitivo de 4 Ver, entre otras, las sentencias de la corte constitucional SU-037 de 2009 y T-764 de 2010.

Por tanto, debe haber claridad en que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la que tiene la competencia para conocer de las controversias que se puedan suscitar de un acto administrativo, frente al cual se pueden pedir medidas cautelares en los términos de la Ley 1437 de 2011. No obstante, a pesar de ser este el juez natural de este tipo de asuntos es claro que en determinadas oportunidades el enfoque bajo el cual se resuelven no es suficiente para precaver la vulneración de derechos fundamentales, pues se puede dar el caso de que tal transgresión sea el producto de una decisión administrativa que a la luz del ordenamiento contencioso se encuentre revestida de legalidad.

En esos casos, la tutela se torna procedente para precaver la eventual conculcación de estas garantías de orden superior. Lo anterior, sin desconocer que el respeto y la garantía de los derechos de las personas son de la esencia del Estado Social de Derecho, como bien lo establece el inciso 2.° del artículo 2.° de la Constitución, de ahí que la garantía de los derechos fundamentales de las personas no solo corresponde al juez de tutela, sino que es un criterio vinculante para cualquier persona, y mucho más para aquellas que están investidas de la autoridad del Estado, en cualquiera de los ámbitos funcionales del mismo. 2.6.

Los cargos proveídos por concurso en relación con la estabilidad laboral reforzada y la provisionalidad5 La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reiterado el trato preferencial que las entidades deben observar en relación con la condición especial de algunas personas, como es el caso de (i) las madres y padres cabeza de familia;

(ii) las personas próximas a pensionarse; y, (iii) las personas con discapacidad. La protección de los funcionarios que están en provisionalidad es relativa, toda vez que ejercen su función con la posibilidad de ser desplazados cuando el cargo se provea en concurso de méritos, debido a que la persona que ocupó el primer lugar tiene un derecho preferente respecto a quienes no participaron en el mismo.

Ahora, cuando se trata de un funcionario que ejerce su función en provisionalidad y además está en condiciones de debilidad manifiesta, como los grupos poblacionales antes descritos, requiere el respeto de su derecho a la estabilidad laboral reforzada, sin desconocer la posición de quien accedió al cargo por aprobar el respectivo concurso de méritos. 5 Ver antecedentes de la Sección Quinta en sentencia de 6 de abril de 2017, expediente: 68001-23- 33-000-2017-00161-01, M.P. Rocío Araújo Oñate, y en sentencia de 24 de febrero de 2022, expediente 11001-03-15-000-2022-00391-00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.

En este caso se acoge el contenido de dichas providencias, en lo que resulta pertinente para resolver el fondo del asunto Demandante: Edith Rada Poveda Demandados: Juzgado Segundo Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Villavicencio y Consejo Seccional de la Judicatura del Meta Radicado: 50001-23-33-000-2024-00001-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co No obstante, la Corte Constitucional en la SU-446 de 2011, precisó algunas medidas en aras de no desconocer los derechos de quienes se encuentran en las condiciones de vulnerabilidad y de especial protección, al advertir que: Los servidores en provisionalidad, tal como reiteradamente lo ha expuesto esta Corporación6, gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, tal como ocurrió en el caso en estudio o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación7.

En consecuencia, la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.

Mas recientemente, en sentencia T-342 de 2021, el Alto Tribunal Constitucional reiteró que el derecho de quienes están vinculados en provisionalidad cede respecto de quienes ganaron un concurso de méritos: 7.3. En este sentido, esta Corporación ha reiterado que cuando la terminación del vínculo en provisionalidad ocurre como consecuencia del nombramiento en periodo de prueba de la persona que ganó el concurso de méritos, no se “desconocen los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.8 7.4.

Esto significa que el derecho a la estabilidad en el empleo para quien ha sido vinculado a través de un nombramiento en provisionalidad está condicionado “al lapso de duración del proceso de selección y hasta tanto sean reemplazados por quien se haya hecho acreedor a ocupar el cargo en virtud de sus méritos evaluados previamente.9 […] 8.1.

Esta Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en casos en los que la persona que ocupaba un cargo con nombramiento provisional estaba en debilidad manifiesta por razones de salud. En esas circunstancias, esta Corporación ha definido que, si bien las personas que desempeñan un cargo público en provisionalidad no tienen derecho a permanecer en el mismo de manera indefinida, “si debe otorgárseles un trato preferencial como acción afirmativa antes de efectuar el nombramiento de quienes ocuparon los primeros puestos en la lista de elegibles del respectivo concurso de méritos, con el fin de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales.10 8.2.

De manera que «antes de proceder al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, los funcionarios que se encuentren en provisionalidad deberán ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, 6 La línea jurisprudencial en esta materia se encuentra recogida en la sentencia SU-917 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacios Palacios. 7 Cfr. Corte Constitucional T-1011 de 2003;

T-951 de 2004; T-031 de 2005; T-267 de 2005; T-1059 de 2005; T-1117 de 2005; T-245 de 2007; T-887 de 2007; T-010 de 2008; T-437 de 2008; T-087 de 2009 y T-269 de 2009. Así mismo, la sentencia SU-917 de 2010, que recoge toda la jurisprudencia sobre este particular y fija las órdenes que debe dar el juez de tutela en estos casos. 8 Corte Constitucional, SU-446 de 2011, MP.

José Ignacio Pretelt Chaljub. 9 Ibid. 10 Ibid. Demandante: Edith Rada Poveda Demandados: Juzgado Segundo Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Villavicencio y Consejo Seccional de la Judicatura del Meta Radicado: 50001-23-33-000-2024-00001-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co deben vincularse nuevamente de manera provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que se venían ocupando.»11 2.7.

Caso concreto En el presente caso se tiene que la actora, quien se encuentra laborando como sustanciadora del Juzgado Segundo Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Villavicencio nombrada en provisionalidad, consideró que se han vulnerado sus derechos fundamentales por cuanto se le negó el reconocimiento de una estabilidad laboral reforzada por su condición de prepensionada.

Ahora bien, como primera particularidad de este caso, se tiene que la causa que se erigía como un posible perjuicio irremediable para la actora, esto es, la inminente posesión del señor Adrián Camilo Velasco Arias como sustanciador en carrera, cesó durante el trámite de la acción constitucional ante el desistimiento presentado por aquel.

No obstante, es evidente que, a pesar de dicha situación, persiste la resolución 014 de 4 de diciembre de 2023, por la cual se negó la solicitud de estabilidad laboral reforzada a la señora Edith Rada Poveda. En ese sentido debe resaltarse que, de la lectura integral del escrito inicial, existen dos elementos que justificaron la medida constitucional: (i) la presunta vulneración actual de los derechos fundamentales de la actora, generada por lo dispuesto en dos actos administrativos y;

(ii) la amenaza de que esos mismos derechos se vieran conculcados por el ingreso en carrera del señor Adrián Camilo Velasco Arias. En este punto, debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional ha distinguido el supuesto de hecho correspondiente a la situación sobreviniente, caso en el cual la vulneración de los derechos fundamentales cesa luego de la interposición de la acción de tutela, pero por una circunstancia que no se encuadra en los conceptos de daño consumado y hecho superado.

La citada corporación ha indicado, sobre este supuesto de hecho para declarar la carencia actual de objeto, que: El hecho sobreviniente ha sido reconocido tanto por la Sala Plena como por las distintas Salas de Revisión. Es una categoría que ha demostrado ser de gran utilidad para el concepto de carencia actual de objeto, pues por su amplitud cobija casos que no se enmarcan en los conceptos tradicionales de daño consumado y hecho superado.

El hecho sobreviniente remite a cualquier ‘otra circunstancia que determine que, igualmente, la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surta ningún efecto y por lo tanto caiga en el vacío’. No se trata entonces de una categoría homogénea y completamente delimitada. Con base en lo expuesto, esta Sala concluye que, en atención a que la resolución 005 de 25 de septiembre de 2023 no fue revocada por la autoridad accionada, sino que, a raíz de la decisión de un tercero, en este caso el beneficiario del acto 11 Corte Constitucional, sentencia T-464 de 2019, MP.

José Antonio Lizarazo, que reiteró la sentencia T-373 de 2017, MP. Cristina Pardo Schlesinger. Demandante: Edith Rada Poveda Demandados: Juzgado Segundo Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Villavicencio y Consejo Seccional de la Judicatura del Meta Radicado: 50001-23-33-000-2024-00001-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrativo, sus efectos ya no revisten amenaza a las garantías superiores de la señora Rada Poveda, resulta necesario declarar la carencia actual de objeto por hecho sobreviniente sobre este aspecto.

Por otra parte, en lo atinente a la resolución 014 de 4 de diciembre de 2023, la Sala recuerda que, por regla general, la acción de tutela no es el recurso adecuado para desvirtuar los actos administrativos, puesto que contra aquellos son procedentes los medios de control de la jurisdicción de lo contencioso – administrativo. No obstante, como excepción a esa premisa, la solicitud de amparo puede abordarse de fondo si se acredita que las vías ordinarias resultan ineficaces para evitar un perjuicio irremediable.

Ahora bien, debe resaltarse que la resolución 014 de 4 de diciembre de 2023 no está desvinculando a la actora, por lo que su sola existencia no configura un riesgo inminente, grave, impostergable y urgente, que conlleve a considerar que existe un perjuicio irremediable. Sin embargo, en su escrito, la actora fue insistente en que es madre cabeza de familia, manifestación que puede implicar la incidencia de una circunstancia excepcional de debilidad manifiesta que debe ser estudiada.

Nótese que la ineficacia de los medios ordinarios de defensa, también pueden surgir de las circunstancias especiales en las que se encuentre quien acude al medio de amparo, puesto que de ellas es posible evidenciar casos especiales que ameriten la intervención del juez de tutela. En ese sentido, al margen de si la actora solicitó en su escrito inicial que le fuera reconocida la estabilidad laboral reforzada por su condición de madre cabeza de familia, lo cierto es que sí puso de presente la existencia de tal calidad, en ese sentido, el Tribunal Administrativo del Meta sí debió pronunciarse al respecto, al menos dentro del estudio de procedibilidad.

Partiendo de lo expuesto, se tiene que, para que se acepte que una persona es madre cabeza de familia, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado de manera insistente una serie de requisitos, para el efecto se acudirá a lo dispuesto en la sentencia T – 084 de 2018, que si bien no es un fallo de unificación, sí realiza un recuento de las múltiples decisiones del mencionado órgano de cierre sobre este aspecto.

De allí se resalta: 32. En primer lugar, se requiere que la mujer tenga a su cargo la responsabilidad de hijos menores de edad o de otras personas “incapacitadas” para trabajar, exigencia respecto de la cual la Corte Constitucional ha formulado varias precisiones: […] 33. En segundo lugar, se requiere que la responsabilidad exclusiva de la mujer en la jefatura del hogar sea de carácter permanente.

Es por esta razón que “la mera circunstancia del desempleo y la vacancia temporal de la pareja, o su ausencia transitoria, por prolongada y desafortunada que resulte, no constituyen elementos a partir de los cuales pueda predicarse que una madre Demandante: Edith Rada Poveda Demandados: Juzgado Segundo Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Villavicencio y Consejo Seccional de la Judicatura del Meta Radicado: 50001-23-33-000-2024-00001-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tiene la responsabilidad exclusiva del hogar en su condición de madre cabeza de familia”. […] 34.

En tercer lugar, es necesario que exista una auténtica sustracción de los deberes legales de manutención por parte del progenitor de los menores de edad que conforman el grupo familiar. Esta situación puede ocurrir, bien cuando la pareja abandona el hogar y, además, omite el cumplimiento de sus deberes como progenitor o bien, cuando no asume la responsabilidad que le corresponde debido a un motivo externo a su voluntad “como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte”.

Acerca de la sustracción de los deberes legales del progenitor de los hijos a cargo, esta Corporación ha señalado que no es admisible exigir a la madre o al padre cabeza de familia el inicio de las acciones legales correspondientes en contra del progenitor para demostrar este requisito. Lo anterior, por cuanto no existe tarifa legal para probar este hecho y, por ende, “las autoridades no están autorizadas a exigir un medio de convicción específico que evidencie la sustracción del padre de sus deberes legales”. 35.

En cuarto lugar, se requiere que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual implica la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.12 Es decir, es madre cabeza de familia la persona en quien concurran: (i) la responsabilidad de hijos menores13 o en condición de discapacidad;

(ii) que esa responsabilidad sea exclusiva y permanente; (iii) la sustracción de los deberes legales de manutención por parte del progenitor, y (iv) una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia. Al respecto, la actora informó que tiene a su cargo a dos de sus hijas, una de 19 años que está estudiando, y otra de 25 años, la cual está trabajando pero que es madre de una niña de 4 años.

Adicionalmente, durante el transcurso de la primera instancia y una vez más en la impugnación, anexó constancia de que otro de sus hijos fue admitido para cursar un programa universitario a inicios de este año. Sobre el cumplimiento de los mencionados requisitos, la Sala no evidencia acreditado el tercero, esto es, la sustracción de los de los deberes legales de manutención por parte del progenitor, esto por cuanto en el escrito inicial no se hizo manifestación alguna sobre el padre de los hijos de la accionante.

Debe recordarse que las obligaciones frente a los hijos son solidarias, de ahí que la Corte Constitucional exija que, quien pretenda ser reconocida como madre cabeza de familia, acredite que el padre haya desconocido sus deberes. Nótese, por ejemplo, que en sentencia de 16 de marzo de 202314, esta Sala reconoció la condición de madre cabeza de familia de quien interponía la acción de tutela, pero en aquella oportunidad, la solicitante explicó con suficiencia que el padre de su hija había desconocido sus obligaciones, al punto que se habían 12 Negrillas y cursivas propias del original. 13 Se extiende a hijos mayores de 18 años y menores de 25 que estén estudiando y dependan de la madre. 14 Proceso: 11001-03-15-000-2022-02027-03 M.P. Luis Alberto Álvarez Parra.

En efecto, este requisito no tiene una tarifa legal, es decir, no se le exige a la actora que acredite el inicio de demandas o denuncias contra el progenitor, pero lo ocurrido en la presente oportunidad es que la señora Edith Rada Poveda no hace mención alguna al padre de sus hijos y, en ese sentido, es imposible tener por acreditado este requisito.

Siendo así, se itera en que la resolución 014 de 4 de diciembre de 2023 no está desvinculando a la accionante, y que la señora Edith Rada Poveda no se encuentra en una circunstancia apremiante que amerite la intervención del juez de tutela, por lo tanto, la legalidad del mencionado acto administrativo debe ser discutida en la vía contencioso – administrativa.

A su vez, aunque el Tribunal Administrativo del Meta tuvo en cuenta que existe una lista de elegibles vigente para el cargo que ocupa la actora en provisionalidad, lo cierto es que el perjuicio irremediable no puede ser eventual, sino que debe ser cierto y evidente, mientras que la posibilidad de que otra persona de las que se encuentran en la lista de elegibles solicite su nombramiento es un hecho futuro e incierto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 24 de enero de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta que negó el amparo solicitado.

SEGUNDO: DECLARAR la carencia actual de objeto por hecho sobreviniente respecto de las manifestaciones de la actora contra la resolución 005 de 25 de septiembre de 2023 TERCERO: DECLARAR improcedente la acción de tutela frente a la resolución 014 de 4 de diciembre de 2023.

CUARTO: NOTIFICAR a las partes y terceros intervinientes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, REMITIR en el término de diez (10) días el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente Demandante: Edith Rada Poveda Demandados: Juzgado Segundo Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Villavicencio y Consejo Seccional de la Judicatura del Meta Radicado: 50001-23-33-000-2024-00001-01 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado «Esta providencia fue generada con firma electrónica la cual tiene plena validez y efectos jurídicos conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.»