52001233300020190047901 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 52001-23-33-000-2019-00479-01 (2366-2023) Demandante: Luis Eduardo Córdoba Burbano Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Temas: Reconocimiento de pensión gracia. Tiempos de servicio docente en plazas del orden territorial.

Sanción disciplinaria y proceso penal con absolución no son causales tipificadas de mala conducta. Condena en costas en primera instancia en vigencia de la Ley 2080 de 2021. Aplicación de sentencias de unificación del 21 de junio de 2018 y del 11 de agosto de 2022. REVOCA SENTENCIA PARCIALMENTE Y CONFIRMA EN LO DEMÁS SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el dieciséis (16) de febrero de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Luis Eduardo Córdoba Burbano instauró demanda1 en contra de la UGPP en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes PRETENSIONES Que se declare la nulidad de las Resoluciones: (i) RDP 009732 del 21 de marzo de 2019, y (ii) RDP 015169 del 16 de mayo de 2019; por medio de las cuales la UGPP negó el reconocimiento de la pensión gracia a favor del demandante y confirmó tal decisión al resolver el recurso de apelación. 1 Ver expediente digital en el índice 2 de SAMAI.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00479-01 (2366-2023) Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la UGPP a reconocer, liquidar y pagar la mencionada prerrogativa al actor conforme a las previsiones de la Ley 114 de 1913, en cuantía del 75% de los factores salariales percibidos por este durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico, así como el retroactivo debidamente actualizado de las mesadas adeudadas y reajustadas desde el 25 de septiembre de 2009.

Que la autoridad demandada dé cumplimiento al fallo de acuerdo con los artículos 189, 192, 194 y 195 del CPACA.

HECHOS Los hechos en que se fundamentó la demanda pueden resumirse de la siguiente manera: Que el accionante nació el 25 de septiembre de 1959. Que en su vida laboral estuvo vinculado al magisterio del municipio de El Tambo como docente nombrado por dicha autoridad entre el 1.º de septiembre de 1979 y el 20 de septiembre de 1980.

Luego detentó una relación legal y reglamentaria con el departamento de Nariño desde el 1.º de enero de 1990 hasta el 12 de diciembre de 2008. Que, el 17 de diciembre de 2018 radicó una petición ante la UGPP a fin de que le fuera reconocida la pensión gracia, pero dicha entidad negó lo reclamado a través de la Resolución RDP 009732 del 21 de marzo de 2019, aduciendo que los vínculos acreditados fueron del orden nacional, lo que le impide acceder a este derecho por ser incompatible con la finalidad de la prerrogativa.

Que presentó recurso de apelación contra dicha decisión, el cual fue resuelto mediante la Resolución RDP 015169 del 16 de mayo de 2019, ello en el sentido de confirmar en todas y cada una de las partes el acto inicial. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Que con los actos administrativos demandados transgredieron los artículos: 25 y 53 de la Constitución Política; 1, 3 y 4 de la Ley 114 de 1913; 1 y 15 de la Ley 91 de 1989; 2 del Decreto 196 de 1991; y las Leyes 116 de 1928 y 37 de 1933.

Que la pensión gracia en la actualidad no puede limitarse al literal de los requisitos que se concibieron en un principio, sino que este beneficio debe ser reconocido a todos aquellos docentes que hubieren prestado servicios como normalistas o inspectores educativos, interrumpida o ininterrumpidamente en los niveles de educación primaria o secundaria o, incluso, puede haberse laborado sólo en este nivel, con la única acotación de haber estado vinculado antes del 31 de diciembre de 1980, condiciones que cumple a cabalidad el actor.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00479-01 (2366-2023) Que, en reiterados pronunciamientos, el Consejo de Estado ha señalado que la pérdida de la pensión gracia a causa de una mala conducta se configura cuando existe certeza con respecto a que, durante la vinculación del docente, este asumió un comportamiento reprochable en el ejercicio de sus funciones y que el mismo ha sido de tal gravedad que amerite una sanción, lo cual no ocurrió en el presente caso.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El 12 de diciembre de 2019 fue admitida la demanda,2 la cual se notificó a la UGPP, quien manifestó3 que, el tiempo de servicio prestado por el actor en el departamento de Nariño a partir de 1990, no puede ser tenido en cuenta para el reconocimiento de la pensión gracia por ser este de carácter nacional, tal como consta en la certificación laboral 3483 emitida por la respectiva secretaría de educación departamental el 25 de agosto de 2018.

Que de conformidad con la información que reposa en el expediente administrativo, el demandante incurrió en una de las causales de mala conducta contempladas en la ley, por lo que no hay lugar al reconocimiento y pago de la prerrogativa solicitada, esto por cuanto se encontró completamente demostrado que aquel fue sancionado con suspensión en el cargo por 30 días por parte del gobernador de Nariño, esto por encontrarse incurso en investigación penal.

Propuso como excepciones las que denominó: (i) inexistencia de vulneración de principios constitucionales y legales, (ii) cobro de lo no debido, (iii) prescripción, y, (iv) genérica. El 30 de noviembre de 20214 se decidió prescindir de la celebración de la audiencia inicial con el fin de dictar sentencia anticipada en virtud de lo dispuesto en el artículo 182 A del CPACA.

Por esta razón se fijó el litigio conforme a las pretensiones y argumentos de defensa de las partes, se decretaron las pruebas solicitadas y se corrió traslado para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN5 El Tribunal Administrativo de Nariño mediante sentencia del 16 de febrero de 2022 accedió a las pretensiones de la demanda en el sentido de declarar la nulidad de los actos censurados y ordenar a la UGPP reconocer la pensión gracia a favor del accionante desde el 25 de septiembre de 2009, pero con efectos fiscales a partir del 17 de diciembre de 2015 por haber declarado probada la excepción de prescripción. Adicionalmente condenó en costas a la parte pasiva en aplicación de los artículos 188 del CPACA y 365 a 366 del CGP. 2 Ver el mismo índice. 3 Ver el mismo índice. 4 Ver el mismo índice. 5 Ver el mismo índice.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00479-01 (2366-2023) Que el primer nombramiento del actor se verificó a través del Decreto 044 de 1979, y su ejercicio docente en esta oportunidad se extendió por un lapso de un (1) año, dos (2) semanas y cinco (5) días, desde el 1 de septiembre de 1979 hasta el 20 de septiembre de 1980, ello mediante una vinculación municipal.

Que posteriormente fue designado mediante una serie de nombramientos de orden territorial que comienzan con el Decreto 335 de 1990 hasta la Resolución 1287 de 2017 en la Institución Educativa Sagrado Corazón de Jesús en el municipio de El Tambo, esto desde el 1 de enero de 1990 hasta el 27 de diciembre de 2017, es decir, por espacio de 24 años, 6 meses y 28 días.

Que la normativa y la jurisprudencia del Consejo de Estado han precisado que la modalidad de vinculación en las plazas cofinanciadas con recursos del orden nacional, o cuyo servicio se paga con recursos del situado fiscal no implica que se troque la naturaleza de territorial de la relación legal y reglamentaria y, en consecuencia, tampoco afecta el derecho de los docentes a acceder a la pensión gracia, siempre y cuando se trate de docentes nacionalizados o territoriales, toda vez que los demás requisitos a los que alude la norma, en este caso, se encuentran demostrados.

Que en el proceso quedó acreditado que el demandante tuvo una sanción disciplinaria que se emitió durante la trayectoria académica, la cual consistió en la suspensión del cargo por el término de 1 mes, ya que estaba en curso una investigación de carácter penal contra aquel. No obstante, mediante sentencia del 10 de mayo de 2013, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto decidió absolverlo de cualquier responsabilidad, por lo que no se configuró una causal de mala conducta para la pérdida de la pensión gracia, pues esta debe ser el resultado de un análisis que lleve a la convicción de que durante la vinculación laboral, el docente asumió un comportamiento recriminable en relación con la función que desempeña, y no que se trate de una actuación que se pueda considerar aislada, como ocurre en el presente asunto.

Que, con base en lo anterior, es claro que el actor cumplió con los requisitos para acceder a la prerrogativa reclamada, no obstante, debe declararse probada la excepción de prescripción sobre las mesadas causadas, toda vez que este radicó ante la entidad demandada la solicitud de reconocimiento de su pensión el 17 de diciembre de 2018, interrumpiendo el término prescriptivo por 3 años, es decir, desde el 17 de diciembre de 2015, lo cual implica que las mesadas anteriores a esta última fecha ya no podían ser exigidas.

RECURSO DE APELACIÓN6 La parte demandada impugnó la sentencia de primera instancia a fin de que esta sea revocada y se nieguen las pretensiones. Para el efecto afirmó que, el tiempo de 6 Ver el mismo índice. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00479-01 (2366-2023) servicio prestado por el actor en el departamento de Nariño a partir de 1990, no puede ser tenido en cuenta para el reconocimiento de la pensión gracia por ser este de carácter nacional, tal como consta en la certificación laboral 3483 emitida por la respectiva secretaría de educación departamental el 25 de agosto de 2018, más aún en el entendido de que esta es una nueva vinculación que solo puede ser con la Nación como empleador.

Que el accionante percibió emolumentos y prestaciones financiados con recursos del presupuesto nacional para el sector educativo a través del Sistema General de Participaciones y/o Situado Fiscal, situación que no permite el reconocimiento del derecho pensional pretendido, según lo previsto en las Leyes 114 de 1913, 37 de 1933 y 91 de 1989, toda vez que tal fuente de pago no es propia de las entidades territoriales, sino cedida por parte de la Nación, lo que hace que la relación legal sea de la misma naturaleza jurídica.

Que no era procedente la condena en costas debido a que la oposición no ha sido temeraria, sino que se ajusta a un adecuado ejercicio de la garantía a acceder a la administración de justicia, ya que la defensa nunca ha implicado un abuso del derecho, sino que se ha justificado en un fundamento razonable y sin dilaciones, lo que hace que la conducta procesal no sea reprochable y que por tanto la accionada no tenga que correr con los gastos realizados por el actor para obtener un pronunciamiento judicial.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 10 de mayo de 20237 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriada esta decisión, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara al mismo.

En la oportunidad para pronunciarse, las partes guardaron silencio. El Ministerio Público8 presentó concepto frente al caso particular, solicitando que se confirme parcialmente el fallo apelado, para lo cual aseguró que sí le asiste derecho al reclamante al reconocimiento y pago de la prerrogativa solicitada, toda 7 Ver índice 5 de SAMAI. 8 Ver índice 11 de SAMAI.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00479-01 (2366-2023) vez que cumplió a cabalidad con los requisitos exigidos por la ley, en la medida en que su vinculación se produjo con anterioridad al 31 de diciembre de 1980 en calidad de docente territorial y/o nacionalizado, y, también se logró acreditar con su historial laboral que acumuló el tiempo determinado por la ley, equivalente a 20 años al servicio de la docencia oficial, demostrando además tener más de 50 años de edad.

Que, en cuanto a los antecedentes de carácter disciplinario del demandante, se observa que mediante Resolución 2542 del 3 de septiembre de 2007, la Secretaría de Educación Departamental de Nariño lo suspendió en el ejercicio de su cargo como docente. Sin embargo, dicha sanción fue atribuida a una investigación de carácter penal que cursaba en su contra, la cual terminó con una decisión favorable, pues el Juzgado Cuarto Penal del Circuito resolvió absolverlo, de manera que resulta lógico señalar que no existió ni se demostró por parte de la UGPP la mala conducta del actor.

Que, en todo caso, debe revocarse la condena en costas impuesta a la entidad demandada, pues lo cierto es que la normativa aplicable deja a disposición del juez la procedencia o no de dicha carga, puesto que para ello se debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe.

CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema que debe resolver la Subsección es determinar si el demandante cumplió con la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión gracia, especialmente los relativos a acreditar una o varias vinculaciones como maestro oficial con carácter territorial o nacionalizado durante al menos 20 años de servicio, e igualmente algún período en tal calidad anterior al 31 de diciembre de 1980, así como verificar si satisfizo la exigencia de observar buena conducta en el ejercicio de su cargo, bajo el entendido de que fue suspendido por haber estado inmerso en un proceso penal.

Igualmente se deberá establecer si era procedente la condena en costas de primera instancia a cargo de la entidad demandada. Marco normativo y jurisprudencial Inicialmente, debe destacarse que la pensión gracia ostenta esa denominación, ya que es un beneficio que no requiere efectuar cotizaciones de ninguna clase, sino, entre otros requisitos, esencialmente demostrar la acumulación de un tiempo de servicio al Estado, tal como se determinó en la Ley 114 de 1913, que en su artículo 1.° señaló que: Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00479-01 (2366-2023) «Los maestros de escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente ley […]» De igual forma, el artículo 3.° de dicha norma estableció que: «Los veinte años de servicio podrán contarse computando servicios en diversas épocas y se tendrán en cuenta los prestados en cualquier tiempo anterior a la ley que la creó», mientras que el artículo 4.º consagró que, para gozar de la gracia de la pensión, se torna indispensable que el reclamante demuestre el cumplimiento de los siguientes postulados: «[…] Artículo 4º.- Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe: 1.

Que en los empleos que ha desempeñado se ha conducido con honradez y consagración. 2. (Derogado por la Ley 45 de 1931). 3. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no obsta para que un Maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación o por un Departamento. 4.

Que observe buena conducta. 5. (Derogado artículo 8 Ley 45 de 1931). 6. Que ha cumplido cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento.» Con base en lo anterior, es claro que un maestro de primaria podía recibir de manera simultánea una pensión de carácter departamental y una nacional, pero en ningún caso dos pensiones de este último orden.

La pensión gracia se extendió a los empleados y profesores de las escuelas normales y a los inspectores de la instrucción pública en virtud del artículo 6.° de la Ley 116 de 1928, pero solo aquellos que laboraran en colegios departamentales o municipales, planteamiento que se deriva de la prohibición «[…] de recibir dos pensiones nacionales y que conserva su vigencia, pues la ley 116 citada, en su artículo 6° señaló que el beneficio se concretaría […] En los términos que contempla la ley 114 de 1913 y demás que esta complementan […].

Lo que supone el cumplimiento de los requisitos consagrados en el numeral cuarto de esta Ley»9. Con la expedición de la Ley 37 de 1933 se extendió el alcance de este derecho a los maestros de establecimiento de enseñanza secundaria, pero no se efectuaron modificaciones o adiciones a los requisitos previamente consagrados para el efecto.

Adicionalmente, la Ley 24 de 1947 consagró que: «Cuando se trate de servidores del ramo docente, las pensiones de jubilación se liquidarán de acuerdo con el promedio de los sueldos devengados durante el último año». De hecho, la Ley 4.ª de 1966, en su artículo 4.º, modificó la Ley 24 de 1947, indicando que: «la pensión de gracia se liquidará con base en el 75% del promedio mensual obteniendo en el último año de servicio». 9 Consejo de Estado, Sección Segunda-Subsección- A, Sentencia de 11 de octubre de 2007, C. P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren, expediente 0417-07.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00479-01 (2366-2023) Ahora bien, sobre la prerrogativa bajo estudio también resulta necesario precisar como marco normativo aplicable al caso, que mediante la Ley 43 de 1975 se desarrolló en Colombia el proceso de nacionalización de la educación, comprendido desde el 1.º de enero de 1976 hasta el 31 de diciembre de 1980.

Bajo tal contexto fue expedida con posterioridad la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que a través del artículo 15 se reiteró el derecho a la pensión gracia para los docentes oficiales en los siguientes términos: «ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 2.

Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.» Al respecto, la jurisprudencia de esta corporación ha advertido que la pensión gracia no es un derecho para todo docente que cumpla con los requisitos citados, sino que, en virtud de sus condiciones, esta solo está prevista para los de carácter territorial y nacionalizado, es decir, excluyendo a los docentes nacionales de su reconocimiento.

Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia S-699 del 26 de agosto de 199710 señaló que: «[…] dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…) siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”. […].» (Negrilla fuera de texto).

En lo que referente a la naturaleza de la vinculación del docente (nacional, nacionalizado o territorial), la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia núm. S-699 de 26 de agosto de 1997, actor: Wilberto Therán Mogollón. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00479-01 (2366-2023) Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2-011-18 del 21 de junio de 201811 planteó una serie de lineamientos interpretativos de obligatoria observancia en materia de reconocimiento de la pensión gracia, de los cuales, frente al interrogante de si los docentes ostentan la condición de educadores nacionales solo por el hecho de que los recursos para el pago de sus acreencias laborales provengan del presupuesto general de la Nación, se arribó a las siguientes conclusiones: «i) Los recursos del situado fiscal que otrora transfería o cedía la Nación a las entidades territoriales, en vigencia de la Carta de 1886 y hasta cuando permanecieron en vigor en la Constitución de 1991, no obstante su origen o fuente nacional, una vez se incorporaban a los presupuestos locales pasaban a ser de propiedad exclusiva de los referidos entes en calidad de rentas exógenas. ii) Los entes territoriales son los titulares directos o propietarios de los recursos que les gira la Nación, provenientes del sistema general de participaciones, por asignación directa del artículo 356 de la Carta Política de 1991. iii) La financiación de los gastos que generaban los fondos educativos regionales no solo dependía de los recursos que giraba la Nación a las entidades territoriales por concepto del situado fiscal, sino que también correspondía a los entes locales destinar parte de su presupuesto para atender al sostenimiento de los referidos fondos educativos (artículos 29 del Decreto 3157 de 1968; y 60, inciso 2.º, de la Ley 24 de 1988). iv) Así como los fondos educativos regionales atendían los gastos que generaban los servicios educativos de los docentes nacionales y nacionalizados12, resulta factible colegir de manera razonada que lo propio acontecía con algunas de las erogaciones salariales originadas por el servicio que prestaban los educadores territoriales, ya que los recursos destinados para tal fin provenían tanto de la Nación —situado fiscal— como de las entidades territoriales, y además, en uno y otro caso, el universo de esos recursos le pertenecía de forma exclusiva a los entes locales dado que ingresaban a sus presupuestos en calidad de rentas exógenas y endógenas. v) Por tanto, no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal13; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación. vi) Prueba de calidad de docente territorial.

Se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial. 11 Proceso identificado con radicación 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014), de Gladys Amanda Hernández Triana contra la UGPP.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00479-01 (2366-2023) vii) Origen de los recursos de la entidad nominadora. Lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, pues conforme a los lineamientos fijados por la Sala en esta providencia, en lo que respecta a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas —situado fiscal— cuando se sufragaban los gastos a través de los fondos educativos regionales; y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones.» (Resaltado del texto original) En atención a lo descrito hasta este punto, se advierte que el carácter territorial o nacionalizado de una plaza educativa es lo verdaderamente importante para el reconocimiento de la pensión gracia, al margen del origen de los recursos que financian el pago de los salarios y prestaciones de los educadores.

Incluso, también resulta evidente que para efectos de determinar si un docente es nacional, territorial o nacionalizado, debe verificarse la naturaleza de la plaza a ocupar, lo cual se puede advertir, entre otros, observando quién y bajo qué competencia se expide el acto administrativo de nombramiento, valga decir, si se da por parte de los alcaldes o gobernadores directamente en calidad de empleadores, con independencia de los recursos que se utilicen para su financiación, o si lo propio ocurre en virtud de una autorización legal mediante la cual dichas autoridades administran al personal de educadores en nombre y representación del Ministerio de Educación Nacional conforme a los artículos 9 y 10 de la Ley 29 de 1989.

Finalmente, debe recalcarse que en reciente sentencia de unificación SUJ-030-CE- S2-2022 del 11 de agosto de 2022,12 la Sección Segunda también fijó como regla jurisprudencial sobre la interpretación que debe darse al artículo 15, numeral 2, literal a, de la Ley 91 de 1989, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, que «Los docentes pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o nacionalizada con antelación al 31 de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento».

Se precisa además que las anteriores providencias de unificación jurisprudencial definieron que las mismas tendrían efectos retrospectivos, razón por la cual son de obligatoria aplicación para aquellos casos pendientes de resolución en sede administrativa y judicial. 12 Proceso identificado con radicación 15001-23-33-000-2016-00278-01 (3018-2017), de Hirma Nubia Jiménez Lozano contra la UGPP.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00479-01 (2366-2023) En tal sentido, conforme a la normativa y la línea jurisprudencial expuesta, se concluye que para consolidar el derecho a la pensión gracia, el docente oficial debe cumplir con los siguientes requisitos: i) Que acredite 50 años de edad. ii) Que laboró como maestro oficial durante 20 años en establecimientos educativos oficiales de orden exclusivamente territorial, es decir, distritales, departamentales o municipales, esto en primaria o en secundaria, bien sea como normalista, inspector de instrucción pública, o incluso en calidad de educador nacionalizado, con posibilidad de adicionar períodos en uno u otro cargo, pero de ninguna manera acumulando o relacionando tiempos de servicio a la Nación, los cuales, en todo caso, no son aquellos en los que hubiese existido financiación de las acreencias laborales a través del Sistema General de Participaciones, sino en los que se advierta que el nombramiento fue efectuado directamente por el Ministerio de Educación Nacional, o por un alcalde o gobernador pero en representación del Gobierno Nacional. iii) Que haya ostentado alguna vinculación bajo las anteriores calidades con anterioridad al 31 de diciembre de 1980. iv) Que haya demostrado buena conducta en su labor, desempeñada con honradez y consagración. Ahora bien, sobre esta última exigencia puede destacarse que, en principio, tanto la calificación como la cualificación del debido comportamiento del educador en razón de sus funciones, fue prevista normativamente en el artículo 46 del Decreto 2277 de 1979,13 a través del cual se fijaron una serie de supuestos que podrían configurar lo que podría entenderse como un indebido ejercicio del empleo, a saber: «[…]

ARTICULO

46. CAUSALES DE MALA CONDUCTA. Los siguientes hechos debidamente comprobados constituyen causales de mala conducta: a). La asistencia habitual al sitio de trabajo en estado de embriaguez o la toxicomanía; b). El homosexualismo14 o la práctica de aberraciones sexuales. c). La malversación de fondos y bienes escolares o cooperativos; d).

El tráfico con calificaciones, certificados de estudio, de trabajo o documentos públicos. e). La aplicación de castigos denigrantes o físicos a los educandos; f). El incumplimiento sistemático de los deberes o la violación reiterada de las prohibiciones: g). El ser condenado por delito o delitos dolosos; h). El uso de documentos o informaciones falsas para inscripción o ascensos en el Escalafón, o para obtener nombramientos, traslados, licencias o comisiones; 13 Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente. 14 Aparte tachado declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-481 de 1998 del 9 de septiembre de 1998, con ponencia del magistrado Alejandro Martínez Caballero.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00479-01 (2366-2023) i). La utilización de la cátedra para hacer proselitismo político; j). El abandono del cargo. […]». Sin embargo, para efectos prestacionales y de reconocimiento de dádivas como la pensión gracia, debe tenerse en cuenta que jurisprudencialmente, el concepto de la buena o mala conducta ha superado solo el análisis exegético y subjetivo de esta norma, para impedir que la definición de esta figura se haga por parte del operador de manera arbitraria, atendiendo sus convicciones éticas personales.

Por ello, en diferentes providencias, el estudio del comportamiento del empleado como requisito para adquirir una prerrogativa, se ha intentado concretar bajo criterios de objetividad. Por ejemplo, en su momento la Corte Constitucional en sentencia C-371 de 2002 sostuvo que: «[…] Los conceptos de buena conducta o de buen comportamiento tienen distintos ámbitos de aplicación y han sido ampliamente utilizados por el legislador.

(…). Cuando son empleados por el legislador tienen, por lo general, el carácter de lo que la doctrina conoce como conceptos jurídicos indeterminados, esto es, aquellos conceptos de valor o de experiencia utilizados por las leyes y por virtud de los cuales éstas refieren “ una esfera de realidad cuyos límites no aparecen bien precisados en su enunciado.” Lo propio de este tipo de conceptos es que, no obstante su indeterminación, los mismos deben ser precisados en el momento de su aplicación. Y tal concreción no responde a una apreciación discrecional del operador jurídico, sino que se encuadra dentro de los parámetros de valor o de experiencia que han sido incorporados al ordenamiento jurídico y de los cuales el operador jurídico no puede apartarse. […] No obstante que, como se ha dicho, por definición, el concepto de buena conducta contenido en una disposición legal, es un concepto jurídico y como tal su determinación no permite, ni mucho menos impone, la referencia directa a apreciaciones morales y éticas, en la medida en que el operador jurídico no puede apartarse de la manera como tales consideraciones de valor hayan sido plasmadas en el ordenamiento, ello exige, precisamente, que el propio ordenamiento suministre los parámetros para la determinación del concepto. […]» (Subrayado fuera de texto).

Por su parte, el Consejo de Estado también15 ha desarrollado este concepto, específicamente en casos como el particular, donde se discute el cumplimiento o no de la exigencia en comento, en orden de acceder a la pensión gracia, tal como se abordó en sentencia del 13 de agosto de 2018 en el siguiente sentido: «[…] Respecto del cumplimiento del aludido requisito, la sección segunda (subsecciones A y B) de esta Corporación ha sido reiterativa en advertir: […] si bien el num. (sic) 4º del art. 4º de la ley 114 de 1913 exige que el servidor docente observe buena conducta durante su ejercicio profesional, ello no significa que una sola conducta considerada aisladamente como reprochable pueda tenerse en cuenta como impedimento para el reconocimiento de la pensión gracia pues, 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 13 de agosto de 2018.

Radicado: 73001-23-33-000-2014-00645-01(4493-15). Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00479-01 (2366-2023) como se ha dicho en otras oportunidades, el comportamiento censurable debe ser continuo durante el ejercicio profesional del docente o de tal gravedad que, así sea aislado, amerite la sanción de pérdida de la pensión. […] No resultaría equitativo que a un docente que ha demostrado que durante un lapso mayor al exigido para adquirir su derecho pensional ha observado buena conducta se le tome en cuenta sólo un hecho desfavorable para negarle la prestación16. […] En oportunidad reciente, esta subsección estableció una serie de condiciones para la configuración del incumplimiento del requisito consistente en haber observado buena conducta para hacer nugatorio el derecho a la pensión gracia. Así se discurrió: Incumplimiento del requisito consistente en haber observado buena conducta.

En primer lugar, para hacer nugatorio el derecho a la pensión gracia por el incumplimiento del requisito de observar buena conducta (artículo 4, numeral 4, de la Ley 114 de 1913), se requiere: i) Que el proceder reprochable tenga ocurrencia durante el lapso en que el infractor se encuentre al servicio oficial docente. ii) Que el comportamiento inadecuado que se imputa esté descrito en el ordenamiento como causal de mala conducta. iii) Que en tal virtud, la autoridad competente adelante un procedimiento de carácter administrativo que culmine necesariamente con una sanción disciplinaria17. iv) Que no obstante la sanción impuesta, se debe hacer un análisis objetivo acerca de la gravedad o levedad de la falta. v) Que la infracción censurable no sea de aquellas que la jurisprudencia estima como un «hecho aislado», esto es, que una sola conducta considerada aisladamente como reprochable no puede tenerse en cuenta como impedimento para el reconocimiento de la pensión gracia. Y vi) Que la actuación objeto de reproche se haya reiterado en el tiempo o que, habiéndose consumado en una sola ocasión, afecte gravemente otros derechos y libertades de la comunidad educativa18.19 […]».

De conformidad con lo anterior, la mala conducta en litigios como el presente debe entenderse de la siguiente forma: son aquellos actos del docente que sean 16 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 24 de abril de 2003, radicación 15001-23-31-000-1999-1454-01 (4251-02), M. P. Jesús María Lemos Bustamante.

En el mismo sentido, también se puede consultar: Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 10 de julio de 2014, radicación 41001-23-31-000-2011-00083-01 (3330-13), M. P. Luis Rafael Vergara Quintero. 17 Sobre este particular, se puede consultar: Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 1º de diciembre de 2016, radicación 70001-23-33-000-2014-00105-01 (383-2015), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 18 Frente a los numerales iv), v) y vi) se puede consultar: Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 2 de marzo de 2017, radicación 68001-23-31-000- 2011-00406-01 (4555-2014); y Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 9 de marzo de 2017, radicación 52001-23-33-000-2012-00044-01 (3982-2013); ambas con ponencias del consejero Carmelo Perdomo Cuéter. 19 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 24 de marzo de 2017, radicación 08001-23-33-000-2013-00676-01 (1324-2015), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00479-01 (2366-2023) reprochables en el ejercicio de la labor educativa, esto es, los señalados en el artículo 46 del Decreto 2277 de 1979, siempre que hayan sido objeto de sanción disciplinaria con garantía del debido proceso, pero que, además, sean reiterados, persistentes o habituales a lo largo de la vinculación. En todo caso, lo propio también se configura cuando ocurran una sola vez y tengan el impacto de gravedad y afectación suficiente para perturbar negativamente las garantías del ambiente escolar, y que, por tanto, pueda ser criterio exclusivo y justificado para la pérdida de una prerrogativa como la pensión gracia. De hecho, en razón a que la pensión gracia surgió como una acción afirmativa del Gobierno Nacional para eliminar en su momento el trato diferencial e inequitativo en materia salarial y prestacional que sufrían los docentes territoriales y nacionalizados frente a los nacionales, resultaría poco garantista sostener que el educador que haya incurrido por una sola ocasión en alguna causal leve de mala conducta, debe perder automáticamente este derecho, pues sin un análisis objetivo e integral del caso concreto, tal decisión no sería una consecuencia directamente proporcional a la naturaleza jurídica de la dádiva en comento.

Resolución del caso concreto Con el fin de definir litigios como el presente, resulta necesario verificar el cumplimiento de las exigencias previstas en la normativa aplicable para consolidar el derecho a la pensión gracia. Pues bien, frente al primer requisito enunciado anteriormente relacionado con la edad, se observa que el actor nació el 25 de septiembre de 1959,20 de modo que cumplió los 50 años el 25 de septiembre de 2009.

Para el segundo requisito atinente a la acumulación de 20 años de servicio del accionante como docente territorial o nacionalizado, (el cual es punto de debate en esta instancia), se realiza el siguiente estudio sobre los tiempos de labor acreditados en la presente causa judicial: • (i) Del 1.º de septiembre de 1979 al 20 de septiembre de 1980, y, (ii) del 1.º de enero de 1990, al menos hasta el 25 de agosto de 201821 Conforme a los Formatos Únicos para la Expedición de Certificado de Historia Laboral emitidos el 29 de septiembre de 2018 y el 25 de agosto de 2018 por las 20 Según copias de la cédula de ciudadanía y del registro civil de nacimiento obrantes en el expediente digital del índice 2 de SAMAI. 21 Esta fecha corresponde a la del certificado de información laboral en el que se indica que para ese momento aún seguía activo al servicio del departamento de Nariño, período que fue expresamente solicitado por el reclamante en vía administrativa, pues la petición la formuló el 17 de diciembre de 2018 y la propia entidad demandada tuvo en cuenta como lapso analizado hasta el 25 de agosto de 2018.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00479-01 (2366-2023) Secretarías de Educación Municipal de El Tambo y Departamental de Nariño respectivamente,22 se tiene demostrado que el demandante laboró como docente oficial durante los dos períodos bajo estudio, ello ocupando unas plazas que se indica que fueron territorial en el primer caso y nacional en el segundo. Pues bien, sobre el punto se destaca que en el expediente también reposan los Decretos 044 del 1.º de septiembre de 197923 y 335 del 11 de abril de 1990,24 por medio de los cuales el alcalde del municipio de El Tambo y el gobernador del departamento de Nariño nombraron directamente al actor para que se desempeñara como educador oficial exactamente desde las fechas iniciales de ambos períodos mencionados.25 Sobre el particular, la Sala encuentra a partir de los referidos actos administrativos de nombramiento que, las decisiones de designación fueron adoptadas sin la intervención directa del Ministerio de Educación, ni aval de este para que, en virtud de la desconcentración, las mencionadas autoridades en representación de la Nación efectuaran las vinculaciones en comento, así como tampoco se verifica que se haya presentado autorización de financiamiento por parte del delegado de dicha cartera gubernamental ante el respectivo Fondo Educativo Regional.

En ese orden de ideas, se extrae con claridad que los dos vínculos del accionante durante los tiempos examinados tuvieron lugar por decisión autónoma y directa de los mencionados funcionarios municipal y departamental respectivamente, lo que indica que tales relaciones legales fueron en calidad de docente territorial y no nacionalizado, toda vez que en la parte motiva de dichos decretos no se señala que estas plazas se hubiesen creado y ocupado en cumplimiento del artículo 10 de la Ley 43 de 1975, ni bajo los postulados del artículo 6.° de dicha norma, en virtud del cual los recursos para atender el proceso de nacionalización serían administrados por los FER con sujeción a los planes que en su momento debía establecer el Ministerio de Educación, intervención que tampoco se encuentra en tales resoluciones.

Precisamente, es por esta misma razón que no tendría ningún sustento el argumento de impugnación de la entidad demandada cuando adujo que el nombramiento del reclamante desde 1990 era del orden nacional en razón del origen de los recursos a través del Sistema General de Participaciones. Ello no solo porque el criterio de la financiación de las plazas no es válido para establecer automáticamente la naturaleza del vínculo como se expuso en la sentencia de unificación del 21 de junio de 2018, sino porque, contrario a lo afirmado por la UGPP en su recurso, no se demostró que las acreencias de este docente 22 Ver el expediente digital en el índice 2 de SAMAI. 23 Ver el mismo índice. 24 Ver el mismo índice. 25 Ver actas de posesión en el mismo índice.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00479-01 (2366-2023) hubiesen sido asumidas mediante dicha fuente económica, por el contrario, se evidencia que tales cargos eran propios de la planta de personal de cada entidad territorial, sin intervención del FER.

Bajo este contexto, se confirma que los dos lapsos de labor oficial del demandante fueron desarrollados mediante vinculaciones territoriales, ya que en ningún momento se extrae que los cargos ejercidos hayan sido de aquellos propios de la planta de personal de la Nación, o que aquel hubiese sido designado por las mencionadas autoridades territoriales en calidad de representantes de la aludida cartera en virtud de una autorización legal, por lo que se descarta que las relaciones legales y reglamentarias bajo estudio hayan sido del orden nacional como lo aseguró la UGPP y como se señaló en el certificado de historia laboral del 25 de agosto de 2018.

Lo expuesto porque tal situación se ajusta a la interpretación que se desarrolló en la sentencia de unificación CE-SUJ2-011-18 del 21 de junio de 2018, según la cual es territorial la plaza creada de forma exclusiva por el distrito, departamento o municipio respectivo, y cuyos gastos se cubran con cargo a su propio presupuesto, tal como se corroboró para estos tiempos de servicio, y como bien lo indica el artículo 1.º de la Ley 91 de 1989 que señala lo siguiente: «[…]

ARTÍCULO 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: […] Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. […]» En consecuencia, los tiempos de labor oficial del accionante como educador estatal de naturaleza territorial, comprendidos entre el 1.º de septiembre de 1979 y el 20 de septiembre de 1980, y, del 1.º de enero de 1990 al 25 de agosto de 2018 (para un total de 29 años, 8 meses y 13 días), sí deben ser tenidos en cuenta para cumplir la exigencia de 20 años de servicio necesarios para acceder a la prerrogativa solicitada, por lo que se entiende satisfecha esta exigencia. Sobre el tercer requisito referente a la necesidad de demostrar alguna relación legal y reglamentaria en una plaza de igual naturaleza jurídica a las mencionadas antes, previo al 31 de diciembre de 1980, lo propio se deriva del hecho de que el reclamante se desempeñó como tal al servicio del municipio de El Tambo en virtud de un nombramiento del orden territorial, comprendido entre el 1.º de septiembre de 1979 y el 20 de septiembre de 1980, es decir, en un interregno previo a la primera fecha en comento, por lo que está colmado el presupuesto analizado.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00479-01 (2366-2023) En cuanto al cuarto requisito que se circunscribe a la verificación de la buena conducta del actor, entendida como el ejercicio del cargo con honradez y consagración, se resalta que este aspecto es uno de los puntos de discusión en esta instancia, ya que fue una de las exigencias que la UGPP encontró no probadas, y que a la vez insiste que constituye un fundamento para negar el derecho reclamado.

Al respecto, la Sala observa que según la Resolución 0834 del 31 de agosto de 2007,26 el gobernador del departamento de Nariño sancionó al accionante con la suspensión en el ejercicio de su cargo por un lapso de un mes, ello como resultado de la decisión de primera instancia dictada por la Oficina de Control Interno que lo encontró responsable disciplinariamente por haber estado inmerso en un proceso penal en su contra ante la supuesta comisión del delito de fraude procesal.

Esta consecuencia jurídica fue materializada mediante la Resolución 2542 del 3 de septiembre de 2007,27 con la que la secretaria de educación departamental suspendió al demandante y así mismo nombró como su reemplazo a otra docente con efectos a partir del 3 de septiembre de 2007 y hasta el 3 de octubre del mismo año. Ahora bien, igualmente se advierte que, en el marco de la referida actuación judicial, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto dictó sentencia de primera instancia el 10 de mayo de 2013,28 en el sentido de absolver de toda responsabilidad penal al actual reclamante.

Para el efecto, el mencionado despacho consideró que la fiscalía no había logrado desvirtuar la presunción de inocencia que cobijaba al actor. Sobre el punto resaltó que aquel fue denunciado el 9 de febrero de 2004 por la posible comisión del delito de fraude procesal, esto al haber solicitado un ascenso en el escalafón docente, aportando con la solicitud 2 certificados de 3 créditos en las áreas de proyectos educativos, aulas y evaluación, los cuales se señalaron como falsos por parte del área de archivo al no haber encontrado al solicitante en las resoluciones que habilitaban lo propio.

Sin embargo, frente al caso se determinó que, a partir de la actividad probatoria practicada en el proceso, no se logró verificar con certeza que el entonces acusado hubiese tenido conocimiento e intención de aportar aquella documentación con el fin de obtener el aludido ascenso, pues está ya se encontraba en su expediente aportada aparentemente por una persona, y, además, de las declaraciones recibidas solo se generaron dudas y contradicciones que impidieron tener claridad 26 Ver el expediente digital en el índice 2 de SAMAI. 27 Ver el mismo índice. 28 Ver el mismo índice.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00479-01 (2366-2023) sobre la responsabilidad del actual reclamante en el marco de la actividad ilícita investigada. Con estas precisiones, resulta necesario analizar esta situación jurídica con base en los postulados del criterio objetivo desarrollado jurisprudencialmente en la sentencia del Consejo de Estado del 13 de agosto de 2018, tal como se adujo en el marco normativo aplicable al presente caso.

Para ello debe tenerse en cuenta que, efectivamente, (i)29 el primer elemento de juicio indispensable para verificar si el suceso en comento corresponde a un acto de mala conducta, consiste en establecer si este se encuentra debidamente tipificado como tal dentro del ordenamiento jurídico aplicable al caso del reclamante, es decir, en el Estatuto Docente,30 particularmente en el artículo 46 del Decreto 2277 de 1979 que consagra lo siguiente: «[…]

ARTICULO

46. CAUSALES DE MALA CONDUCTA. Los siguientes hechos debidamente comprobados constituyen causales de mala conducta: a). La asistencia habitual al sitio de trabajo en estado de embriaguez o la toxicomanía; b). El homosexualismo31 o la práctica de aberraciones sexuales. c). La malversación de fondos y bienes escolares o cooperativos; d).

La utilización de la cátedra para hacer proselitismo político; j). El abandono del cargo. […]». 29 Este punto corresponde al numeral (ii) de la estructura de análisis de la sentencia del Consejo de Estado del 13 de agosto de 2018, el cual fue invertido para dar un mejor orden en la argumentación expuesta en el presente proceso. 30 Si bien es claro que para la época de los hechos (2004 a 2007), cuando el actor estuvo involucrado en el proceso penal, el Estatuto Docente vigente era el Decreto 1278 de 2002, y la norma disciplinaria en vigor era el Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002), lo cierto es que, frente a la identificación de las causales de mala conducta específicas para los miembros del magisterio, necesariamente debe hacerse una remisión a las previstas en el artículo 46 del Decreto 2277 de 1979, pues respecto a este punto se generó un vacío normativo que permite dicha aplicación ultractiva, tal como fue estimado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” en la sentencia del 28 de octubre de 2016 dictada en el proceso con radicado 05001-23-33-000- 2014-00261-01 (2946-15), en la cual se precisó lo siguiente: «[…] Confrontando los artículos 224 de la Ley 734 de 2002 y 177 de la Ley 200 de 1995 con el artículo 46 del Estatuto Nacional Docente, que dispone las causales de mala conducta del personal docente, se observa que éstas no fueron reproducidas ni tipificadas como tal en el Código Disciplinario Único, generando de esta forma un vacío legal que debe suplirse con el Estatuto.

En tal sentido, y atendiendo que el artículo 46 del Decreto 2277 de 1979, regula un asunto especial, y que el Código Disciplinario Único reglamenta los aspectos disciplinarios de los servidores públicos de forma general sin tener en cuenta la especificidad de las situaciones que se regulan en el Estatuto Nacional Docente, se debe concluir, que aunque puedan codificar temas relacionados, aquella mantiene su vigencia al no existir contraposición entre ellas. […]». 31 Aparte tachado declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-481 de 1998 del 9 de septiembre de 1998, con ponencia del magistrado Alejandro Martínez Caballero.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00479-01 (2366-2023) Pese a este marco normativo, la UGPP sostuvo en su apelación que debía negarse el derecho reclamado, toda vez que el educador había incurrido en una causal de mala conducta por haber sido sancionado con la suspensión en el ejercicio de su cargo por el término de 1 mes.

No obstante, al contrastar este planteamiento con los supuestos de la norma citada, es notorio que ninguno de estos describe como comportamiento reprochable el ser sancionado disciplinariamente, ello ni con la suspensión ni con algún otro mecanismo de reprensión, por lo que tampoco es posible asegurar que el solo hecho de resultar responsable en el marco de un procedimiento disciplinario sea suficiente para considerar que el comportamiento analizado constituye una conducta censurable conforme al ordenamiento.

De hecho, en términos de sanción, la única que está consagrada como tal es la de “ser condenado por delito o delitos dolosos”, según lo establecido el artículo 46, literal g) del Decreto 2277 de 1979, es decir, cuando exista sentencia ejecutoriada contra el maestro por haberse demostrado su autoría en la comisión de actos punibles dolosos, lo cual no se alegó ni se demostró en el presente caso.

Por tal motivo, el haber sido investigado o procesado penalmente con un resultado de absolución o preclusión como sucedió en este asunto, de ninguna manera puede ser tenido como una mala conducta, ya que esa situación no está descrita por la norma con dichos efectos. Por consiguiente, dado que la tipicidad es uno de los componentes esenciales del principio de legalidad en el marco de los procedimientos sancionatorios, entendido como la manifestación explícita, previa y descriptiva del supuesto de hecho censurable en la normativa aplicable al investigado, así como de su consecuente sanción,32 resultaría necesario concluir que, al no figurar cierto comportamiento como reprochable e imputable a determinado sujeto (en este caso a un maestro estatal), sería abiertamente ilegal que, la misma administración sin ningún tipo de competencia, le atribuyera un carácter negativo o vulneratorio a una situación que el mismo ordenamiento no lo contempla así. En tal sentido, lo que sí podría haber conllevado una actuación deshonrosa en el ejercicio de la labor educativa, habría sido la condena en contra del accionante por haberse demostrado su calidad de autor en el delito investigado, pues si esta se configura, necesariamente ello se soporta en el entendido de que el docente incurrió en uno de los supuestos constitutivos de mala conducta señalados en el artículo 46 del decreto en mención. 32 Esta noción se deriva de la línea jurisprudencial y doctrinal que se ha desarrollado en el Consejo de Estado, por ejemplo, en las sentencias del 28 de julio de 2022 (1954-2020), del 1.º de septiembre de 2022 (5288-2018) y del 23 de noviembre de 2023 (0287-2012).

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00479-01 (2366-2023) Ahora, lo cierto es que este último supuesto no se advierte que haya sucedido en el asunto bajo estudio, porque la parte demandada no lo aseguró ni lo demostró en vía administrativa, y mucho menos en esta causa judicial donde, a diferencia de lo anterior, lo que se acreditó fue una absolución a favor del demandante en la actuación penal.

En consecuencia, ante el incumplimiento de este solo elemento analizado, es evidente que no hay una actuación cuestionable en el caso del reclamante que le impida cumplir el requisito de demostrar un buen actuar en el desempeño de su cargo, lo que hace innecesario entrar a verificar la configuración o no de los demás criterios objetivos previstos para el efecto en la sentencia del 13 de agosto de 2018.

En tal sentido, deberá presumirse la buena fe del accionante a lo largo de su vinculación como educador, tanto en el primer como en el segundo período, de manera que se tendrá por cumplido el requisito bajo estudio. Ello convalida entonces la tesis del Ministerio Público en su concepto, relativa a que debe accederse a las pretensiones de la demanda, de suerte que se confirmará la sentencia recurrida.

Lo propio se hará respecto del análisis de la prescripción, pues teniendo en cuenta que la fecha de exigibilidad del derecho del actor tuvo lugar el 25 de septiembre de 2009, y aquel radicó la petición de reconocimiento pensional el 17 de diciembre de 2018,33 y la demanda el 17 de septiembre de 2019,34 es claro que transcurrieron más de los 3 años siguientes a la fecha de causación de la prerrogativa para ejercer las acciones respectivas, por lo que, en efecto, se configuró dicha excepción respecto de las mesadas anteriores al 17 de diciembre de 2015 tal como lo estimó el juez de origen.

De la condena en costas: análisis de primera y segunda instancia Procederá la Sala a analizar lo relacionado con la condena en costas impuesta en primera instancia, en consideración a que, para la entidad demandada, actualmente no existe un fundamento que justifique la imposición de esta carga, solo por el hecho de ser vencida en juicio, por lo que considera que esta orden debe ser revocada.

En lo que respecta a este punto de impugnación, la Sala en el caso particular acudirá a la tesis que se ha sostenido a partir de la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, teniendo en cuenta la fecha de expedición de la sentencia de primera instancia (16 de febrero de 2022). Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo 33 Ver folio 20. 34 Ver sello de radicación a folio 16.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00479-01 (2366-2023) consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptó una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2.º del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, pues para estos efectos existe la referida norma especial que debe ser aplicada en su integridad.

Por ello, en el presente asunto, se procederá a analizar dicha situación a la luz de la normativa vigente, así: En el caso bajo estudio, aplicando el criterio anunciado, se observa que los fundamentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación presentados por la parte pasiva, no revisten una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas.

Por el contrario, la parte accionada indicó razones en defensa jurídica de sus intereses. Por eso, al no encontrarse acreditado tal presupuesto normativo se revocará la condena impuesta en su contra en primera instancia y se dispondrá no imponer dicha carga en segunda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR EL ORDINAL CUARTO de la sentencia apelada que condenó en costas de primera instancia a la parte demandada.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la providencia recurrida que accedió a las pretensiones de la demanda.

TERCERO: ABSTENERSE de condenar en costas de segunda instancia a la parte apelante, según lo manifestado en la parte motiva de la sentencia. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00479-01 (2366-2023)

CUARTO: RECONOCER PERSONERÍA como mandatario general de la UGPP al abogado Omar Trujillo Polanía, y como apoderada sustituta a la abogada Ana María Londoño, ambos portadores de las tarjetas profesionales 201.792 y 354.136 respectivamente, ello conforme a los poderes que se observan en el índice 14 de SAMAI.

QUINTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente