Radicación: 11001 0315 000 2022 00410 01 Accionante: Héctor Pompilio Pérez Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., cinco (5) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-0315-000-2022-00410-01 Accionante: HÉCTOR POMPILIO PÉREZ TORRES Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E SALVAMENTO DE VOTO Debido a que la ponencia que presenté no alcanzó la votación mayoría, de manera respetuosa expongo las razones por las cuales salvo mi voto frente a lo resuelto por la Sala en la sentencia proferida el 19 de agosto de 2022, en la acción de tutela de la referencia, que denegó el amparo solicitado.

Los motivos por los que discrepo de lo decidido se concretan en lo siguiente: (i) La parte actora promovió acción de tutela en contra de las providencias proferidas el 6 de noviembre de 2019 y el 8 de octubre de 2021 por el Juzgado 25 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y la Subsección E, Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, respectivamente, con el fin de que fueran amparados los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, seguridad social y mínimo vital; los cuales consideró transgredidos, por cuanto se le negó el reconocimiento y pago de la prima de medio año. Radicación: 11001 0315 000 2022 00410 01 Accionante: Héctor Pompilio Pérez Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 (ii) La Sala, al examinar los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales dijo que “(…) contrario a lo advertido por el a quo, en el presente caso se cumple con el requisito de relevancia constitucional, por cuanto la parte actora plantea con suficiente carga argumentativa, las razones por las cuales, en su criterio, la autoridad accionada incurrió en los defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial y vulneró los derechos fundamentales invocados; contra la decisión cuestionada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados”.

(iii) Sin embargo, estimo que la solicitud no cumplía el requisito de relevancia constitucional y debió declararse improcedente por las razones que paso a explicar: En el asunto bajo examen, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en fallo del 21 de abril de 2022, declaró improcedente la acción de tutela aduciendo que no estaba superado el requisito de relevancia constitucional, con fundamento en que los reproches formulados por el accionante pretendían darle continuidad al debate relacionado con el reconocimiento y pago de la prima de medio año, lo que ya fue motivo de estudio en el curso del proceso ordinario.

La parte actora impugnó la precitada decisión y adujo que el asunto sí tenía relevancia constitucional porque no se buscaba reabrir un debate jurídico, sino proteger los derechos y principios fundamentales al debido proceso, derechos adquiridos y a la seguridad social, vulnerados por las sentencias objeto de tutela. Radicación: 11001 0315 000 2022 00410 01 Accionante: Héctor Pompilio Pérez Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 En mi criterio había lugar a confirmar la decisión proferida por el a quo que declaró improcedente la tutela por no superar el requisito de relevancia constitucional, pero por las razones que pasan a explicarse.

La Corte Constitucional, en la sentencia C – 590 de 2005, indicó que un asunto sometido al estudio del juez de tutela tiene relevancia constitucional cuando se “plantea una confrontación de la situación suscitada por la parte accionada con derechos de carácter constitucional fundamental, por cuanto los debates de orden exclusivamente legal son ajenos a esta acción pública”.

Para que el requisito de relevancia constitucional esté acreditado, la parte interesada deberá explicar clara y expresamente las razones por las cuales estima están siendo vulnerados los derechos fundamentales invocados. Seguidamente, debe el juez examinar si, en efecto, la vulneración del derecho acontece en lo que se denomina su núcleo esencial, pues sólo de esta manera el caso reviste la relevancia o trascendencia necesaria para permitir que, por vía de este mecanismo, se logre exceptuar en un juicio constitucional el principio de cosa juzgada que orienta todo el andamiaje institucional en el que se funda nuestro sistema jurídico.

Con este propósito, el juez no podrá limitarse a convalidar el requisito de la relevancia constitucional con la sola mención de un derecho fundamental, pues deberá evaluar si, de acuerdo con los argumentos expresados en el escrito correspondiente, hay amenaza o violación efectiva de un derecho fundamental. Así las cosas, para establecer si una acción de tutela contra providencia judicial tiene o no relevancia constitucional, deben concurrir los siguientes elementos: (i) que el escrito invoque la vulneración de derechos fundamentales, (ii) que se expongan las razones de vulneración de esos derechos fundamentales, y (iii) que la transgresión suponga un atentado contra el núcleo esencial de los derechos invocados, requisitos que exigen Radicación: 11001 0315 000 2022 00410 01 Accionante: Héctor Pompilio Pérez Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 del juez de tutela un examen de los motivos aducidos por la parte actora para afirmar que hay amenaza o vulneración de un derecho fundamental, comparadas con el núcleo esencial del mismo.

Adicionalmente, la Corte Constitucional, en la sentencia de unificación 573 del 27 de noviembre de 20191, explicó que el requisito de relevancia constitucional tiene tres finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por lo tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;

(ii) restringir el ejercicio de la tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales, e (iii) impedir que la petición de amparo se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces. Frente a la primera finalidad, la Corte Constitucional señaló en la aludida sentencia que un asunto carece de relevancia constitucional cuando “(i) la discusión se limita a la mera determinación de aspectos legales de un derecho, como la correcta interpretación o aplicación de una norma “de rango reglamentario o legal”, salvo que de esta “se desprend[a]n violaciones a los derechos y deberes constitucionales” o (ii) cuando sea evidente su naturaleza o contenido económico, por tratarse de una controversia estrictamente monetaria con connotaciones particulares o privadas, “que no representen un interés general” […]”. [se destaca] En relación con el segundo objetivo, el Tribunal Constitucional ha sostenido que la cuestión debe revestir una clara, marcada e indiscutible relevancia constitucional; en tal sentido, la causa que motiva la presentación del amparo supone el desconocimiento de un derecho fundamental, “esto significa que el asunto debe ser trascendente para (i) “la interpretación del estatuto superior”, (ii) su 1 M.P.: Carlos Bernal Pulido.

Radicación: 11001 0315 000 2022 00410 01 Accionante: Héctor Pompilio Pérez Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 aplicación, (iii) desarrollo eficaz y (iv) la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”. En cuanto al tercer propósito indicó que “la tutela en contra de una sentencia dictada, en particular, por una Alta Corte, exige valorar, prima facie, si la decisión se fundamentó en una actuación arbitraria e ilegítima de la autoridad judicial, violatoria de derechos fundamentales.

Solo así se garantizaría “la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones”, en estricto respeto a la independencia de los jueces ordinarios”. El presente asunto carecía de relevancia constitucional porque (i) la discusión planteada es de naturaleza económica y, además, (ii) el actor se limitó a invocar la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, mínimo vital, seguridad social y debido proceso, sin explicar los motivos por los que estima ello es así, ni se advertía prima facie que las sentencias controvertidas transgredieran el núcleo esencial de tales garantías.

En primer lugar, el debate planteado por el actor es de naturaleza económica, en la medida que el reproche formulado en sede de tutela tiene que ver con que había lugar al reconocimiento y pago de la prima de medio año establecida por el artículo 15 de la Ley 91 de 19892, de manera que la inconformidad no está relacionada con la pensión de jubilación que percibe el accionante, sino con el pago adicional de la prima de medio año, que por lo demás es de regulación legal. 2 “ARTÍCULO 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional”.

(Se destaca) Radicación: 11001 0315 000 2022 00410 01 Accionante: Héctor Pompilio Pérez Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Aunado a lo anterior, tampoco se cumplía el requisito de relevancia constitucional, dado que la parte actora se limitó a invocar la vulneración de los derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad, mínimo vital y debido proceso, sin explicar las razones por las que consideraba que las sentencias atacadas los transgredieron.

Al efecto, frente al derecho a la seguridad social, no se cumplía el requisito de relevancia constitucional porque el accionante omitió explicar las razones por las que estimaba esta garantía resultaba afectada con las sentencias cuestionadas y, además, la inconformidad del actor no está relacionada con la pensión de jubilación que le fue reconocida, sino con que tiene derecho a un pago adicional, esto es, a la prima de medio año. En lo relativo al derecho a la igualdad, se tiene que podría resultar comprometido cuando las autoridades judiciales profieren decisiones sin tener en cuenta el precedente y, en este caso, el actor no cumplió con la carga de señalar cuál es la regla que las sentencias atacadas desatendieron y que debían aplicar, razón por la que el requisito de relevancia no estaba superado frente a este derecho.

En este punto, cabe precisar que el actor, en el escrito de tutela e impugnación, aludió a la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019 por esta Corporación para indicar que la prima de medio año está vigente, pero, se insiste, no señaló cuál es regla que regulaba este asunto. En lo atinente al mínimo vital, la jurisprudencia constitucional ha indicado que le corresponde al accionante demostrar su vulneración, señalando qué necesidades básicas están siendo insatisfechas, pues “no sólo basta hacer una afirmación llana respecto de la afectación del mínimo vital, sino que dicha aseveración debe venir acompañada de pruebas fehacientes y contundentes de tal afectación, que le permitan al juez de tutela tener la Radicación: 11001 0315 000 2022 00410 01 Accionante: Héctor Pompilio Pérez Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 certeza de tal situación”3; sin embargo, en este caso, el interesado no explicó las razones por las que estimó que la sentencia controvertida vulneró esta garantía, ni tampoco allegó ningún medio probatorio que acreditara tal afectación, por lo que el requisito de relevancia constitucional no estaba superado en relación con este derecho.

En cuanto al debido proceso, el accionante, en los escritos de tutela e impugnación, no expuso los motivos por los cuales la providencia atacada vulneró este derecho, y cabe destacar que, en la sentencia SU – 128 del 6 de mayo de 20214, la Corte Constitucional explicó lo siguiente en relación con el requisito de relevancia constitucional: “ […] 4.3.

En ese mismo sentido, en la Sentencia SU-573 de 2019 esta Corporación determinó que “la acreditación de esta exigencia, más allá de la mera adecuación del caso a un lenguaje que exponga una relación con derechos fundamentales, supone justificar razonablemente la existencia de una restricción desproporcionada a un derecho fundamental, que no es lo mismo que una simple relación con aquel”.

Así, por ejemplo, no es suficiente con que la parte actora alegue la violación del derecho fundamental al debido proceso para entender acreditado el requisito general de procedencia de relevancia constitucional […]”. [Destacado por la Sala] De modo que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para que el requisito de relevancia constitucional esté acreditado no basta con que la parte actora invoque la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, sino que debe cumplir con la carga de explicar razonablemente los motivos por los que estima ello es así; y como en este caso el accionante no la cumplió, la relevancia constitucional no estaba superada.

Adicionalmente, no se advierte prima facie que la sentencia atacada haya vulnerado el núcleo esencial del debido proceso constitucional, según pasa a explicarse: 3 Corte Constitucional. Sentencia T – 237 del 26 de febrero de 2001. M.P.: Rodrigo Escobar Gil. 4 M.P.: Cristina Pardo Schlesinger. Radicación: 11001 0315 000 2022 00410 01 Accionante: Héctor Pompilio Pérez Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el núcleo esencial de un derecho fundamental es “esa parte del derecho que lo identifica, que permite diferenciarlo de otros y que otorga un necesario grado de inmunidad respecto de la intervención de las autoridades públicas.

En sentido negativo debe entenderse el núcleo esencial de un derecho fundamental como aquel sin el cual un derecho deja de ser lo que es o lo convierte en otro derecho diferente o lo que caracteriza o tipifica al derecho fundamental y sin lo cual se le quita su esencia fundamental. O, también, puede verse como la parte del derecho fundamental que no admite restricción porque en caso de hacerlo resulta impracticable o se desnaturaliza su ejercicio o su necesaria protección”5.

Así las cosas, quien presenta una acción de tutela contra providencia judicial que invoque la vulneración de derechos fundamentales, deberá identificar las razones de vulneración de esos derechos, y que la transgresión suponga un atentado contra el núcleo esencial de los derechos invocados. Respecto a esto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que el núcleo esencial del debido proceso está integrado por las siguientes garantías mínimas6: i) el principio de legalidad; ii) el principio del juez natural; iii) el derecho a la observancia de las formas propias de cada juicio; iv) el principio de favorabilidad; v) el derecho a la presunción de inocencia; vi) el derecho a la defensa; vii) derecho a la publicidad de las actuaciones procesales y la no dilatación injustificada de las mismas; viii) el derecho a presentar y controvertir pruebas; ix) el derecho a impugnar las providencias; x) el principio de non reformatio in pejus; xi) el derecho a no declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o ciertos parientes; xii) el principio de independencia judicial; xiii) el derecho de acceso a la administración de justicia. 5 Corte Constitucional, sentencia C-756 de 2008. 6 Corte Constitucional, Sentencia T-248 de 2018.

Radicación: 11001 0315 000 2022 00410 01 Accionante: Héctor Pompilio Pérez Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Dicho lo anterior, en las de acciones de tutela contra sentencia que no tiene apelación donde se invoque exclusivamente la vulneración del debido proceso, en cualquiera de sus manifestaciones, la acción será irrelevante o improcedente, ya sea porque: i) o el accionante no identifica, dentro del núcleo esencial del derecho al debido proceso, qué es aquello de la sentencia que lo vulnera, con lo cual incumple el requisito de relevancia constitucional; o ii) si lo identifica, no cumplirá con el requisito de subsidiariedad, pues esas consideraciones serían la base para que se presentara el recurso extraordinario de revisión, dado que se trata del medio judicial idóneo para proteger tales garantías.

Ello, teniendo en cuenta que la tutela es un mecanismo residual y que, si lo que se pretende es acreditar que una sentencia que no tiene apelación vulnera el debido proceso constitucional, ya la jurisprudencia de las corporaciones de cierre ha dicho que, en tales casos, lo que procede es que el accionante intente el recurso extraordinario de revisión, pues con él igualmente podría protegerse el debido proceso constitucional, cuando se alegue que fue vulnerado con dicha sentencia. En efecto, tratándose de la sentencia de última instancia que, en concepto de la parte reclamante, viola el derecho fundamental al debido proceso, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han dicho que ella es susceptible del recurso extraordinario de revisión por incurrir en la causal quinta del artículo 250 del CPACA, es decir, “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso alguno (…)”.

A este respecto, se observa que la Corte Constitucional, en la sentencia de unificación SU - 090 de 2018, se remite a lo dicho por ella en la sentencia T-553 de 2012, afirmando que7, “respecto de los recursos extraordinarios el único de éstos que finalmente procedería para atacar la sentencia del Tribunal demandado y salvaguardar los derechos fundamentales de los tutelantes, es el de revisión. No obstante, la Corte 7 Referencia: Expediente T-6.406.743.

Sentencia del 27 de septiembre de 2018. M.P. Alberto Rojas Ríos. Radicación: 11001 0315 000 2022 00410 01 Accionante: Héctor Pompilio Pérez Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 ha establecido reglas jurisprudenciales que permiten analizar si este medio de defensa judicial es idóneo y eficaz, al punto que desplace el recurso de amparo, lo cual ocurre cuando: “a) la única violación alegada sea el derecho al debido proceso y, eventualmente, la de otros derechos que no tienen carácter fundamental, o b) cuando el derecho fundamental cuya protección se solicita sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso, porque concurren en él (i) causales de revisión evidentemente dirigidas a salvaguardar dicho derecho, y (ii) en caso de prosperar el recurso, decisiones que restauran de forma suficiente y oportuna el derecho”.

(Subrayas fuera del texto original) Así mismo, en oportunidad anterior, la Corte Constitucional, en la sentencia SU - 263 del 7 de mayo de 20158, había concluido que “la acción de tutela se torna improcedente cuando al interior de un proceso contencioso administrativo se alega la vulneración al debido proceso y este derecho fundamental es susceptible de ser protegido mediante el trámite del recurso extraordinario de revisión (…)”.

Dicha regla fue reiterada en la sentencia SU - 026 del 5 de febrero de 20219, donde la Corte determinó la improcedencia de la acción de tutela por no superar el requisito general de subsidiariedad, indicando que el recurso extraordinario de revisión se trata de un mecanismo de defensa idóneo y eficaz cuando se invoca el derecho fundamental al debido proceso, toda vez que la protección de este derecho puede encuadrarse de manera integral dentro de una de las causales del recurso de revisión. Allí indicó: “(…) Lo anterior erige al recurso extraordinario de revisión en materia contencioso-administrativa como un medio de defensa idóneo y eficaz cuando la vulneración del derecho al debido proceso tiene origen en un fallo judicial que se encuentra ejecutoriado.

De hecho, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la innegable 8 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 9 M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Radicación: 11001 0315 000 2022 00410 01 Accionante: Héctor Pompilio Pérez Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 semejanza entre la acción de tutela y el recurso de revisión cuando se busca proteger este derecho: “A través de ese medio [recurso extraordinario especial de revisión] se plantearía la controversia sobre el debido proceso en términos idénticos a los que constituyen el presupuesto para resolver la acción de tutela, al punto que un pronunciamiento del juez constitucional dejaría sin oficio al juez competente.

Los dos procesos, el extraordinario especial de revisión y el de tutela, tendrían identidad de causa petendi y de petitum, y resulta claro que no puede haber, sobre la misma causa, dos pronunciamientos judiciales concurrentes”. Estas similitudes entre los dos mecanismos de defensa han llevado a la Corte Constitucional a establecer la siguiente subregla de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales: “[E]l recurso de revisión constituye un mecanismo idóneo y eficaz de defensa judicial dependiendo de la naturaleza de los derechos invocados por el peticionario, y la cobertura brindada por las causales aplicables al proceso específico.

Así, el recurso será eficaz cuando a) la única violación alegada sea el derecho al debido proceso y, eventualmente, la de otros derechos que no tienen carácter fundamental, o b) cuando el derecho fundamental cuya protección se solicita sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso, porque concurren en él (i) causales de revisión evidentemente dirigidas a salvaguardar dicho derecho, y (ii) en caso de prosperar el recurso, decisiones que restauran de forma suficiente y oportuna el derecho.” Dicho de otro modo, la acción de tutela desplazará el recurso extraordinario de revisión siempre que (i) el derecho fundamental cuya protección se solicita no sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso; y (ii) las causales de revisión no se encuadren dentro de los hechos denunciados por el accionante.

En síntesis, para la Sala Plena “la acción de tutela se torna improcedente cuando al interior de un proceso contencioso- administrativo se alega la vulneración al debido proceso y este derecho fundamental es susceptible de ser protegido mediante el trámite del recurso extraordinario de revisión(…)”. Por su parte, la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, en sentencia del 8 de mayo de 2018, dijo que10 “(…) el recurso de revisión (…) y las causales que dan lugar a su solicitud, constituyen un mecanismo judicial destinado a la protección de derechos fundamentales 10 Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 1998 00153 01 (REV).

C.P. Alberto Yepes Barreiro. En similar sentido se pronunció la Sala Especial de Decisión nro. 22 en sentencia del 2 de febrero de 2016. Expediente radicación núm. 11001-03-15-000-2015- 02342-00 (REV), C.P. Alberto Yepes Barreiro. Radicación: 11001 0315 000 2022 00410 01 Accionante: Héctor Pompilio Pérez Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 como el de acceso a la justicia y el debido proceso, es decir, es un instrumento o medio de control adicional que el legislador diseñó para la protección de esos derechos fundamentales y, por tanto, hacen parte del haz de acciones para la satisfacción plena del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (…)”, para agregar a su pronunciamiento el alcance que la Corporación le da actualmente a la causal contenida en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, con la siguiente argumentación: “6.2.3 Nuevo alcance de la causal de nulidad originada en la sentencia Todo lo anterior permite afirmar sin ambages que los eventos definidos tradicionalmente por la jurisprudencia de esta Corporación como constitutivos de nulidades originadas en sentencia, no son taxativos.

Así, por ejemplo, con esta providencia queda claro que, en aras de hacer efectivos los derechos a la tutela judicial efectiva, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, es deber del juez decidir de fondo los litigios cuando las circunstancias así se lo permitan, lo que significa que la violación a tales preceptos cuando se expide un fallo inhibitorio injustificado también configura la causal de revisión alegada.

(…)” (se destaca) En esta misma dirección, la jurisprudencia de esta Corporación también abrió la posibilidad de que el recurso extraordinario de revisión proceda con la invocación de la causal señalada en el anotado numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, cuando quiera que se evidencie la vulneración del derecho al debido proceso; para ello, es pertinente traer a colación lo explicado por la Sección Quinta en fallo del 16 de enero de 2017, dentro del proceso número 11001-03-28-000-2016-00070-00, en cuyo contenido también se aludió a la postura de la Sala Especial de Revisión nro. 26, donde se decidió el recurso extraordinario de revisión radicado con el número 11001-03-15-000-2011-01639-00.

Así dijo: “[…] 4. La causal de revisión por nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso11 11 En cuanto al alcance de esta causal, Cfr. Sentencia de la Sala Especial de Decisión No. 26 del Consejo de Estado, proferida el 7 de abril de 2015, dentro del expediente 110010315000201300358-00, Demandante: Luis Facundo Maldonado Granados, Demandado: Universidad Pedagógica Nacional.

Radicación: 11001 0315 000 2022 00410 01 Accionante: Héctor Pompilio Pérez Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Corresponde al numeral quinto del artículo 250 del CPACA: “Son causales de revisión: “5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.” Una de las causales de revisión que más discusiones ha generado en la jurisprudencia de lo contencioso administrativo12 es la relativa a la nulidad originada en la sentencia, dado que en razón de su redacción, ha correspondido al juez del recurso de revisión establecer su alcance, por cuanto el legislador omitió determinar las circunstancias que podían generar la nulidad de la providencia, es decir, se trata de un texto en blanco.

En ese sentido, desde la idea de que este recurso no se puede emplear o utilizar para reabrir el debate que originó el respectivo proceso, la causal en estudio ha sido objeto de diversos pronunciamientos que buscan circunscribir su alcance para evitar, precisamente, que ella se emplee para que el juez de revisión se convierta en un juez de instancia. En un fallo de revisión de la Sala Especial de Revisión 2613, se indicó cómo, en la Sala Plena de lo Contencioso, se originaron tres corrientes o tendencias para entender este causal, según las cuales i) las razones de la nulidad de la sentencia las define el juez; ii) las causales de nulidad de la sentencia son las del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil -hoy en día 133 del Código General del Proceso- y iii) las causales de nulidad de la sentencia provienen de la combinación de los dos criterios anteriores.

La tendencia mayoritaria ha sido la de acoger aquellas causales del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, hoy 133 del Código General del Proceso, que por su contexto pueden originar la nulidad de la providencia, para no confundirlas con aquellas generadas en las instancias o etapas anteriores a esta, dado que el recurso de revisión solo se puede presentar cuando la nulidad se materialice en el fallo y no en una fase que lo anteceda.

Por ello, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue fijando las circunstancias que podían configurar la causal de revisión en estudio, para lo cual analizó cada una de las causales establecidas en el artículo 140 del C. de P. C., hoy 133 del Código General del Proceso, para indicar, entre otras cosas, lo siguiente: “… la nulidad que tiene origen en la sentencia puede ocurrir, en conformidad con la disposición referida – se hace alusión al artículo 140 del C. de P.C.-, cuando se provee sobre aspectos para los que no tiene el juez jurisdicción o 12 Ibídem. 13 Consejo de Estado.

Sala Especial No. 26. Sentencia de 3 de febrero de 2015, Expediente: 11001-03-15-000-2011-01639-00 Demandante: Vehivalle S.A. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. Consejera Ponente, doctora Olga Melida Valle de De La Hoz. Radicación: 11001 0315 000 2022 00410 01 Accionante: Héctor Pompilio Pérez Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 competencia (numerales 1 y 2); cuando, sin ninguna otra actuación, se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia firme, o sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, porque así se revive un proceso legalmente concluido, o cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, porque así se pretermite íntegramente la instancia; o cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta, o se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello, en lo concerniente, también se pretermite íntegramente la instancia (numeral 3); o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en éstos casos, antes de la oportunidad debida (numeral 5), entre otros eventos.”[…]14 En un pronunciamiento posterior precisó: “[…] Las nulidades procesales no pueden confundirse con las que se originan en la sentencia, pues mientras las primeras se estructuran cuando quiera que se dan los motivos consagrados taxativamente en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, partiendo del contenido de la misma disposición, las segundas deben interpretarse restrictivamente con unos determinados supuestos fácticos que esta Corporación ha precisado y que conducen a determinar que la nulidad originada en la sentencia puede ocurrir: a) cuando el Juez provee sobre asuntos respecto de los cuales carece de jurisdicción o competencia; b) cuando, sin ninguna actuación, se dicta nuevo fallo en proceso que terminó normalmente por sentencia en firme; c) cuando sin más actuación, se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual se aceptó el desistimiento, aprobó la transacción, o, declaró la perención del proceso, pues ello equivale a revivir un proceso legalmente concluido; d) cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el trámite previo correspondiente, toda vez que ello implica la pretermisión íntegra de la instancia; e) cuando el demandado es condenado por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda, o por causa diferente de la invocada en ésta, 14 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 11 de mayo de 1998. Expediente: REV-93. Actor: Gabriel Mejía Vélez. C.P.: Dr. Mario Alario Méndez. Radicación: 11001 0315 000 2022 00410 01 Accionante: Héctor Pompilio Pérez Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 f) cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello también se pretermite íntegramente la instancia; g) cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en estos casos, antes de la oportunidad debida.” Igualmente, junto a este criterio se ha aceptado, que pueden existir otros motivos no contemplados en los códigos procesales como causales de nulidad, pero que surgen de la vulneración del artículo 29 constitucional.

Es decir, que la violación al debido proceso constitucional en la sentencia puede ser causal de revisión. En este último evento, corresponderá al juez determinar si el hecho que se dice contrario a este derecho puede configurar la causal de revisión en comento. Así lo entendió la Especial de Decisión 26, al indicar “… las causales de nulidad de la sentencia son las previstas en el estatuto procesal civil, en las condiciones que establece el art. 142 del mismo y las que se originen en la sentencia por violación del debido proceso constitucional, contemplado en el artículo 29.”15 En este caso, el juez no está creando una causal, pues se reconoce que la nulidad originada en el fallo, se deriva del desconocimiento de un mandato constitucional, en donde el operador judicial será el encargado de determinar si lo que se alega tiene la entidad suficiente para originar la nulidad de la sentencia de instancia, pues no toda irregularidad puede tener la potencialidad de afectar la inmutabilidad de la providencia que ha puesto fin al proceso”.

(Subrayas ajenas al texto original). En esas condiciones, quien alega que una sentencia de última instancia le ha violado el derecho al debido proceso, e invoca y sustenta elementos de su núcleo fundamental, no puede intentar que el asunto le sea resuelto en sede de tutela, salvo que demuestre perjuicio irremediable; pues tiene para ello expedito el recurso extraordinario de revisión. Ello, teniendo en cuenta que la tutela está instituida como un mecanismo residual para amparar derechos constitucionales fundamentales, y ya la jurisprudencia ha señalado que el derecho al debido proceso constitucional (Art. 29 de 15 Consejo de Estado.

Sala Especial No. 26. Expediente: 11001-03-15-000-2011-01639- 00 Demandante: Vehivalle S.A. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. Consejera Ponente, doctora Olga M. Valle de la Hoz. En dicha Sala se aprobaron otras dos decisiones en igual sentido. Radicación: 11001-03-15-000-1998-00157-01 (Rev. 157). Demandante: Sociedad de Mejoras Públicas de Cali.

Radicación: 11001 0315 000 2022 00410 01 Accionante: Héctor Pompilio Pérez Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 la Carta Política), que se considere violado o amenazado por sentencia que no tenga apelación, puede ser protegido mediante dicho recurso. Por lo tanto, la acción de tutela así formulada no cumple con el requisito general de la subsidiariedad, indispensable para acceder a la acción de amparo contra sentencia judicial.

Por último, cabe mencionar que, como el reproche del accionante consiste en que la sentencia controvertida incurrió en un yerro, esto es, que había lugar a ordenar el reconocimiento y pago de la prima de medio año, se advierte que el actor puede promover el medio de control de reparación directa por error judicial. Lo anterior, en la medida que el artículo 65 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia establece que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales y el inciso segundo de dicho artículo dispuso que el Estado será responsable por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad.

En lo relativo al error judicial, el artículo 66 ibídem lo definió como “aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley”. Debe tenerse en cuenta que, para los casos de error judicial, el artículo 67 ibídem estableció dos presupuestos, estos son, que el afectado haya interpuesto los recursos procedentes16 y que la providencia contentiva del error esté en firme. 16 Al respecto, puede verse la sentencia proferida el 11 de octubre de 2021 por la Subsección B, Sección Tercera del Consejo de Estado.

Proceso nro. 25000 232 6000 2009 00820 01. Allí se explicó: “En relación con el primer presupuesto formal la Sección Tercera del Consejo de Estado ha precisado, de una parte, que el error judicial solo se configura si el interesado ha ejercido los recursos de ley pues, si no agota los medios de defensa judicial que tiene a su alcance el perjuicio sería ocasionado por su negligencia y no propiamente por el error judicial, en cuyos eventos se presenta una culpa exclusiva Radicación: 11001 0315 000 2022 00410 01 Accionante: Héctor Pompilio Pérez Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Bajo dicho contexto, el error que aduce el actor a través de este mecanismo constitucional no compromete o impacta los derechos fundamentales que invocó en el escrito de tutela y, además, lo pretendido es de carácter económico y particular, razones por las cuales dicho yerro puede ser examinado en el medio de control de reparación directa, cuya finalidad es la de reparar el daño producido por un error judicial, que según se desprende de lo manifestado por el actor se finca en que había lugar a ordenar el reconocimiento y pago de la prima de medio año. Conforme con lo anotado, había lugar a confirmar el fallo proferido el 21 de abril de 2022 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que declaró improcedente la tutela.

En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Fecha ut supra, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: El presente salvamento fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el ley. de la víctima que excluye la responsabilidad del Estado; de otra parte, que los recursos de ley deben entenderse como los medios ordinarios de impugnación de las providencias y no los extraordinarios que tienen unas rígidas causales y requieren para su trámite la presentación de una demanda”.