www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Bogotá D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Radicado: 15001-23-33-000-2019-00169-01 (0102-2025) Demandante: Maribel Tobito Cristancho Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: Reconocimiento de pensión de jubilación de docente – Ley 71 de 1988 Decisión: Revoca sentencia de primera instancia y accede a las pretensiones, al encontrarse acreditado que la demandante es beneficiaria del régimen pensional previsto en la Ley 71 de 1988 y cumple los requisitos para el reconocimiento de la prestación. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia del 23 de octubre de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá. I.
ANTECEDENTES Demanda 1. La actora interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de que se declare la nulidad de la Resolución 009245 del 31 de octubre de 2018, por medio de la cual se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes. 2. A título de restablecimiento del derecho solicitó (i) reconocer la citada prestación, equivalente al 75% de los salarios y primas percibidas en el año anterior al 28 de julio de 2017, fecha en la que adquirió el estatus pensional, sin que se le exija el retiro definitivo del servicio;
(ii) pagar las mesadas causadas desde la adquisición del derecho; (iii) indexar las sumas adeudadas y ordenar e incluir los intereses moratorios que se generen después de la ejecutoria del fallo; (iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; y (v) condenar en costas a la parte demandada. 3.
Como hechos relevantes de la demanda expuso que nació el 28 de julio de 1962; laboró en el sector privado y efectuó aportes al Instituto de Seguros Sociales (ISS) entre 1985 y 2005, de forma discontinua. Radicación: 15001-23-33-000-2019-00169-01 (0102-2025) Demandante: Maribel Tobito Cristancho www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 4.
Relató que el 10 de enero de 2006 se posesionó como docente en propiedad en la Secretaría de Educación Departamental de Boyacá, cargo que continuaba desempeñando al momento de presentar la demanda. 5. En el concepto de violación argumentó que el acto acusado infringió las normas en que debía fundarse1, dado que la señora Tobito Cristancho se vinculó al servicio docente y efectuó aportes al ISS con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, por lo que el régimen aplicable para el reconocimiento y pago de su pensión de vejez es el previsto en la Ley 71 de 1988.
Contestación de la demanda 6. La entidad accionada no contestó la demanda2. Sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Boyacá mediante la sentencia del 23 de octubre de 2024 negó las pretensiones de la demanda. 8. Como fundamento principal, precisó que para acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 era necesario acreditar una vinculación legal y reglamentaria anterior al 27 de junio de 2003, circunstancia que no se probó en el proceso, pues la señora Maribel Tobito Cristancho se posesionó como docente en propiedad el 10 de enero de 2006. 9.
En consecuencia, concluyó que le resultaban aplicables las disposiciones vigentes a partir de la Ley 812 de 2003, esto es, el régimen de prima media con prestación definida previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 10. Finalmente, se abstuvo de condenar en costas a la parte demandante. Recurso de apelación 11. La apoderada de la actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, al considerar que el Tribunal incurrió en error al determinar que el régimen pensional aplicable a la señora Tobito Cristancho era el previsto en la Ley 100 de 1993, y no el consagrado en la Ley 71 de 1988, aplicable por remisión del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 a los docentes vinculados al servicio oficial antes del 27 de junio de 2003. 1 Artículos 7 de la Ley 71 de 1988; 15 de la Ley 91 de 1989, numerales 1 y 2; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. 2 Índice 14 del aplicativo Samai del Tribunal.
Radicación: 15001-23-33-000-2019-00169-01 (0102-2025) Demandante: Maribel Tobito Cristancho www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 12. Afirmó que la primera vinculación de la actora al servicio educativo oficial se produjo el 3 de marzo de 2003 mediante contratos de prestación de servicios, motivo por el cual dicho periodo debía reconocerse para efectos pensionales de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado. 13.
Señaló que el acervo probatorio acreditaba el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, ya que: (i) la actora nació el 28 de julio de 1962, por lo que cumplió la edad de 55 años el 28 de julio de 2017, y (ii) acumulaba más de 20 años de servicios en los sectores público y privado. 14. Por último, solicitó: (i) que la mesada pensional se liquidara con base en el 75 % del IBL, correspondiente al promedio de los factores salariales sobre los cuales se efectuaron aportes durante el año anterior a la consolidación del estatus pensional; y (ii) que se reconociera la compatibilidad entre la citada prestación y el salario que percibe como docente oficial.
II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 15. Mediante auto del 20 de febrero de 2025, se admitió el recurso de apelación3. 16. Las partes no presentaron alegatos de conclusión y el agente del ministerio público no rindió concepto en esta fase procesal. III. CONSIDERACIONES Competencia 17. De conformidad con lo previsto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), modificado por los artículos 615 del Código General del Proceso (CGP) y 26 de la Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación. Problema jurídico 18.
La Sala debe determinar si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez bajo el régimen previsto en la Ley 71 de 1988, con fundamento en el tiempo de servicios prestado como docente mediante órdenes de prestación de servicios antes del 27 de junio de 2003. En caso afirmativo, será preciso establecer si dicha prestación puede percibirse de forma simultánea con el salario que devenga como docente. 3 Índice 5 del aplicativo Samai.
Radicación: 15001-23-33-000-2019-00169-01 (0102-2025) Demandante: Maribel Tobito Cristancho www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 Análisis del problema jurídico 19. La Sala revocará la sentencia de primera instancia, al acreditarse que la accionante se vinculó a la docencia oficial antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y que reúne los requisitos previstos en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 para acceder a la pensión de jubilación por aportes, compatible con el salario que percibe en ejercicio de la docencia oficial. 20.
Con el fin de sustentar la anterior conclusión, la Sala estima necesario relacionar los siguientes hechos, los cuales fueron probados con los documentos aportados al proceso: i) La señora Maribel Tobito Cristancho nació el 28 de julio de 19624, y laboró como docente en la Secretaría de Educación Departamental de Boyacá durante los siguientes periodos: Tipo de vinculación Desde - Hasta Tiempo de servicios Contrato de prestación de servicios 24645 14/03/03 a 12/12/03 274 días Decreto 9446 (nombramiento en propiedad) 10/01/06 a 17/01/18 (fecha de expedición del certificado laboral) 4.391 días 4.665 días, equivalentes a 12 años, 9 meses y 15 días. ii) La actora también registra 674,72 semanas de cotización en Colpensiones7, producto de labores realizadas en el sector privado entre el 18 de abril de 1985 y el 31 de mayo de 2005, de manera discontinua, equivalentes a 12 años, 11 meses y 13 días. 21.
De acuerdo con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el régimen prestacional de los maestros nacionales, nacionalizados y territoriales «que se encuentren vinculados» a la docencia pública es el previsto para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a dicha ley. A su turno, los maestros que se vinculen al servicio educativo oficial a partir del 27 de junio de 2003 gozan de los derechos pensionales del régimen de prima media con prestación definida de que tratan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con sus requisitos, salvo el de la edad que es de 57 años para hombres y mujeres. 22.
Ahora bien, ello se predica incluso de quienes no se encontraban vinculados estrictamente el 27 de junio de 2003 (fecha de la entrada en vigor de 4 Folios 26 a 27, índice 12 del aplicativo Samai del Tribunal. Expediente digital. 5 Folios 37 a 38, ibidem. 6 Folios 35 a 36, ibidem. 7 Folios 28 a 32, ibidem. Radicación: 15001-23-33-000-2019-00169-01 (0102-2025) Demandante: Maribel Tobito Cristancho www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 la Ley 812 de 2003), pero que en todo caso hayan ejercido como maestros antes de la expedición de la norma. 23.
Lo anterior, en atención al principio de la condición más beneficiosa, el cual se distingue por: «(i) opera en el tránsito legislativo, y ante la ausencia de un régimen de transición; (ii) se debe cotejar una norma derogada con una vigente, y (iii) el destinatario posee una situación jurídica concreta, la cual es protegida, dado que con la nueva ley se le desmejora»8. 24.
En ese sentido, es necesario señalar que, debido a que la Ley 812 de 2003 no consagró un régimen de transición para quienes tuvieran una expectativa legítima de pensionarse como docentes, es necesario recurrir a las normas anteriores que regían la materia, las cuales se aplicarán de forma ultractiva en virtud del aludido principio de condición más beneficiosa. 25.
Para resolver el caso es preciso tener en cuenta adicionalmente que el parágrafo transitorio 1 del artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, dispuso que el régimen pensional de los maestros nacionales, nacionalizados y territoriales «vinculados» a la docencia oficial es el establecido para el magisterio en las normas legales vigentes antes del 27 de junio de 2003, cuando entró a regir la Ley 812 de 2003, mientras que los que se vinculen a partir de la fecha mencionada son beneficiarios de los derechos del régimen de prima media con prestación definida regulados por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 26.
A través de la Sentencia SUJ-014-CE-S2-19 del 25 de abril de 2019, la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en el sentido de precisar que el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003) es el previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, mientras que el derecho pensional de los maestros públicos que se vinculen después de esa fecha, afiliados al FOMAG, está sometido al régimen de prima media definido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en cuanto al requisito de la edad, que es de 57 años para hombres y mujeres. 27.
Adicionalmente, en la citada sentencia de unificación se precisó que, si el derecho pensional está regido por la Ley 33 de 1985, la mesada correspondiente debe liquidarse con los factores «sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985», lineamiento que se ha complementado en razón a normas posteriores que han dispuesto que otros emolumentos también deben incluirse en el cálculo de la 8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 15 de febrero de 2011, Radicación: 40.662.
Radicación: 15001-23-33-000-2019-00169-01 (0102-2025) Demandante: Maribel Tobito Cristancho www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 mesada pensional9, como ocurre con la bonificación pedagógica10 y la bonificación mensual de docentes y directivos docentes11, por ejemplo. 28.
A su vez, la sentencia de unificación determinó que cuando el derecho pensional se establece conforme con las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, los factores salariales computables para liquidar la mesada son los previstos en el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron los aportes. Esta directriz debe interpretarse en conjunto con las normas posteriores que han establecido el carácter salarial para efectos pensionales de ciertos emolumentos (como es el caso de las bonificaciones mencionadas), teniendo en consideración que se trata de disposiciones expedidas en ejercicio de las facultades señaladas en el artículo 150, numeral 19, literal e), de la Constitución Política y en la Ley 4.ª de 1992. 29.
Ahora bien, resulta importante precisar que en la Sentencia SUJ-014-CE- S2-19 del 25 de abril de 2019 se indicó que el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003 es el previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, pero nada se dijo en torno a la posibilidad de aplicar o no la Ley 71 de 1988.
Tal circunstancia se produjo porque en esa oportunidad se analizó la situación pensional de una persona beneficiaria de la Ley 33 de 1985, por lo que el estudio acerca de las normas anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 se limitó a aquella12. 30. Sin embargo, como el régimen pensional de los maestros que ingresaron a la docencia oficial antes del 27 de junio de 2003 está previsto en la Ley 91 de 1989, cuyo artículo 15 (numeral 2, inciso 2) remite al régimen jurídico de los pensionados del sector público nacional (en el caso de los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a partir del 1 de enero de 1981 y de los maestros que ingresaron al servicio desde el 1 de enero de 1990), aquellos no solo pueden ser beneficiarios de la Ley 33 de 1985, sino también de la Ley 71 de 9 Al respecto, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 8 de agosto de 2024, expediente 44001-23-40-000-2018-00143-01 (5066-2022); y sentencia del 20 de junio de 2024, expediente 17001-23-33-000-2019-00174-01 (0506-2022). 10 El Decreto 2354 de 2018 creó la bonificación pedagógica y estableció que constituye factor salarial para tofos los efectos legales (artículo 3, numeral 4). 11 El Decreto 1566 de 2014 creó la bonificación mensual docente y dispuso que constituye factor salarial para todos los efectos legales (artículo 1, inciso 2).
Este decreto fue derogado por normas posteriores, las cuales han señalado que en el valor de las asignaciones básicas está incluida la bonificación mensual docente. 12 En sentencia del 19 de enero de 2023, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado indicó que la Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-19 del 25 de abril de 2019 «solo desarrolló la determinación de los regímenes para los casos de docentes oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado únicamente en el sector público y cotizado exclusivamente al FNPSM.
No obstante, dicha providencia se abstuvo de plantear el supuesto cuando, por ejemplo como sucede en el sub iudice, el educador también tiene acumulados tiempos cotizados como contratista y aportados a otra administradora como lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones). Para esta clase de eventos, la normativa aplicable necesariamente correspondía a la Ley 71 de 1988 que regulaba lo propio en lo que respecta a la denominada ‘pensión por aportes’ y no la Ley 33 de 1985».
Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 19 de enero de 2023, expediente 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022). Radicación: 15001-23-33-000-2019-00169-01 (0102-2025) Demandante: Maribel Tobito Cristancho www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 1988.
Así se desprende de los antecedentes legislativos de la Ley 91 de 1989, teniendo en cuenta que en la ponencia para primer debate en el Senado de la República se expresó lo siguiente: EXPLICACIÓN DEL ARTICULADO Y DEL PLIEGO DE MODIFICACIONES […] Acerca del artículo 15 habría que referirse finalmente a dos aspectos: la Ley 71 de 1988 sobre pensiones de jubilación; recoge amplias aspiraciones del movimiento pensional que al beneficiar al Magisterio exonera de la repetición en este texto.
El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, recibe la autorización legal de extender los servicios asistenciales a las familias de los docentes, cuando su situación financiera lo permite.13 31. Así las cosas, dentro del escenario pensional que tuvo en cuenta el legislador para elaborar el texto de la Ley 91 de 1989 estuvo la aceptación de que la Ley 71 de 1988 beneficia al personal del magisterio, hecho que se dio por sentado e hizo innecesaria la reproducción o previsión expresa de la posibilidad de aplicar dicha ley a los docentes oficiales. 32.
Por otra parte, en la Sección Segunda del Consejo de Estado existe una jurisprudencia pacífica y reiterada según la cual los períodos en los que un docente hubiere laborado en el sector público a través de contratos de prestación de servicios, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son válidos para efectos de acceder al régimen pensional anterior al que se refieren los artículos 81 ibidem y 48 de la Constitución Política (parágrafo transitorio 1), y para acreditar el tiempo de servicio que se exige para adquirir el derecho a una pensión de jubilación, teniendo en cuenta que la labor desarrollada en dichos lapsos es propia e inherente a la condición de docente oficial y se ejecuta en el marco de verdaderos vínculos de naturaleza laboral, con independencia de la denominación contractual que se les designe14. 33.
En ese contexto, el periodo comprendido entre el 14 de marzo y el 12 de diciembre de 2003, durante el cual la demandante prestó servicios como docente para la Secretaría de Educación Departamental de Boyacá mediante orden de prestación de servicios, es computable para efectos de establecer su vinculación al servicio educativo oficial con anterioridad al 27 de junio de 2003. 13 Gaceta del Congreso de la República 103 del 17 de octubre de 1989. 14 Al respecto, ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 18 de noviembre de 2020, expediente 66001-23- 33-000-2016-00082-01 (4676-2017); sentencia del 24 de febrero de 2022, expediente 63001-23- 33-000-2018-00183-01 (4650-2019); y sentencia del 20 de junio de 2024, expediente 17001-23- 33-000-2019-00174-01 (0506-2022).
Radicación: 15001-23-33-000-2019-00169-01 (0102-2025) Demandante: Maribel Tobito Cristancho www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 34. A diferencia de lo que sostuvo el Tribunal, de los artículos 48 de la Constitución Política (parágrafo transitorio 1) y 81 de la Ley 812 de 2003, no se desprende la exigencia de acreditar una vinculación legal y reglamentaria al servicio educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley para acceder al régimen pensional previsto en la Ley 91 de 1989, que remite a la Ley 71 de 1988.
Tales disposiciones únicamente aluden a la fecha de ingreso al servicio docente oficial, sin distinguir entre modalidades de vinculación. 35. Así las cosas, como la actora acreditó su vinculación al servicio docente oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional aplicable no es el previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, como lo sostuvo el Tribunal, sino el consagrado en la Ley 71 de 1988. 36.
Definido que el régimen aplicable a la actora es el previsto en la Ley 71 de 1988, conforme a lo establecido en la Ley 91 de 1989, corresponde a la Sala verificar el cumplimiento de los requisitos que esta norma exige para acceder a la pensión de jubilación por aportes. 37. De acuerdo con el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, la aludida prestación se reconoce a quienes acrediten 20 años de servicios, continuos o discontinuos, y hayan cumplido 60 años de edad, en el caso de los hombres, o 55 años, en el de las mujeres. 38.
En este asunto, se encuentra demostrado que la señora Maribel Tobito Cristancho cumple con ambos requisitos, pues: (i) según copia del registro civil de nacimiento, nació el 28 de julio de 1962, por lo que alcanzó la edad de 55 años el 28 de julio de 2017; y (ii) las certificaciones laborales aportadas acreditan que para esa fecha acumulaba 25 años, 3 meses y 5 días de servicios en los sectores público y privado. 39.
En cuanto a los factores salariales que integran la base de liquidación de la pensión reconocida, la Sala observa que el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994 dispone: «El salario base para la liquidación de esta pensión será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley». 40.
Esta norma debe interpretarse de manera armónica con la Ley 62 de 1985, pues la prestación se reconoce según lo previsto en la Ley 71 de 1988, atendiendo la condición de docente de la demandante. Radicación: 15001-23-33-000-2019-00169-01 (0102-2025) Demandante: Maribel Tobito Cristancho www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 41.
La Sala advierte que, si bien en ocasiones anteriores15 se afirmó que, conforme al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, la pensión regida por la Ley 71 de 1988 debía liquidarse según lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 2709 de 1994, es preciso aclarar que dicha regla solo aplica respecto de los factores expresamente consagrados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
En ese sentido, se rectifica y aclara la posición previamente adoptada. 42. La razón de esta precisión radica en la necesidad de evitar regímenes diferenciados dentro de una misma categoría de servidores públicos, como lo son los docentes. No sería razonable que algunos accedan a la pensión incluyendo cualquier factor sobre el cual se hubiesen efectuado aportes, incluso si estos no están enlistados en la normativa aplicable, mientras que otros estén sujetos a los factores expresamente establecidos.
Esta disparidad configuraría una vulneración al derecho a la igualdad. 43. Por tanto, para determinar la mesada pensional de los docentes, solo pueden incluirse los factores definidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, así como los previstos en los Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 de 2014 y 2354 de 2018 y demás normas concordantes aplicables al régimen docente. 44.
Esta limitación busca impedir el cómputo de haberes que el legislador y el Ejecutivo no consagraron. 45. En ese orden de ideas, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, ordenará al FOMAG reconocer y pagar una pensión de jubilación por aportes a favor de la actora, con fundamento en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, cuya mesada deberá calcularse con el 75% del ingreso base de liquidación conformado por el promedio mensual de los factores salariales devengados entre el 28 de junio de 2016 y 27 de junio de 2017, sobre los cuales se hayan efectuado aportes y estén previstos en la Ley 62 de 1985 y en los Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 de 2014 y 2354 de 2018, prestación que será efectiva a partir del 28 de julio de 2017. 46.
Adicionalmente, con base en los artículos 5 (numeral 5) de la Ley 91 de 1989 y 11 del Decreto 2709 de 1994, y con el fin de garantizar el financiamiento de dicha prestación, se ordenará al FOMAG que adelante las siguientes actuaciones: (i) Las gestiones administrativas necesarias para realizar el cobro de las cuotas partes que correspondan por los aportes pensionales que Colpensiones ha recibido a nombre de la señora Tobito Cristancho, sin que dicha gestión afecte el pago de la mesada pensional reconocida. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencias de 10 de julio de 2025 dentro de los expedientes 4580-2022, 4337-2022, 5730-2022 y 3037-2022.
Radicación: 15001-23-33-000-2019-00169-01 (0102-2025) Demandante: Maribel Tobito Cristancho www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 (ii) Las acciones de cobro contra la demandante y el departamento de Boyacá para el recaudo de los aportes pensionales en los porcentajes que a cada uno le correspondía en calidad de trabajadora y empleador, respecto del período comprendido entre el 14 de marzo y el 12 de diciembre de 2003, durante el cual no se efectuaron cotizaciones al sistema. 47.
Para efectos del cobro de los aportes pensionales contra la actora, se autorizará al FOMAG para que realice el descuento correspondiente del monto que deba pagarle a aquella por concepto de mesadas causadas y no pagadas desde el 28 de julio de 2017 (retroactivo). 48. La orden de cobro de aportes pensionales contra el departamento de Boyacá, que no fue vinculado al proceso, no compromete las garantías procesales de dicha entidad territorial, ya que solo se está impartiendo una orden dirigida al FOMAG, tendiente a adelantar una actuación administrativa16. 49.
En cuanto a la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario que percibe el demandante como docente oficial, la Sala observa que, al tratarse de una prestación reconocida en virtud de la Ley 71 de 1988, no resulta aplicable la prohibición de doble asignación prevista en el artículo 128 de la Constitución Política. 50. Lo anterior, se fundamenta en el artículo 19 de la Ley 4.ª de 1992, que exceptúa de dicha prohibición a las asignaciones «que a la fecha de entrar en vigencia [esa] ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados», así como en el artículo 5.º del Decreto 224 de 1972, que establece expresamente la compatibilidad entre el ejercicio de la docencia y el disfrute de la pensión de jubilación. 51.
En ese sentido, los docentes que se vincularon al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003, y cuyo régimen pensional no está regido por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, pueden percibir simultáneamente la pensión de jubilación y el salario derivado de su labor docente. 52. Es pertinente poner de presente que la Corte Constitucional, en la sentencia C – 1157 de 2003, declaró la inexequibilidad del artículo 45 del Decreto 1278 de 2002, en el que se estableció la incompatibilidad entre el ejercicio de la docencia y la pensión de vejez. 53.
Por consiguiente, al no estar la situación jurídica de la demandante regulada por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, sino por el régimen anterior 16 En igual sentido, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 19 de enero de 2023, expediente 15001-23-33-000-2019- 00103-01 (3083-2022).
Radicación: 15001-23-33-000-2019-00169-01 (0102-2025) Demandante: Maribel Tobito Cristancho www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 previsto en la Ley 71 de 1988, su pensión de jubilación es compatible con el salario que percibe en ejercicio de la docencia oficial. 54.
La accionante también solicitó condenar a la entidad demandada a pagar los intereses moratorios que se causen a partir de la ejecutoria de esta providencia y a dar cumplimiento a la decisión dentro del término legal; sin embargo, una orden expresa en tales sentidos resulta innecesaria porque los intereses de mora se causan por disposición de la ley17 y el cumplimiento de las sentencias fue regulado expresamente por el legislador.
De ambas cuestiones se ocupa el artículo 192 del CPACA. 55. Finalmente, al evidenciar que la actora consolidó el estatus jurídico el 28 de julio de 2017 y promovió la reclamación administrativa el 20 de septiembre de 2018, la Sala concluye que no se configuró la prescripción trienal de mesadas pensionales. Condena en costas 56. La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas.
A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. 57. La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.
Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. 58. En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA. 59.
En consecuencia, se condenará en costas al FOMAG en ambas instancias, por cuanto se acogieron totalmente las peticiones del recurso de 17 Al respecto, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 8 de julio de 2021, expediente 47001-23-33-000-2018-00321-01 (5549-2019). En dicha oportunidad, esta Subsección precisó que «[…] el reconocimiento de los intereses moratorios opera por virtud de la ley, de forma que, con independencia de que la sentencia objeto de ejecución los haya ordenado en forma explícita o no, procede su reconocimiento cuando la entidad condenada no ha efectuado el pago».
Radicación: 15001-23-33-000-2019-00169-01 (0102-2025) Demandante: Maribel Tobito Cristancho www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 apelación. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Boyacá. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida el 23 de octubre de 2024 por el Tribunal Administrativo de Boyacá. En su lugar, SEGUNDO. DECLARAR la nulidad de la Resolución 009245 del 31 de octubre de 2018, expedida por la Secretaría de Educación Departamental de Boyacá y aprobada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
TERCERO. CONDENAR a la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) a reconocer y pagar una pensión de jubilación a favor de la señora Maribel Tobito Cristancho, con base en la Ley 71 de 1988, equivalente al 75 % del ingreso base de liquidación conformado por el promedio mensual de los factores salariales percibidos entre el 28 de junio de 2016 y 27 de junio de 2017, sobre los cuales se hayan efectuado aportes y estén previstos en la Ley 62 de 1985 y los Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 de 2014 y 2354 de 2018, prestación que será efectiva a partir del 28 de junio de 2017, en compatibilidad con el salario devengado en ejercicio de la docencia oficial.
CUARTO. Las sumas que resulten a favor de la parte actora por concepto de mesadas causadas y no pagadas se ajustarán de acuerdo con la siguiente fórmula: R = Rh x Índice final Índice inicial QUINTO. ORDENAR al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que adelante las actuaciones administrativas necesarias para realizar el cobro de las cuotas partes que correspondan por todos los aportes pensionales que Colpensiones ha recibido a nombre de la señora Maribel Tobito Cristancho, gestión que no comprometerá el pago de la mesada pensional.
SEXTO. ORDENAR al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que realice las gestiones de cobro de aportes pensionales contra la demandante y el departamento de Boyacá, en los porcentajes que cada uno debía asumir en condición de trabajadora y empleador, respectivamente, por el período comprendido entre el 14 de marzo y el 12 de diciembre de 2003.
Radicación: 15001-23-33-000-2019-00169-01 (0102-2025) Demandante: Maribel Tobito Cristancho www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 Para efectos del cobro de aportes pensionales contra la actora, AUTORIZAR al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para que realice el descuento correspondiente del monto que deba pagarle a aquella por concepto de mesadas causadas y no pagadas desde el 28 de junio de 2017 (retroactivo).
SÉPTIMO. Negar las demás pretensiones de la demanda.
OCTAVO. CONDENAR en costas en primera y segunda instancia al FOMAG, de conformidad con lo establecido en la parte motiva de la presente providencia.
NOVENO. Una vez ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, REALIZAR las anotaciones respectivas y RETORNAR el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente a través de la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.