Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2018 02595 01 (3376-2021) Demandante: Jaime Bermúdez Mendoza Demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP- Temas: Reliquidación pensional.
Planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia del 10 de diciembre del 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo 2 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02595 01 (3376-2021) Demandante: Jaime Bermúdez Mendoza Contencioso Administrativo, el señor Jaime Bermúdez Mendoza, por medio de apoderado judicial, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso – administrativo, en orden a que se declare la nulidad de las Resoluciones RDP 47282 del 19 de diciembre del 2017 y [RDP] 17153 del 15 de mayo del 2018, por medio de las cuales la parte demandada le reliquidó la pensión de jubilación. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) reliquidar la pensión de jubilación en cuantía del 75 % del salario promedio realmente devengado durante el último año de servicio, con inclusión de todos los factores salariales percibidos durante ese lapso;
(ii) pagar retroactivamente las sumas dejadas de pagar por concepto de pensión, ajustadas de conformidad con el índice de precios al consumidor; (iii) reintegrar la suma de $ 70.821.375 que fue descontada por concepto de aportes a pensión; (iv) pagar los intereses moratorios que correspondan a partir de la fecha de ejecutoria del fallo; y (v) condenar a la UGPP al pago de costas y agencias en derecho. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la parte demandante señaló los siguientes: i) El señor Jaime Bermúdez nació el 13 de enero de 1929; laboró durante 27 años, 2 meses y 13 días al servicio del Ministerio de Relaciones Exteriores, en el periodo comprendido entre el 11 de mayo de 1959 y el 16 de noviembre de 1984, en donde el última cargo desempeñado fue el de embajador extraordinario y plenipotenciario 3 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02595 01 (3376-2021) Demandante: Jaime Bermúdez Mendoza en la Embajada de Colombia en República Dominicana, en donde cuyo salario era percibido en dólares. ii) Durante el último año de servicio, es decir, entre el 17 de noviembre de 1984 y el 16 de noviembre de 1985, el demandante devengó, en pesos colombianos, un salario promedio de $ 491.901.
Por medio de Resolución número 8618 del 5 de agosto de 1985, la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció una pensión de jubilación en cuantía de $ 129.388,03, liquidación para la cual se tuvo en cuenta lo percibido, en equivalencia, por un ministro de despacho. iii) El 23 de septiembre del 2016, el señor Bermúdez Mendoza solicitó ante la UGPP la reliquidación de su mesada pensional, en el sentido de que se tuviera en cuenta el salario realmente devengado por él y no la equivalencia con lo percibido por un ministro de despacho, petición que fue negada por medio de la Resolución RDP 5213 del 3 de febrero del 2017. iv) Frente a la anterior determinación, el interesado elevó recurso de apelación que fue resuelto a través de la Resolución RDP 20748 del 19 de mayo del 2017, en la que la UGPP estimó que le asistía razón al peticionario en cuanto a la reliquidación pedida, pero terminó por confirmar el acto recurrido al restarle valor probatorio a una serie de documentos que fueron aportados en copias simples y no en original. v) El 1 de septiembre del 2017, el pensionado interpuso una nueva solicitud de reliquidación y, en esta oportunidad, anexó documentos originales a tal petición; no obstante, la UGPP, por conducto de la Resolución RDP 47282 del 19 de diciembre del 2017, negó lo pedido bajo el argumento de que la liquidación inicial de la pensión 4 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02595 01 (3376-2021) Demandante: Jaime Bermúdez Mendoza de jubilación se encontraba ajustada a derecho, evento que motivó la interposición de un recurso de apelación por parte del hoy accionante. vi) El aludido recurso fue resuelto favorablemente, pues la UGPP reconoció que el señor Jaime Bermúdez tiene derecho a que su mesada sea liquidada con base en lo realmente devengado durante el último año de servicio y no a partir de la equivalencia con lo percibido por un ministro de despacho.
A pesar de lo anterior, al momento de realizar el nuevo cálculo matemático para establecer el valor de la mesada, la accionada tuvo en cuenta un ingreso base de liquidación inferior al que en derecho corresponde. vii) La Unidad aplicó un IBL correspondiente a $ 260.057, el cual continúa por debajo de lo realmente percibido por el demandante y, además, ordenó el descuento de $ 70.821.375 por concepto de aportes no realizados, decisión que contraría los postulados normativos aplicables al presente caso. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de la violación En el escrito inicial de la demanda se invocaron como violados los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política de 1991; la Ley 4 de 1992; y el Decreto 1848 de 1969. En desarrollo del concepto de la violación, la parte demandante expuso los siguientes argumentos: i) El señor Jaime Bermúdez, como funcionario del servicio exterior, tiene derecho a que el monto de su pensión de jubilación sea calculado en cuantía del 75 % del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas durante el último año 5 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02595 01 (3376-2021) Demandante: Jaime Bermúdez Mendoza de servicio.
De ese modo, debido a que el ingreso base de liquidación corresponde a $ 491.901, la liquidación debe ser equivalente a $ 368.929. ii) La UGPP, con base en lo dispuesto en la Ley 4 de 1976, aplicó un tope al ingreso base de liquidación, cuanto dicho máximo legal debe ser empleado para efectos pensionales, pero no para efectos salariales; dicho de otro modo, el límite de 22 salarios mínimos legales mensuales vigentes de que trata la citada norma tiene que ser aplicado al monto final de la pensión y no al ingreso base de liquidación, pues ello conlleva al reconocimiento de una mesada inferior a la que en derecho corresponde. iii) El monto de la pensión de jubilación del accionante, de acuerdo con la liquidación legal debería ser de $ 368.929, cifra que al aplicarle el tope pensional de la Ley 4 de 1976 quedaría en un total de $ 248.556, valor que supera el reconocido en sede administrativa. 1.2.
Contestación de la demanda La parte demandada allegó memorial de contestación visible en los folios 134 al 143 del expediente, en donde expuso los siguientes argumentos: i) La Caja Nacional de Previsión Social le reconoció una pensión de jubilación al señor Jaine Bermúdez Mendoza en cuantía de $ 129.388,03 para el año 1985; para obtener el monto anterior se aplicó una operación matemática en la se sumaron los conceptos de salario básico, gastos de representación y prima de navidad, que arrojó dio como resultado $ 2.070.208,50, cifra que fue multiplicada por 0.0625. 6 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02595 01 (3376-2021) Demandante: Jaime Bermúdez Mendoza ii) La mesada pensional del accionante se reconoció en cuantía del 75 % del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio y en atención al salario realmente devengado por el interesado, tal como lo ha señalado la línea jurisprudencial aplicable al presente caso1.
En ese sentido, no le asiste derecho al demandante a que le sea reliquidada su pensión de jubilación, pues las decisiones adoptadas en sede administrativa se acompasan con las normas en las que deben fundarse. 1.3 La sentencia apelada En fallo del 10 de diciembre del 2020, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pues declaró la nulidad parcial de la Resolución RDP 17153 del 15 de mayo del 2018 y, en consecuencia, ordenó a la UGPP a que reliquide la pensión de jubilación del señor Jaime Bermúdez en cuantía del 75 % del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, en dólares, con inclusión de la asignación básica, la prima de navidad, los gastos de representación, la bonificación de servicios y la prima de vacaciones.
El monto anterior debe convertirse a pesos colombianos de conformidad con la tasa de cambio del 18 de noviembre de 1984, pero con efectos fiscales a partir del 23 de septiembre del 2013, por prescripción trienal, y en aplicación del tope máximo de 22 s.m.l.m.v. El tribunal ordenó la actualización de la condena y dispuso que se efectúen los descuentos correspondientes a aportes no realizados, pero solo los 1 La parte demandada no señaló radicados de la línea jurisprudencial que alega. 7 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02595 01 (3376-2021) Demandante: Jaime Bermúdez Mendoza que le corresponden al empleado; finalmente, condenó en costas a la parte demandada.
La decisión se basó en los siguientes argumentos:2 i) La extinta Caja Nacional de Previsión Nacional le reconoció al señor Jaime Bermúdez una pensión de jubilación en cuantía de $ 129.388, a partir del 18 de noviembre de 1984, para cuyo cálculo aplicó una tasa de reemplazo del 75 % sobre un ingreso base de liquidación conformado por el salario básico, la prima de navidad y los gastos de representación. ii) Las anteriores condiciones pensionales fueron modificadas por medio de la Resolución RDP 17153 del 15 de mayo del 2018, en donde la UGPP reliquidó la mesada; para lo anterior, mantuvo la tasa de reemplazo en un 75 % y conformó el IBL solo con la asignación básica y la prima de navidad; no obstante, el monto de la mesada se incrementó a $ 195.043. iii) De acuerdo con los certificados de salarios que reposan en el expediente, durante el último año de servicio, esto es, entre el 18 de noviembre de 1993 y el 17 de noviembre de 1984, el demandante devengó los emolumentos de sueldo básico, gastos de representación, prima de navidad, prima semestral, bonificación por servicios y prima de vacaciones. iv) Debido a que la última liquidación pensional del accionante se efectuó solo con la inclusión de la asignación básica y la prima de navidad, hay lugar a ordenar que se incluya en dicho ibl: los gastos de representación, la bonificación por servicios y la prima de vacaciones, pues así lo admite el Decreto 1045 de 1978, vigente para 2 Expediente digitalizado en el portal Samai 8 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02595 01 (3376-2021) Demandante: Jaime Bermúdez Mendoza la fecha de reconocimiento del derecho pensional, mientras que el factor denominado prima semestral no puede ser tenido en cuenta, toda vez que no se encuentra previsto en el citado antecedente normativo. v) En cuanto al tope pensional, el tribunal explicó que dicho límite debe ser aplicado al monto de la mesada pensional una vez se efectúe la reliquidación y no al salario percibido por el actor durante el último año de servicio, pues el artículo 2 de la Ley 4 de 1976, norma que se encontraba vigente para la fecha de consolidación del derecho, dispone que el pago de las mesadas de carácter pensional debe ajustarse a un máximo de 22 s.m.l.m.v, es decir, no se refiere a emolumentos salariales. vi) El a quo explicó que, de acuerdo con las pruebas, al demandante se le realizaron descuentos con destino a la Caja Nacional de Previsión Social por concepto de la asignación básica y de la prima de navidad, lo que quiere decir que la Unidad no debió ordenar descuento alguno por tales factores, sino que tales deducciones solo deben recaer en aquellos sobre los que no se realizaron aportes.
Para este efecto, ordenó a la UGPP «señalar la forma como se está efectuando la deducción». Vii) Finalmente, declaró prescritas todas las mesadas causadas con anterioridad al 23 de septiembre del 2013 y, por medio de adición de sentencia del 15 de abril del 2021, ordenó reintegrar al demandante las sumas que resulten a su favor, si hay lugar a ello, a partir del reajuste de los descuentos por aportes. 1.4.
El recurso de apelación Por medio de memorial visible en el expediente digitalizado que puede observarse 9 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02595 01 (3376-2021) Demandante: Jaime Bermúdez Mendoza en el portal Samai, la UGPP, por medio de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia de acuerdo con las siguientes razones de disentimiento: i) El señor Jaime Bermúdez cumplió la totalidad de requisitos para acceder a su derecho a la pensión el 13 de enero de 1984, fecha en la cual cumplió 55 años de edad y para la que ya contaba con más de 20 años de servicio público, razón por la que, a través de la Resolución 8618 del 5 de agosto de 1985, se le reconoció una mesada en cuantía de $ 129.888, para cuyo efecto se aplicó una tasa de reemplazo del 75 % sobre el promedio de lo devengado durante el último año de servicio, es decir, entre el 18 de noviembre de 1983 y el 17 de noviembre de 1984, y se tuvieron en cuenta el salario básico, los gastos de representación y la prima de navidad. ii) La liquidación se realizó en aplicación del Decreto 274 del 2000 [sic], que en su artículo 12 consagra las equivalencias entre las categorías en el escalafón de carrera diplomática y la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores.
El citado decreto fue declarado inexequible por medio de la sentencia C-292 del 16 de marzo del 2001, expedida por la Corte Constitucional. iii) A partir de la inexequibilidad mencionada, se ha creado una línea jurisprudencial según la cual las pensiones del personal de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores deben calcularse con base en lo efectivamente devengado por el trabajador y no a partir del sistema de equivalencias que disponía el Decreto 274 del 2000. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 10 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02595 01 (3376-2021) Demandante: Jaime Bermúdez Mendoza La parte demandada alegó de conclusión a través de memorial visible en el índice 23 del portal Samai, en donde reiteró los argumentos propuestos en el recurso de apelación. 1.6.
El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.3 2. Consideraciones 2.1. Cuestión previa Previo a determinar el problema jurídico que ocupará la atención de la Sala, es oportuno indicar que, por medio de memorial del 16 de junio del 2022, que se encuentra en el índice 22 del portal Samai, el apoderado judicial del demandante informó sobre el fallecimiento del señor Jaime Bermúdez Mendoza, el cual ocurrió el 4 de marzo de esa anualidad en República Dominicana, tal como consta en los documentos aportados.
Adicionalmente, el referido mandatario allegó poderes suscritos por los hijos del señor Bermúdez Mendoza (q.e.p.d) María Clara Bermúdez Lega y Jaime Bermúdez Lega, quienes acreditaron tal calidad a través de sendos registros civiles que reposan en el documento ya citado. También se aportó registro civil de defunción de la señora María Emma Lega de Bermúdez (q.e.p.d) quien fuera esposa del 3 Constancia secretarial visible en el folio 174 11 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02595 01 (3376-2021) Demandante: Jaime Bermúdez Mendoza accionante y madre de los ahora peticionarios, en aras de probar que no existe persona con mejor derecho.
Al respecto, es oportuno citar el artículo 68 del Código General del Proceso que prevé la figura de la sucesión procesal en los siguientes términos: Artículo 68. Sucesión procesal. <Inciso modificado por el artículo 59 de la Ley 1996 de 2019> Fallecido un litigante o declarado ausente, el proceso continuará con el cónyuge, el albacea con tenencia de bienes, los herederos o el correspondiente curador. […].
Bajo la institución de la sucesión procesal, las partes de una controversia pueden ser remplazadas por otros sujetos cuando acaece la muerte, por tratarse de un hecho sobreviniente a la litis.4 Igualmente, dicha figura no constituye una causal de interrupción o suspensión del proceso5 y tampoco modifica la relación jurídica material objeto del debate, razón por la que el funcionario judicial debe pronunciarse sobre aquella «como si la sucesión procesal no se hubiese presentado».6 4 Al respecto pueden consultarse las siguientes providencias del Consejo de Estado: - Sección Segunda, Subsección B, C.P. Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, sentencia de 19 de junio de 2020, radicado: 23001-23-31-000-2012-00649-01 (0536-16). - Sección Tercera, Subsección A, auto de 3 de abril de 2019, C.P. Dra. María Adriana Marín, radicado: 25000-23-26-000-2009-01025-01 (43282). 5 Al respecto pueden consultarse las siguientes providencias del Consejo de Estado: - Sección Tercera, Subsección B, C.P. Dra. Marta Nubia Velásquez Rico (E), auto de 27 de noviembre de 2018, radicado: 25000-23-26-000-2011-01570-01 (59806). - Sección Tercera, C.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia de 25 de julio de 2011, radicado: 05001-23-26-000-1996-01596-01 (20132). 6 Corte Constitucional, Sentencia T-553 de 2012, C.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva.
En igual sentido puede consultarse la sentencia STC1561-2016 de 11 de febrero de 2016, Corte Suprema de Justicia, 12 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02595 01 (3376-2021) Demandante: Jaime Bermúdez Mendoza En este orden de ideas, en el presente caso se cumplen los presupuestos para aplicar la figura de la sucesión procesal respecto de la parte actora, pues los nuevos poderdantes acreditaron la condición de herederos del demandante inicial, conforme lo exige el artículo 68 del CGP. 2.1.
El problema jurídico Revisados los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada y confrontados con lo decidido por el a quo, encuentra la Sala que el problema jurídico se contrae a establecer si la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social presentó razones de inconformidad contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda, que torne procedente su análisis al tenor del artículo 328 de Código General del Proceso.
Solo en caso afirmativo, se resolverá si el señor Jaime Bermúdez Mendoza (q.e.p.d) tenía derecho a que se reliquidara su pensión de jubilación en el sentido de que su ingreso base de liquidación se conformara con todo lo percibido durante el último año de servicio. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial Apelación fallida Sala de Casación Civil, M.P. Dr. Fernando Giraldo Gutiérrez, radicado: 11001-22-10-000-2015- 00775-01. 13 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02595 01 (3376-2021) Demandante: Jaime Bermúdez Mendoza Sobre la apelación fallida esta Sala ha sostenido que, si bien esta figura no se encuentra regulada en ninguna norma procesal, sí se ha utilizado jurisprudencialmente cuando los argumentos de reparo que presenta el apelante con respecto a la decisión recurrida no guardan congruencia con lo esbozado por el juez, es decir, las razones que se exponen como reproche frente a la providencia proferida no tienen relación con el tema debatido.7 En efecto, sobre la carga procesal de manifestar los motivos de inconformidad frente a la decisión de primera instancia, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que, en el análisis de su legalidad, la confirme, revoque o modifique.
De ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente, por cuanto es la oportunidad en que la recurrente manifiesta los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición, como demandante o demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció.8 Lo anterior, porque el marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia y, en esa medida, el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión.9 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de marzo de marzo de 2021.
Radicado 76001-23-33-000-2016-01266-01 (5266-2018). 8 Consejo de Estado, Sección Cuarta, providencia del 4 de marzo de 2010, Radicación 25000-23- 27-000-1999-00875-01(15328). 9 Ibidem 14 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02595 01 (3376-2021) Demandante: Jaime Bermúdez Mendoza Al respecto debe recordarse que el recurso de apelación es el medio procesal previsto por el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para que el recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la sentencia, y que la sustentación del recurso delimita el pronunciamiento de la segunda instancia, como lo dispone el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues si no existe discrepancia con la sentencia de primera instancia, el recurso carece de objeto.
En lo que hace referencia a la exigencia procesal de congruencia del recurso de apelación con la sentencia dictada en primera instancia, esta subsección ha indicado que si bien el principio de la doble instancia constituye una garantía constitucional, a la luz del artículo 31 de la Carta Política, el acceso a dicha garantía procesal y la efectividad de su ejercicio no opera deliberadamente, por cuanto resulta necesario el cumplimiento de ciertos requisitos establecidos por el legislador relacionados con su oportunidad y procedencia, los cuales deben ser satisfechos a cabalidad so pena del fracaso del recurso de apelación. Pero no sólo resulta necesario que el recurso de apelación se ejerza dentro de la oportunidad procesal pertinente, sino que se encuentre debidamente sustentado, pues ello determina su eficacia, delimitando, además, el alcance del poder decisorio del juez de segunda instancia, que se circunscribe a los puntos allí contenidos.
En este sentido, de acuerdo con la finalidad de la apelación, es menester que la sustentación se efectúe de la forma adecuada, es decir, que no solamente deben manifestarse los aspectos que se consideran lesivos al derecho o interés en 15 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02595 01 (3376-2021) Demandante: Jaime Bermúdez Mendoza discusión, sino, además, los motivos de inconformidad en concreto respecto a la decisión del a quo, lo que en suma determinará el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso.10 En este sentido, se ha advertido que no le es dable al juez asumir cargas que corresponden a las partes procesales, pues, ello desvirtuaría su papel imparcial en el juicio.
Si una de las partes está inconforme con la sentencia, es su responsabilidad atacar la decisión poniendo a disposición, tanto del juez como de la parte favorecida con la sentencia, las razones que, en su criterio, dejan sin fundamento la providencia judicial.11 Ahora, sobre las finalidades y requisitos del recurso de apelación, esta corporación ha señalado que la institución procesal de la impugnación es el instrumento por medio del cual las partes solicitan al superior jerárquico que realice un nuevo examen del acto procesal o de todo el proceso, a fin de que se anule o revoque, total o parcialmente, por contener vicios o errores.
De acuerdo con la norma en cita, a través del recurso de apelación, una de las partes o ambas, solicitan al superior que examine la decisión dictada en un proceso, expresando sus inconformidades, con la finalidad de que este analice la decisión de primer grado, y de ser procedente, la modifique o la revoque. En este sentido, el apelante debe exponer los argumentos que sirven de soporte para modificar total o parcialmente la decisión de primera instancia y que, a la vez, 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 7 de abril de 2011.
Radicación 13001-23-31-000-2004-00202-02(0417-10). 11 Ibidem 16 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02595 01 (3376-2021) Demandante: Jaime Bermúdez Mendoza constituyen el marco para cumplir con la función, que no es oficiosa, de decidir la impugnación.12 Esta posición fue adoptada por esta Subsección en providencia del 30 de enero de 2020,13 en la que se dijo: (…) en atención a que la parte demandada no controvirtió en absoluto la sentencia de primera instancia, esta corporación no puede resolver a su favor el recurso, en vista de que los argumentos de la decisión que emitió el fallador de primera instancia ni siquiera fueron objeto de confrontación dentro del recurso de apelación interpuesto.
En consecuencia, un escrito de apelación que no contenga argumentos tendientes a desvirtuar las razones que fundamentan el fallo de primera instancia, impide un reexamen de los mismos de carácter oficioso por parte de la segunda instancia, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley, situación que no ocurre en el presente caso, pues no se configura ningún vicio protuberante que afecte la legalidad de la decisión objeto de apelación y que le imponga a la Sala el deber de pronunciarse de oficio por cuanto, tal como ya se ha dicho, en el sub lite, la impugnante se refiere en su recurso a unos fundamentos y consideraciones diferentes de los adoptados por el a quo para proceder al reconocimiento pensional.
(…).14 De acuerdo con los anteriores razonamientos, cuando los argumentos expuestos en el recurso de apelación no se dirigen contra el fondo de la decisión recurrida, al no existir correspondencia con los presupuestos del asunto que se resuelve, se presenta la apelación fallida, lo que trae como consecuencia que permanezca incólume lo resuelto en primera instancia. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.
Providencia del 13 de septiembre de 2012. Radicación 25000-23-27-000-2006-00825-01(17343). 13 Reiterada por la misma Sala, en sentencia del 7 de mayo de 2020. Radicación 76001233100020100132502 (3723-18), con ponencia de quien redacta la presente. 14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Radicación 05001-23-33-000-2016-00693-01(1623-18).
Consejero ponente: William Hernández Gómez. 17 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02595 01 (3376-2021) Demandante: Jaime Bermúdez Mendoza Al respecto, la jurisprudencia de lo contencioso-administrativo ha sido constante en precisar que «en la sustentación de la apelación frente a la providencia de primer grado, al impugnante o recurrente le asiste el deber o carga procesal de señalar las discrepancias que tiene frente a la sentencia que ataca por la vía del recurso de alzada, pues dichas objeciones son las que realmente deben ser analizadas y resueltas en la providencia de segunda instancia».15 En este orden, la debida sustentación del recurso materializa el debido proceso, teniendo en cuenta que la decisión que debe adoptar el ad quem necesariamente debe guardar congruencia con lo resuelto por el juez de primera instancia, razón por la cual los argumentos que se presenten en el recurso de apelación son los que eventualmente darán lugar a que la providencia sea confirmada, revocada o modificada, según el caso.16 Ahora bien, en relación con la competencia del superior, el artículo 328 del CGP dispone lo siguiente: Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. 15 Véase la sentencia del 10 de octubre de 2019, expediente 4719-16, consejero Ponente: William Hernández Gómez 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de marzo de marzo de 2021.
Radicado 76001-23-33-000-2016-01266-01 (5266-2018). 18 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02595 01 (3376-2021) Demandante: Jaime Bermúdez Mendoza El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» (Subraya fuera de texto). En los anteriores términos, la competencia del superior se encuentra limitada al estudio de las razones de inconformidad alegadas por el apelante, de ahí que, si esos planteamientos no hacen referencia al tema de fondo que decidió el a quo, no puede en segunda instancia efectuarse pronunciamiento alguno, lo que trae como consecuencia que la apelación sea fallida. 2.3.
Hechos probados i) El señor Jaime Bermúdez nació el 13 de enero de 1929.17 ii) El accionante fue nombrado en el cargo de oficial segundo experto en clasificaciones de arancel de la Dirección General de Aduanas por medio de Decreto número 2489 del 19 de septiembre de 1955 y se retiró de ese empleo según Resolución 1964 del 26 de septiembre de 1957, en la que se le aceptó la renuncia a partir del 31 de agosto de ese año.18 iii) El señor Bermúdez Mendoza laboró en el Ministerio de Relaciones Exteriores entre el 11 de mayo de 1959 y el 17 de noviembre de 1984, en donde el último cargo desempeñado fue el de embajador extraordinario plenipotenciario en República 17 Folio 2 18 Folio21 19 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02595 01 (3376-2021) Demandante: Jaime Bermúdez Mendoza Dominicana.19 iv) Durante el último año de servicio, comprendido entre el 18 de noviembre de 1983 y el 17 de noviembre de 1984, el accionante devengó los factores salariales de sueldo, gastos de representación, prima de navidad, prima semestral en un 50 %, prima de navidad en un 100 %, bonificación por servicios y prima de vacaciones.20 v) El 5 de agosto de 1985, Cajanal expidió la Resolución 8616, por medio de la cual le reconoció al señor Jaime Bermúdez una pensión de jubilación en cuantía del «75 % del promedio mensual de los sueldos devengados en el último año de servicio», con inclusión del sueldo básico, los gastos de representación y la prima de navidad, para un total de $ 129.388, efectiva a partir del 18 de noviembre de 1984.21 vi) El 23 de septiembre del 2016, por medio de apoderado, el señor Jaime Bermúdez interpuso una solicitud de reliquidación de su pensión de jubilación, en el sentido de que se recalculara su mesada con base en lo realmente devengado mientras se desempeñó como servidor de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores.22 vii) El 13 de febrero del 2017, la UGPP profirió la Resolución RDP 5213, en la que negó lo pedido por el pensionado, a partir del argumento según el cual, en la sentencia C-173 del 2004, la liquidación de las pensiones del personal de la planta 19 Folio 48ª. 20 Cd en folio 98. 21 Folios 48ª a 51 22 Folios 43 al 45 20 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02595 01 (3376-2021) Demandante: Jaime Bermúdez Mendoza externa del Ministerio de Relaciones Exteriores debía efectuarse de acuerdo con lo realmente devengado y no a partir de las equivalencias por el personal de la planta interna; sin embargo, tal posición jurisprudencial surgió con posterioridad a la fecha de consolidación del derecho pensional del accionante, razón por la que no era posible acceder a su solicitud.23 viii) El 10 de marzo del 2017, el pensionado interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, en donde insistió en tener derecho a que se mesada se reliquidara de conformidad con lo realmente devengado y no a partir del sistema de equivalencias y con inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio.24 ix) El 19 de mayo del 2017, la UGPP profirió la Resolución RDP 20748, en la que reconoció que el demandante tenía derecho a la reliquidación pensional en los términos por él pedidos, pero terminó por confirmar el acto recurrido por considerar que los certificados de salarios aportados debían ser allegados en original y no en copias simples.25 x) El 1 de septiembre del 2017, el señor Bermúdez Mendoza interpuso una nueva solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación, en donde solicitaba la reliquidación de su mesada pensional de acuerdo con lo realmente devengado mientras se desempeñó como servidor de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores.
En esta oportunidad, allegó en original todos los documentos 23 Folios 55 al 56 reverso 24 Folios 58 al 60. 25 Folios 64 al 66 21 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02595 01 (3376-2021) Demandante: Jaime Bermúdez Mendoza exigidos por la administradora de pensiones.26 xi) El 19 de diciembre del 2017, la UGPP resolvió la solicitud de reliquidación por medio de la Resolución RDP 47282, en la que negó lo pedido por el demandante bajo el argumento de que el sistema de equivalencias era el aplicable para resolver su situación pensional [sic].27 xii) El 25 de enero del 2018, el señor Bermúdez Mendoza interpuso recurso de apelación contra el anterior acto administrativo.
En la alzada argumentó que, según el Consejo de Estado,28 la pensión del personal de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores debía liquidarse con base en lo realmente devengado y no a partir del sistema de equivalencia salarial con la planta interna de esa entidad; también insistió en el derecho que le asistía a que se incluyeran todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio.29 xiii) El 15 de mayo del 2018, la entidad demandada emitió la Resolución RDP 17153, en donde resolvió favorablemente el recurso de apelación presentado por el accionante.
En esa oportunidad, la ugpp explicó que le asistía razón al peticionario sobre la reliquidación pensional a partir de lo realmente devengado; sin embargo, al realizar el cálculo matemático para establecer el nuevo valor de la mesada pensional, excluyó del ingreso base de liquidación el factor de gastos de representación, el cual había sido tenido en cuenta en el primer acto de reconocimiento. 26 Folios 67 al 70 27 Folios 71 al 72 28 No se indicó ningún tipo de información sobre sentencias. 29 Folios 73 al 75 22 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02595 01 (3376-2021) Demandante: Jaime Bermúdez Mendoza Finalmente, fijó el nuevo monto de la pensión en $ 195.043, con efectos fiscales a partir del 1 de septiembre del 2014, por prescripción trienal, y ordenó efectuar un descuento de $ 70.821.375, por concepto de «aportes para pensión de factores de salario no efectuados».30 2.4.
Caso concreto. Análisis de la Sala El señor Jaime Bermúdez Mendoza (q.e.p.d), por conducto de apoderado judicial, formuló demanda en orden a obtener la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social reliquidó su pensión de jubilación. Las pretensiones de la demanda giran en torno a que se ordene recalcular el valor de la mesada a partir de lo efectivamente devengado por el accionante, y no en aplicación del sistema de equivalencias, e incluir en el ingreso base de liquidación todos los factores percibidos durante el último año de servicio.
En sentencia de primera instancia del 10 de diciembre del 2020, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, accedió a las pretensiones de la demanda, pues declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó a la Unidad reliquidar la mesada pensional del señor Bermúdez Mendoza en el sentido de que se conformara el ingreso base de liquidación con: (además de la asignación básica y la prima de navidad, como se dispuso en los actos acusados,) los gastos de representación, la bonificación por servicios y la prima de vacaciones. 30 Folios 79 al 83 23 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02595 01 (3376-2021) Demandante: Jaime Bermúdez Mendoza En este punto vale la pena aclarar que en sede administrativa se accedió a la reliquidación de la pensión de conformidad con lo realmente devengado por el accionante, pues así se consideró en la Resolución RDP 17153 del 15 de mayo del 2018, en donde se indicó lo siguiente: «este despacho observa que efectivamente al apoderado del interesado le asiste razón, toda vez que la liquidación debe efectuarse con lo realmente devengado en pesos por el señor Jaime Bermúdez».
Por lo anterior, la irregularidad con la liquidación contenida en el acto citado radica, ya no en lo realmente percibido por el interesado sino, en la conformación del ingreso base de liquidación, es decir, los factores que deben hacer parte de dicha base liquidatoria. Lo anterior es así porque en la resolución demandada se excluyó el factor de gastos de representación, el cual sí fue computado en el acto de reconocimiento, es decir en la Resolución 8616 de 1985, y los demás que le fueron pagados al pensionado durante el último año de servicio pero que no fueron tenidos en cuenta.
Por tales razones, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no se ocupó de definir si el demandante tenía o no derecho a que su pensión fuera reliquidada con base en lo realmente devengado, pues la UGPP ya accedió a dicha petición a través del último acto demandado, razón por la que el estudio del proceso se centró en la conformación del ingreso base de liquidación y en la legalidad de los descuentos ordenados por la Unidad, lo que significa que el tema de la equivalencia salarial no fue abordado por el a quo, por lo que no se emitió ninguna decisión de fondo sobre el particular. 24 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02595 01 (3376-2021) Demandante: Jaime Bermúdez Mendoza A pesar de lo anterior, el recurso de apelación propuesto por la demandada se ocupó de: (i) efectuar un recuento sobre las condiciones en que fue reconocido, en el año 1985, la mesada pensional del señor Jaime Bermúdez;
(ii) referirse al Decreto 274 del 2000 y asegurar que fue ese el sustento normativo del reconocimiento, afirmación que no resulta ser cierta toda vez que tal decreto fue proferido varios años después del reconocimiento de la pensión del accionante, razón por la que es materialmente imposible que en él se haya fundado tal decisión; y (iii) apoyar la teoría según la cual las pensiones del personal de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores debe liquidarse con base en lo efectivamente devengado y no en el sistema de equivalencias, tópico que fue zanjado en sede administrativa y que no fue objeto de debate en el trámite de la primera instancia Así las cosas, el recurso de apelación no se ocupó de discutir los argumentos expuestos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pues no refutó la decisión sobre los factores salariales que deben hacer parte del ingreso base de liquidación, ni lo decidido en cuanto al reintegro de los dineros cuyos descuentos ordenó la Unidad, razón por la que la Sala estima que el apelante no esbozó razones reales de disentimiento frente a la sentencia de primera instancia contra la que dirigió la alzada.
En conclusión, se advierte la incongruencia de las razones expuestas por la accionada, razón por la que se considera que en el presente asunto se configura una apelación fallida y, en consecuencia, no es posible pronunciarse sobre el recurso propuesto porque los argumentos carecen de coherencia con el marco de la resolución judicial. Ello es así, toda vez que resulta evidente que la inconformidad planteada por la demandada en el recurso de apelación no se contrapone a la 25 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02595 01 (3376-2021) Demandante: Jaime Bermúdez Mendoza sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones del demandante, hecho que impone su confirmación. 2.5 De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201631, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 26 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02595 01 (3376-2021) Demandante: Jaime Bermúdez Mendoza en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8. del artículo 365 del Código General del Proceso32, la Sala se abstendrá de condenar en costas, en atención a que no resultaron probadas. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala concluye que debe declarase la apelación fallida y confirmar la sentencia apelada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F ALLA: Primero. Declarar como sucesores procesales del señor Jaime Bermúdez Mendoza a los señores María Clara Bermúdez Lega y Jaime Bermúdez Lega, conforme a los señalado en el acápite de consideraciones de esta providencia. 32 «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 27 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02595 01 (3376-2021) Demandante: Jaime Bermúdez Mendoza Segundo. Declarar fallida la apelación presentada por la parte demandada y, en consecuencia, confirmar la sentencia del 10 de diciembre del 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por el señor Jaime Bermúdez Mendoza (q.e.p.d) en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta decisión. Tercero. Sin condena en costas Cuarto. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el portal Samai
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente33 33 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. 28 Radicado: 25000 23 42 000 2018 02595 01 (3376-2021) Demandante: Jaime Bermúdez Mendoza LBC