CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: ADRIANA POLIDURA CASTILLO Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01972-01 (59412) Actor: Unidad Nacional de Protección –UNP– Demandado: CSL ingeniería y Arquitectura S.A.S. —anteriormente CSL Trading. Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES CONSULTORÍA Y PRESTACIÓN DE SERVIVIOS-Su criterio diferenciador responde a un listado de actividades que, incluso, puede variar con la regulación normativa correspondiente.

ACLARACIÓN DE VOTO Con el debido respeto hacia la Sala, me permito formular la siguiente aclaración: En la decisión se afirma que la diferenciación entre el contrato de consultoría y el de prestación de servicios, radica en que “las actividades expresamente enunciadas en la norma que regula la consultoría son las que se subsumen dentro de este tipo contractual, mientras que las restantes, por exclusión, deben enmarcarse dentro de la categoría de contrato de prestación de servicios”.

Al respecto, me merece especial atención, la categorización que de género a especie pretende darse a la diferenciación entre ambas tipologías, la cual considero equivocada. El contrato de prestación de servicios, que tiene sus primeras menciones en el artículo 120 numeral 16 de la Constitución Política de 18861, continuó evolucionando a través de diferentes normas2, hasta encontrar 1 Según el mencionado artículo correspondía al Presidente de la República: “Celebrar contratos administrativos para la prestación de servicios y ejecución de obras públicas, con arreglo a las leyes fiscales y con obligación de dar cuenta al Congreso en sus sesiones ordinarias.” 2 Con posterioridad obran reglas públicas en materia de (i) contratación de expertos o consejeros técnicos (Ley 3 de 1930), (ii) la regulación en la celebración de contratos o convenios de asistencia técnica con personas e instituciones especializadas de carácter internacional (Ley 23 de 1959), (iiii) remuneración de 2 Expediente nº. 59412 Aclaración de voto una definición y desarrollo en los artículos 1383 y siguientes del Decreto 150 de 1976, la cual fue transcrita en iguales formas en el artículo 163 del Decreto 222 de 1983.

Su forma de selección correspondía a una contratación directa4. El contrato de consultoría, como tipología especial y autónoma, aparece mencionado en el artículo 115 del Decreto 222 de 1983, por la necesidad en su momento de desarrollar actividades, que el gremio de ingeniería consideró importantes, y que requerían especialidad, pero también infraestructura técnica.

Allí se estableció en el artículo 116 que la forma de selección sería el concurso de méritos. Y es ahí donde apareció el dilema, ¿cómo diferenciar el contrato de prestación de servicios del contrato de consultoría? dos tipologías distintas en las que, no obstante, confluía un factor común: prestar un servicio. Desde el propio Decreto 222 de 1983 no toda prestación de un servicio es un contrato de prestación de servicios, y el ejemplo es la Consultoría5.

Desde esa norma y por ese motivo no hubo una definición legal de contrato de consultoría, sino la enunciación de unas actividades (art. 115 del Decreto Ley 22 de 1983). Ello no implica que éste sea una especie del aquel. Tal dilema se vio reflejado en la sentencia proferida por esta Sección el 30 noviembre de 2006, en la cual, precisamente, se tomó el criterio intelectual como elemento de diferenciación6, con la dificultad propia que puede haber asesorías en profesionales especializados (Ley 1 de 1963) y (iv) la prohibición de la incorporación de funciones de carácter permanente Decreto 3074 de 1968. 3 Artículo 138.

De la definición del contrato de prestación de servicios. Para los efectos del presente Decreto, se entiende por contrato de prestación de servicios el celebrado con personas naturales o jurídicas para desarrollar actividades relacionadas con la atención de los negocios o el cumplimiento de las funciones que se hallen a cargo de la entidad contratante, cuando las mismas no puedan cumplirse con personal de planta.

No podrán celebrarse esta clase de con tratos para el ejercicio de funciones administrativas. 4 Sobre la evolución normativa del contrato de prestación de servicios, ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 22 de mayo de 2024 Rad. 42677. 5 Así lo señaló el propio artículo 164 del Decreto frente a la regulación del contrato de prestación de servicios: “Los contratos de consultoría no quedan sujetos a las normas de este capítulo.” 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de noviembre de 2006 Rad. 30832.

Sobre el punto la sentencia concluyó: “De este modo, el contrato de consultoría se caracteriza porque sus obligaciones tienen un carácter marcadamente intelectual, como condición para el desarrollo de las actividades que le son propias, aunque también se asocia con la aplicación de esos conocimientos a la ejecución de proyectos u obras…De otro lado, el contrato de prestación de servicios tiene un contenido más amplio, porque la Ley 80 establece, en forma general, que su objeto consiste en el desarrollo de ´ actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad´, contexto en el cual se pueden incluir actividades técnicas y no 3 Expediente nº. 59412 Aclaración de voto virtud de contratos de prestación de servicios y asesorías en virtud de contratos de consultoría, pero también puede no haberlas.

Adecuadamente, uno de los magistrados de esa Sala, aunque acompañó la decisión de fondo proferida, opto por aclarar voto, al señalar que realmente la consultoría era una lista de actividades7. El contrato de prestación de servicios8, que tiene diversas categorías, el profesional (expresión propia de la Ley 80 de 1993), apoyo a la gestión (expresión propia del Decreto 2170 de 2002 y que pasó a la Ley 1150 de 2007), el de realización de trabajos artísticos (también de la Ley 80 de 1993) y el genérico, por ejemplo, en el que se enmarcan actividades como el aseo y la vigilancia (Decreto 150 de 1976 artículo 138), son relevantes para la forma de selección, la capacidad para celebrarlos, así como el contenido de los mismos, por ejemplo.

De conformidad con los criterios normativos correspondientes, pueden obedecer a licitaciones públicas, selecciones abreviadas o incluso contrataciones directas o mínimas cuantías. Distinto será el contrato de consultoría que obedecerá a un concurso de méritos, salvo en lo concerniente a la mínima cuantía. Ese elemento común, la prestación de un servicio, sólo encontró la forma de diferenciarlos en el listado que se realizó normativamente y que incluso puede más adelante extenderse -como bien lo señaló la sentencia de unificación9 (Rad. 41719), por cuanto el contrato de consultoría que fue relevante para la realización técnicas, profesionales o no, pues lo que determina esta clase de contratos es que las obligaciones se relacionen con la administración y/o el funcionamiento de la entidad. 7 En su aclaración de voto el Magistrado Mauricio Fajardo indicó: Lo expuesto sirve de fundamento para explicar la razón por la cual no comparto la manifestación que realizó la mayoría de la Sala(15), en cuanto señaló, en el mismo fallo, que la característica fundamental de la consultoría estribaría entonces en el carácter marcadamente intelectual de las obligaciones que dicho contrato genera, olvidando que ello no puede constituir diferencia específica alguna, al menos en el caso que aquí se analiza, puesto que es evidente que en los contratos estatales de prestación de servicios profesionales también será posible —y si se quiere imperativo— identificar un carácter marcadamente intelectual respecto de las prestaciones que integran su objeto.

Así las cosas, la diferencia específica que permitirá distinguir con claridad entre un contrato estatal de prestación de servicios y un contrato estatal de consultoría, aunque en principio y en teoría en el objeto de ambos contratos se incluyan actividades similares —como por ejemplo brindar asesoría, cumplir labores de control y supervisión, ejercer la interventoría de otro contrato, etc.—, estará dada por el campo en el cual han de desarrollarse tales actividades. 8 Incluso desde el propio Decreto 222 de 1983, ya se señalaba en su artículo 164 las clases de contratos de prestación de servicios: “Son contratos de prestación de servicios, entre otros, lo de asesoría de cualquier clase, representación judicial, rendición de conceptos, servicios de salud distintos de los que celebren las entidades de previsión social, edición, publicidad, sistemas de información y servicios de procesamiento de datos, agenciamiento de aduanas, vigilancia, aseo, mantenimiento y reparación de maquinaria, equipos, instalaciones y similares…” 9 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de diciembre de 2013 Rad. 41719. 4 Expediente nº. 59412 Aclaración de voto de obras públicas (diseños, anteproyectos y proyectos-vigilancia e interventorías), ha escapado a éstas últimas, siendo primordial hoy en día para contratos de concesión, soluciones informáticas, entre otros.

El asunto no es menor, porque ello incide en la diferenciación de actividades, las interventorías y supervisiones (apoyo a la supervisión)10, o en la presencia de cláusulas excepcionales al derecho común, y lo que es igual de relevante, en la modalidad de selección. Además, estas consideraciones generales sobre el contrato de prestación de servicios -relativas a su tipología y desarrollo- deberán corresponder en cado caso al régimen jurídico del contrato, según lo dictamina el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, que establece que las normas aplicables al acuerdo de voluntades son las vigentes al momento de su celebración. Para el caso, el contrato fue celebrado en el año 2014, fecha para la cual ya estaba vigente la Ley 1150 de 200 que, como se dijo, incluyó la tipología de apoyo a la gestión. Concluyo entonces que se tratan de tipologías distintas, donde si bien es cierto uno de los criterios es la presencia de una lista de actividades, no pueden tomarse como si la consultoría sea una especie del contrato de prestación de servicios, en parte por las razones ya esbozadas.

En esos términos dejo sentado mi voto disidente. WILLIAM BARRERA MUÑOZ 10 Donde pueden existir otros criterios como, por ejemplo, la necesidad de infraestructura y equipos especializados para realizar la labor de vigilancia, e incluso la responsabilidad.