11001031500020211164500 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2021-11645-00 Demandante: COLOMBIANA KIMBERLY COLPAPEL S.A. Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por la sociedad Colombiana Kimberly Colpapel S.A. contra la Presidencia de la República, el Ministerio de Relaciones Exteriores, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, la Superintendencia de Industria y Comercio y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda 1.1. Pretensiones El 14 de diciembre de 20211, la sociedad Colombiana Kimberly Colpapel S.A. interpuso acción de tutela contra la Presidencia de la República, el Ministerio de Relaciones Exteriores, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, la Superintendencia de Industria y Comercio y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso.

Formuló las siguientes pretensiones: TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso (artículo 29 C.N.) de la sociedad COLOMBIANA KIMBERLY COLPAPEL S.A. y como consecuencia de lo anterior, SUSPENDER los efectos internos en Colombia de la 1 Se advierte que, el 24 de enero de 2022, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-11645-00 Demandante: Colombiana Kimberly Colpapel S.A. Demandado: Presidencia de la República y otros Sentencia de tutela de primera instancia 2 Resolución 2006 de 2018 confirmada parcialmente por la Resolución 2236 de 2021, ambas proferidas por la Secretaría General de la Comunidad Andina, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, hasta tanto el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, resuelva la solicitud de suspensión provisional impetrada junto con la demanda de nulidad de los mencionados actos, el 23 de noviembre de 2021 y garantizada mediante Póliza de Garantía Judicial.

Igualmente, DISPONER que, durante el tiempo que esté vigente la suspensión de los efectos internos en Colombia de la Resolución 2006 de 2018 confirmada parcialmente por la Resolución 2236 de 2021, ambas proferidas por la Secretaría General de la Comunidad Andina, ninguna autoridad administrativa ni judicial en Colombia podrá adelantar acciones tendientes a hacer efectiva la multa impuesta por estas resoluciones. 1.2.

Hechos En la demanda se narró que la sociedad accionante y Kimberly Clark Ecuador S.A. fueron vinculadas a procesos ante la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia y la Superintendencia de Control de Poder de Mercado de Ecuador, por la supuesta realización de prácticas restrictivas a la libre competencia consistentes en acuerdos para fijar precios y repartir el mercado de papeles suaves «papel higiénico, servilletas, pañuelos para manos y cara, y toallas de cocina».

El 24 de junio de 2014, Kimberly Clark Ecuador S.A. voluntariamente compareció ante la Superintendencia de Control de Poder de Mercado de Ecuador y presentó solicitud de exención del pago de la multa, en la que reportó las potenciales infracciones que habían sido detectadas al interior de esa compañía, al tiempo que «entregó una serie de elementos de prueba auto incriminatorios a cambio de obtener una exención total de las multas que decidieran imponer si encontraba que se había cometido alguna infracción», con fundamento en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder de Mercado.

Indicó que la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia, mediante Resolución 31739 de 2016, consideró que la sociedad demandante violó la libre competencia y le impuso sanción pecuniaria; sin embargo, la exoneró del pago por su condición de primera delatora. Señaló que, a pesar de que las conductas desarrolladas por Colombiana Kimberly Colpapel S.A. y Kimberly Clark Ecuador S.A. no tuvieron «efecto transfronterizo», toda vez que las prácticas restrictivas a la libre competencia se desarrollaron «de manera exclusiva y por separado en ambos países», la Superintendencia de Radicación: 11001-03-15-000-2021-11645-00 Demandante: Colombiana Kimberly Colpapel S.A. Demandado: Presidencia de la República y otros Sentencia de tutela de primera instancia 3 Control de Poder de Mercado de Ecuador las denunció ante la Secretaría General de la Comunidad Andina, por incumplimiento de la Decisión 608.

El 11 de noviembre de 2016, la Secretaría General de la Comunidad Andina profirió la Resolución 1883, en la que inició investigación a la sociedad aquí demandante, a Kimberly Clark Ecuador S.A., a Productos Familia S.A. y a Productos Sancela del Ecuador S.A., por la supuesta realización de prácticas restrictivas a la libre competencia. El 28 de mayo de 2018, la Secretaría General de la Comunidad Andina profirió la Resolución 2006, por medio de la cual sancionó solidariamente a las sociedades Colombiana Kimberly Colpapel S.A. y Kimberly Clark Ecuador S.A., por un valor de USD 18.344.916.

Contra la anterior decisión, se interpuso recurso de reconsideración, el cual fue resulto el 19 de noviembre de 2021, a través de la Resolución 2236, en la que se modificó el valor de la multa por valor de USD 17.060.772, a favor de la autoridad que impuso la sanción, la cual debería ser pagada dentro de los 30 días siguientes a la notificación. El 25 de noviembre de 2021, las sociedades Colombiana Kimberly Colpapel S.A. y Kimberly Clark Ecuador S.A., de conformidad con lo dispuesto en las Decisiones 472 y 500, presentaron ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina acción de nulidad en contra de las Resoluciones 2006 de 2018 y 2236 de 2021 y, de paso, pidieron la suspensión provisional de las mismas, solicitud «garantizada con la Póliza de Garantía Judicial No. GJ-0011506 expedida por Seguros Confianza S.A. por valor de USD$17.060.772».

Expuso que a ese proceso se le asignó el radicado 01-AN-2021 y la sustanciación le correspondió al magistrado Luis Rafael Vergara Quintero. 1.3. Argumentos de la tutela En primer lugar, la sociedad demandante indicó que recurrió a la acción de tutela con el propósito de evitar un perjuicio irremediable, dada la urgencia del asunto y el perjuicio que se puede ocasionar «en caso de que transcurran los 30 días previstos en la Resolución 2236 de 2021», sumado a que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina no ha resuelto sobre la admisión de la demanda ni sobre la suspensión provisional solicitada, y a que entre el 16 de diciembre de 2021 y el 5 de enero de 2022, esa autoridad está en vacancia judicial.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-11645-00 Demandante: Colombiana Kimberly Colpapel S.A. Demandado: Presidencia de la República y otros Sentencia de tutela de primera instancia 4 De otra parte, indicó que la solicitud de amparo no estaba dirigida contra la Comunidad Andina de Naciones, sino contra la Presidencia de la República, el Ministerio de Relaciones Exteriores, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, la Superintendencia de Industria y Comercio y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, pues son responsables constitucionalmente por las violaciones de derechos fundamentales que pueda ocasionar la Comunidad Andina de Naciones.

Además, porque «eventualmente tendrían que ejecutar la decisión sancionatoria en desconocimiento de las normas comunitarias y constitucionales colombianas». Precisó que el presidente de la República, como jefe de Estado, incurrió en las conductas que vulneran su derecho fundamental al debido proceso, al suscribir el Acuerdo de Integración Subregional Andino, el 26 de mayo de 1969, el cual, luego de la suscripción y ratificación del Protocolo de Trujillo de 1996, dio origen a la Comunidad Andina.

Señaló que las Resoluciones 2006 de 2018 y 2336 de 2021 son normas de derecho secundario aplicables directamente en Colombia, porque fueron expedidas de conformidad con las atribuciones soberanas del Estado, cedidas «parcialmente a favor de la Comunidad Andina» y, en consecuencia, son actos de una autoridad «pasibles de la acción de tutela».

Expresó que, en virtud de lo considerado por la Corte Constitucional en la sentencia C-231 de 1997, en el escenario de que se advierta la violación de la Constitución, sería necesario solicitar la intervención del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, pero que «en caso de la “probada ineficacia” de los mecanismos del TJCA, sería posible acudir a la jurisdicción constitucional para ordenar la inaplicación interna del acto de la comunidad».

Adicionalmente, manifestó que no se pretende la invalidez de la norma comunitaria, sino su inaplicación interna en el caso particular, pues lo pretendido «es la suspensión de los efectos internos en Colombia de las Resoluciones 2006 de 2018 y 2336 de 2021, mientras el TJCA se pronuncia sobre la solicitud de suspensión provisional». Manifestó que el perjuicio que se le está causando es grave porque son más de 17 millones de dólares y que la inmunidad de jurisdicción de la Secretaría General de la Comunidad Andina, «junto con la ausencia de mecanismos judiciales comunitarios o nacionales para recuperar el valor de la multa, hacen que el perjuicio sea literalmente irremediable».

Radicación: 11001-03-15-000-2021-11645-00 Demandante: Colombiana Kimberly Colpapel S.A. Demandado: Presidencia de la República y otros Sentencia de tutela de primera instancia 5 Expresó, además, que no existe un procedimiento en el ordenamiento jurídico de Colombia, ni de ningún otro país de la Comunidad Andina una acción judicial de carácter indemnizatorio, que permita obtener la devolución del valor de la multa que se pague.

Asimismo, señaló que, de conformidad con el artículo 106 de la Decisión Andina 600, las decisiones del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina se limitan a declarar la nulidad del acto o decisión cuestionada, pero no ordenan la devolución de la multa pagada porque no es un asunto materia de discusión dentro de la acción de nulidad.

También sostuvo que se ocasionaría un perjuicio irreparable por incremento del daño reputacional, pues la no suspensión de las decisiones proferidas por la Secretaría General de la Comunidad Andina de Naciones, «una vez se pague la multa, aumentarán las noticias en este sentido, lo que a todas luces afecta la imagen de las empresas sancionadas».

Adujo que las decisiones que lo sancionaron incurrieron en defecto fáctico por valoración de una prueba obtenida con violación al debido proceso, pues, de conformidad con el artículo 11, literal f, de la Decisión 608, se requiere que la solicitud de apertura de investigación incluya «“los elementos de prueba que razonablemente tenga a su alcance el solicitante.” Sin estos elementos de prueba, la SGCA no podría abrir la investigación. Dichos elementos de prueba fueron declarados nulos.

Por lo tanto, no podían soportar la solicitud ni la apertura de la investigación». Asimismo, indicó que se desconoció que esas pruebas se produjeron en el marco de un proceso de clemencia y, por tanto, no era posible utilizarlas para sancionar a quien las había producido. Manifestó que se incurrió en defecto orgánico, toda vez que la conducta sancionada no tuvo efectos transfronterizos y no afectó el comercio subregional y, en esas condiciones, los órganos comunitarios no tenían competencia para pronunciarse.

De igual modo, señaló que el derecho de defensa y contradicción se desconoció durante la investigación adelantada, al fundamentarse en datos e información económica a los que «las investigadas no tuvieron acceso como tampoco se tuvo la oportunidad de participar en las declaraciones realizadas por la SGCA», circunstancia que, a su juicio, configura un defecto sustantivo.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-11645-00 Demandante: Colombiana Kimberly Colpapel S.A. Demandado: Presidencia de la República y otros Sentencia de tutela de primera instancia 6 Por último, expresó que se configuró el defecto procedimental porque la actuación administrativa se tramitó «completamente al margen del procedimiento establecido por el ordenamiento jurídico». 2.

Trámite impartido e intervenciones 2.1 Mediante auto del 16 de diciembre de 2021, se admitió la presente acción de tutela y se ordenó que aquel se notificara al director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, a la ministra de Relaciones Exteriores, a la ministra de Industria, Comercio y Turismo, al superintendente de Industria y Comercio y al director ejecutivo de Administración Judicial.

Asimismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. En la misma providencia se consideró que no era procedente vincular al Tribunal de Justicia y a la Secretaría General de la Comunidad Andina de Naciones, con fundamento en el artículo 49 de la Ley 323 de 1996 y en la sentencia T-093 de 2012, proferida por la Corte Constitucional, por tratarse de órganos pertenecientes a una organización subregional con personalidad jurídica internacional, que gozan de inmunidad de jurisdicción. Asimismo, porque el objeto de la controversia «no encaja en las salvedades que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado han establecido para que dichos organismos puedan ser juzgados en Colombia».

De igual modo, se negó la medida provisional solicitada, por considerar que no se cumplía el requisito relativo a la apariencia de buen derecho, toda vez que no existía un principio de certeza o de veracidad acerca de la afectación de los derechos fundamentales de la parte demandante. 2.2. La Superintendencia de Industria y Comercio solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que las presuntas violaciones expuestas en la demanda de tutela «son ajenas al accionar de la entidad».

Expuso que las facultades de inspección, vigilancia y control no recaen sobre la Secretaría General de la Comunidad Andina. 2.3. El Ministerio de Relaciones Exteriores señaló que es parte del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, órgano de dirección política y legislativa de la Comunidad Andina de Naciones, que suscribe convenios y Radicación: 11001-03-15-000-2021-11645-00 Demandante: Colombiana Kimberly Colpapel S.A. Demandado: Presidencia de la República y otros Sentencia de tutela de primera instancia 7 acuerdos con terceros países o con organismos internacionales sobre diversos aspectos.

Expresó que las resoluciones expedidas por la Secretaría General de la Comunidad Andina son de aplicabilidad para los Estados parte, «sin trámites internos adicionales y las controversias judiciales no podrán ser sometidas al conocimiento de los jueces nacionales», de conformidad con los artículos 3, 4 y 41 del Acuerdo de Cartagena y la sentencia C-227 de 1999.

Indicó que no tiene competencia para atender lo pretendido con la acción de tutela, pues «no tiene injerencia las decisiones adoptadas por este Órgano, o en su aplicación en el territorio nacional». Finalmente, solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva, pues, aunque el Ministerio de Relaciones Exteriores participa en el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, en virtud de las competencias establecidas en la Ley 323 de 1996, no existe nexo de causalidad entre su participación en dicho consejo y las decisiones que adoptan la Secretaría General o el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. 2.4.

En memorial del 11 de enero de 2022, la sociedad Colombiana Kimberly Colpapel S.A. aclaró y reiteró la apariencia de buen derecho de la medida provisional solicitada. Al respecto, manifestó que la Secretaría General de la Comunidad Andina de Naciones no motivó por qué considera que las pruebas que «acompañaron la denuncia presentada por la Superintendencia de Control de Poder de Mercado de Ecuador» son legales y procedentes, a pesar de que la justicia ecuatoriana, las declaró ilegales, mediante providencia del Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo de Guayaquil, en sentencia del 6 de agosto de 2018.

Asimismo, señaló que las decisiones cuya aplicación solicita sea suspendida, carecen de motivación en relación con el uso de las pruebas entregadas por la sociedad accionante en un proceso de delación, cuando «las pruebas que se entregan en el marco de un proceso de estos no pueden utilizarse en ningún otro proceso judicial ni administrativo».

Radicación: 11001-03-15-000-2021-11645-00 Demandante: Colombiana Kimberly Colpapel S.A. Demandado: Presidencia de la República y otros Sentencia de tutela de primera instancia 8 Finalmente, indicó las razones por las cuales considera que la medida provisional solicitada es necesaria, efectiva y proporcional. En primer lugar, sostuvo que en el ordenamiento andino no existe trámite para el reembolso o devolución de las multas que se paguen; de otra parte, porque el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina no tiene competencia para condenar al pago de perjuicios o devoluciones; en tercer lugar, porque la Secretaría General de la Comunidad Andina (SGCAN) podría alegar inmunidad diplomática «haciendo difícil o imposible el cobro, artículo 38 de la Decisión 409 de la CAN y artículo 49 de la Ley 323 de 1996», y, por último, porque el presupuesto de la SGCAN anual es de USD$ 6.000.000 y la multa es «casi tres veces el mismo y los ingresos de la SGCAN dependen de los aportes de los países miembros».

II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, cuyo artículo 1° establece que «toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto», la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

De conformidad con el numeral 1 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela no procede cuando existen otros medios de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, según reiterada jurisprudencia constitucional, el otro mecanismo de defensa judicial debe ser idóneo y eficaz para proteger el derecho que se considera vulnerado o amenazado.

De no serlo, la tutela procederá como medio principal de protección de los derechos fundamentales. Así mismo, en el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela solo será procedente si se propone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Radicación: 11001-03-15-000-2021-11645-00 Demandante: Colombiana Kimberly Colpapel S.A. Demandado: Presidencia de la República y otros Sentencia de tutela de primera instancia 9 2.

Problema Jurídico De conformidad con lo expuesto en los antecedentes, corresponde a la Sala, en primer lugar, determinar si el Consejo de Estado, como juez de tutela, tiene jurisdicción para inaplicar transitoriamente las Resoluciones 2006 de 2018 y 2236 de 2021, proferidas por la Secretaría General de la Comunidad Andina de Naciones.

De otra parte, la Sala deberá establecer si la Presidencia de la República, el Ministerio de Relaciones Exteriores, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, la Superintendencia de Industria y Comercio y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, en el marco de sus competencias, están amenazando o vulnerando el derecho fundamental al debido proceso de la sociedad Colombiana Kimberly Colpapel S.A. 3.

Análisis de la Sala 3.1. Inmunidad de jurisdicción de la Secretaría General y del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones Si bien en el escrito de tutela se indicó que la demanda no estaba dirigida en contra de la Secretaría General de la Comunidad Andina de Naciones, lo cierto es que toda la argumentación de la supuesta vulneración de los derechos fundamentales está encaminada a cuestionar las razones que sirvieron de fundamento a ese organismo internacional para proferir las Resoluciones 2006 de 2018 y 2236 de 2021.

De igual modo, se advierte que lo pretendido por la sociedad demandante es la inaplicación interna de los efectos jurídicos de las referidas resoluciones. Pues bien, el artículo 49 de la Ley 323 de 1996, «por la cual se aprueba el protocolo modificatorio del Acuerdo de Integración Subregional Andino (Acuerdo de Cartagena», dispuso lo siguiente:

ARTÍCULO 49. La Secretaría General, el Tribunal de Justicia, el Parlamento Andino, la Corporación Andina de Fomento, el Fondo Latinoamericano de Reservas y los Convenios Sociales que son parte del sistema, gozarán en el territorio de cada uno de los Países Miembros, de los privilegios e inmunidades necesarios para la realización de sus propósitos.

Sus representantes y funcionarios internacionales gozarán, así mismo, de los privilegios e inmunidades necesarios para desempeñar con Radicación: 11001-03-15-000-2021-11645-00 Demandante: Colombiana Kimberly Colpapel S.A. Demandado: Presidencia de la República y otros Sentencia de tutela de primera instancia 10 independencia sus funciones, en relación con este Acuerdo.

Sus locales son inviolables y sus bienes y haberes gozan de inmunidad contra todo procedimiento judicial, salvo que renuncie expresamente a ésta. No obstante, tal renuncia no se aplicará a ninguna medida judicial ejecutoria. La Corte Constitucional, en la sentencia T-093 de 2012 2, consideró que la inmunidad constituye una regla de carácter procesal que tiene dos manifestaciones, así: (i) la inmunidad de jurisdicción como tal, que se refiere a la incompetencia de los jueces nacionales para juzgar a determinados sujetos de derecho internacional, que pueden ser otros Estados u organizaciones internacionales y (ii) la inmunidad de ejecución, la cual impide que se haga efectiva determinada decisión judicial, en caso de que el procedimiento contra el sujeto de derecho internacional se hubiere llevado a cabo.

( ) Así, tal régimen jurídico internacional da cuenta de las inmunidades y prerrogativas que de ordinario se confieren a estos organismos y que los eximen del deber de comparecencia ante tribunales nacionales. ( ) En la misma línea de argumentación, valga decir que Colombia se ha inscrito en lo que la jurisprudencia constitucional y la emanada del Consejo de Estado refiere como la inmunidad relativa de jurisdicción de agentes diplomáticos circunscrita a dos escenarios específicos: (i) en materia laboral se ha indicado lo siguiente: según el artículo XXXI de la Convención de Viena sobre relaciones Diplomáticas de 1961 los agentes diplomáticos tendrán inmunidad absoluta en materia penal, civil y administrativa, de manera que se ha interpretado restrictivamente la norma concluyendo que la Convención no contempló la inmunidad en relación con la jurisdicción laboral, además de que el Estado extranjero debe someterse a las normas de seguridad social del Estado receptor, siempre que no esté acreditado que el ciudadano diplomático se haya sometido a las leyes extranjeras;

(ii) por su parte el Consejo de Estado relativizó también el tema de la inmunidad diplomática y solo la aplica cuando se trata de actuaciones que estén estrechamente ligadas con el organismo internacional. De no ser así, no puede hablarse de inmunidad diplomática y por ende el organismo del Estado tendría competencia para conocer del conflicto presentado.

Tal como anticipó el despacho sustanciador en el auto que admitió la demanda y negó la medida provisional solicitada, de la disposición legal y la jurisprudencia de la Corte Constitucional citadas, sumado a lo dispuesto en los tratados internacionales ratificados por Colombia 3, la Sala concluye que la Secretaría General de la Comunidad Andina de Naciones, al ser un órgano perteneciente a una organización subregional con personalidad jurídica internacional (organismo internacional), como lo es la Comunidad Andina de Naciones, goza de inmunidad de jurisdicción y, por ende, los jueces nacionales carecen de competencia para juzgar sus actuaciones o decisiones, salvo en aquellos eventos específicos 2 M.P. Mauricio González Cuervo. 3 Convención sobre Privilegios e Inmunidades de Naciones Unidas, del 13 de febrero de 1946, ratificada por Colombia mediante la Ley 62 de 1973.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-11645-00 Demandante: Colombiana Kimberly Colpapel S.A. Demandado: Presidencia de la República y otros Sentencia de tutela de primera instancia 11 señalados en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. La Corte Constitucional, en la sentencia SU-286 de 2021 4, indicó que en el derecho internacional rige el principio de privilegios e inmunidades de los organismos internacionales y de las misiones diplomáticas.

Asimismo, sobre la inmunidad de jurisdicción, indicó que es una figura que «excluye a un sujeto específico o a una organización, de quedar sometido a la jurisdicción interna de determinado Estado, siempre que se configuren ciertas condiciones». Ahora, en la sentencia SU-446 de 2016, la Corte Constitucional señaló que la inmunidad de jurisdicción no es absoluta, dado que «esta Corporación ha acogido una interpretación de la inmunidad de jurisdicción como consecuencia de una excepción al principio de soberanía territorial (…) En consecuencia, las limitaciones al ejercicio de la jurisdicción por parte de los Estados deben entenderse restringidamente»; asimismo, en la sentencia T-093 de 2012, se señaló que la inmunidad constituye una regla de carácter procesal que tiene dos manifestaciones, así: (i) la inmunidad de jurisdicción como tal, que se refiere a la incompetencia de los jueces nacionales para juzgar a determinados sujetos de derecho internacional, que pueden ser otros Estados u organizaciones internacionales y (ii) la inmunidad de ejecución, la cual impide que se haga efectiva determinada decisión judicial, en caso de que el procedimiento contra el sujeto de derecho internacional se hubiere llevado a cabo.

(ii) por su parte el Consejo de Estado relativizó también el tema de la inmunidad diplomática y solo la aplica cuando se trata de actuaciones que estén estrechamente ligadas con el organismo internacional. De no ser así, no puede hablarse de inmunidad 4 M.P. Diana Fajardo Rivera. Radicación: 11001-03-15-000-2021-11645-00 Demandante: Colombiana Kimberly Colpapel S.A. Demandado: Presidencia de la República y otros Sentencia de tutela de primera instancia 12 diplomática y por ende el organismo del Estado tendría competencia para conocer del conflicto presentado.

De conformidad con lo anterior, la Sala concluye que el presente asunto no encaja en aquellos eventos en los que la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado ha denominado como «inmunidad relativa de jurisdicción», pues no se trata de un conflicto laboral o relacionado con la seguridad social, ni tampoco se advierte que las actuaciones reprochadas en sede de tutela no estén «estrechamente ligadas con el organismo internacional».

Las Resoluciones cuestionadas fueron proferidas por la Secretaría General de la Comunidad Andina, encargada de la prevención y corrección de las prácticas que «puedan distorsionar la competencia dentro de la subregión», de conformidad con lo previsto en los artículos 935 y 946 del Acuerdo de Cartagena. Ahora, la sociedad accionante manifestó que los jueces nacionales estaban habilitados para inaplicar los efectos internos de las decisiones de la Comunidad Andina, ante la probada ineficacia de sus mecanismos judiciales, según la sentencia C-231 de 1997.

Pues bien, en esa providencia, la Corte Constitucional examinó la constitucionalidad de la mencionada Ley 323 de 1996 y consideró lo siguiente sobre la eventual y excepcionalísima intervención del juez de tutela, en caso de que advierta que se ha quebrantado el derecho comunitario: Debe en todo caso plantearse el interrogante teórico sobre el curso de acción que habrá de seguirse si una norma o decisión dictada en desarrollo del acuerdo, viola un principio superior.

La independencia y autonomía del derecho comunitario, se ha querido preservar en este trance merced a la obligada intervención que se reserva al Tribunal de Justicia del Acuerdo, el cual a instancia de cualquier país miembro, de un órgano del sistema o de la persona natural o jurídica perjudicada, deberá anular el acto que quebrante el derecho comunitario, incluso por desviación de poder, el que sin duda se presenta cuando quiera se desacatan los principios superiores (Ley 17 de 1980, art. 17-20).

La denegación de justicia por parte del Tribunal o la probada ineficacia de sus mecanismos judiciales para enervar las decisiones o actos de la comunidad que violen los derechos humanos u otro principio jurídico 5 «Artículo 93.- Antes del 31 de diciembre de 1971 la Comisión adoptará, a propuesta de la Secretaría General, las normas indispensables para prevenir o corregir las prácticas que puedan distorsionar la competencia dentro de la Subregión, tales como “dumping”, manipulaciones indebidas de los precios, maniobras destinadas a perturbar el abastecimiento normal de materias primas y otras de efecto equivalente.

En este orden de ideas, la Comisión contemplará los problemas que puedan derivarse de la aplicación de los gravámenes y otras restricciones a las exportaciones. Corresponderá a la Secretaría General velar por la aplicación de dichas normas en los casos particulares que se denuncien». 6 «Artículo 94.- Los Países Miembros no podrán adoptar medidas correctivas sin ser autorizados previamente por la Secretaría General.

La Comisión reglamentará los procedimientos para la aplicación de las normas del presente Capítulo». Radicación: 11001-03-15-000-2021-11645-00 Demandante: Colombiana Kimberly Colpapel S.A. Demandado: Presidencia de la República y otros Sentencia de tutela de primera instancia 13 superior, podría eventualmente llevar a la Jurisdicción Constitucional, en una situación extrema, a ordenar su inaplicación interna, siempre que previamente se hubiere procurado obtener del Tribunal Andino la interpretación de la norma sobre cuya aplicación se centra la controversia (Ley 17 de 1980 art. 29).

En este evento cabe distinguir la validez de la decisión comunitaria que es asunto ajeno al órgano judicial nacional, de la inaplicación interna en un caso particular y por el motivo expresado. Lo anterior, sin embargo, no podría siquiera ser contemplado hipotéticamente si en el seno de la comunidad se llega a imponer en un momento dado una práctica de garantía de los principios aludidos sobre cuyo normal funcionamiento pudiere mantenerse una expectativa razonable.

Así las cosas, solo en una situación extrema, en la que se logre demostrar que la decisión adoptada por un órgano o institución de la Comunidad Andina de Naciones vulnere gravemente los derechos humanos u otro principio jurídico superior, el juez constitucional se encuentra habilitado, de manera excepcional, para ordenar la inaplicación interna de la decisión, siempre que se acredite el agotamiento de los mecanismos procesales ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, de conformidad con el artículo 29 de la Ley 17 de 19807, es decir, aquellos eventos en los que los jueces nacionales solicitaron la interpretación prejudicial de una norma del ordenamiento jurídico andino ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

En todo caso, la Sala considera que no se cumplen los presupuestos establecidos por la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-231 de 1997, para inaplicar los efectos internos de las resoluciones demandadas, porque: (i) No se advierte una violación flagrante del ordenamiento jurídico superior ni del derecho al debido proceso de la sociedad demandante que amerite la intervención excepcional de los jueces de tutela colombianos para acceder a las pretensiones solicitadas.

En primer lugar, las supuestas irregularidades y defectos alegados en el escrito de tutela deben ser resueltas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en el marco de la acción de nulidad identificada con el radicado 01-AN-2021, organismo que, de hecho, ya se pronunció sobre la suspensión provisional de las resoluciones demandadas.

(ii) No se trata de la interpretación prejudicial de un acto comunitario, que hubiera sido solicitada al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones, pues, se insiste, el trámite que se está surtiendo ante dicho organismo judicial internacional corresponde a una acción de nulidad de aquellas previstas en los 7 «Por medio de la cual se aprueba el “Tratado que crea el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena”, firmado en Cartagena el 28 de mayo de 1979».

Radicación: 11001-03-15-000-2021-11645-00 Demandante: Colombiana Kimberly Colpapel S.A. Demandado: Presidencia de la República y otros Sentencia de tutela de primera instancia 14 artículos XVII a XXII del Tratado que crea el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena8, aprobado mediante la Ley 17 de 1980. En todo caso, la Sala advierte que, en el presente asunto, la parte actora acreditó la interposición de la acción de nulidad en contra de las Resoluciones 2006 de 2018 y 2236 de 2021, y la solicitud de la suspensión provisional de las mismas como medida cautelar; sin embargo, lo cierto es que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, mediante auto del 8 de febrero de 20229, negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones 2006 y 2236 10, proferidas por la Secretaría General de la Comunidad Andina.

Asimismo, consideró que los jueces nacionales de los Estados miembros de la comunidad no tienen competencia para suspender los efectos jurídicos de los actos comunitarios11, así: 2.2. La solicitud de suspensión de los efectos jurídicos de las Resoluciones 2006 y 2236 de la SGCA 8 «De las competencias del Tribunal. SECCION PRIMERA De la Acción de Nulidad.

CAPITULO III Artículo XVII. Corresponde al Tribunal declarar la nulidad de las Decisiones de la Comisión y de las resoluciones de la Junta dictadas con violación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena, incluso por desviación de poder, cuando sean impugnadas por algún País Miembro, la Comisión, la Junta o las personas naturales o jurídicas en las condiciones previstas en el artículo 19 de este Tratado.

Artículo XVIII. Los Países Miembros solo podrán intentar la acción de nulidad en relación con aquellas decisiones que no hubieren sido aprobadas con su voto afirmativo. Artículo XIX. Las personas naturales o jurídicas podrán intentar la acción de nulidad contra las Decisiones de la Comisión o Resoluciones de la Junta que les sean aplicables y les causen perjuicio.

Artículo XX. La acción de nulidad deberá ser intentada ante el Tribunal dentro del año siguiente a la fecha de entrada en vigencia de la Decisión de la Comisión o de la Resolución de la Junta. Artículo XXI. La iniciación de la acción de nulidad no afectará la eficacia o vigencia de la norma impugnada. Artículo XXII. Cuando el Tribunal declare la nulidad total o parcial de la Decisión o de la Resolución impugnada, señalará los efectos de la sentencia en el tiempo.

El órgano del Acuerdo de Cartagena cuyo acto haya sido anulado deberá adoptar las disposiciones que se requieran para asegurar el cumplimiento efectivo de la sentencia». 9 Gaceta oficial 4416, disponible en el siguiente enlace: https://www.comunidadandina.org/normativa-andina/gacetas/ 10 Acción de nulidad identificada con el radicado 01-AN-2021. 11 Tesis reiterada en el auto del 16 de febrero de 2022, proferido en la acción de nulidad presentada por Productos Familia S.A. y Productos Familia Sancela del Ecuador S.A contra las Resoluciones 2006 y 2236 de la Secretaría General de la Comunidad Andina - Proceso 03-AN- 2021.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-11645-00 Demandante: Colombiana Kimberly Colpapel S.A. Demandado: Presidencia de la República y otros Sentencia de tutela de primera instancia 15 (…) 2.2.2. En efecto, uno de los requisitos para que el Tribunal ordene una medida cautelar es que se acredite una manifiesta violación de una norma andina de superior jerarquía a la del acto impugnado, de modo que si este es un acto administrativo de efectos particulares, la violación del ordenamiento andino (el Acuerdo de Cartagena, las Decisiones del CAMRE, entre otras normas de alcance general) debe ser manifiesta, debe ser evidente.

Verosimilitud, en este sentido, significa que existe una probabilidad alta de que el acto comunitario impugnado sea nulo. (…) 2.2.4. Por tanto, en una acción de nulidad, la parte actora debe demostrar una manifiesta ilegalidad que se perciba de un “golpe de ojo” o de un análisis a doble columna. 2.2.5. En el presente caso, la parte actora, conformada por Kimberly Colombia y Kimberly Ecuador, en su solicitud de suspensión de los efectos de las Resoluciones 2006 y 2236 (que va de las páginas 191 a 199 del escrito de demanda), se centran en demostrar el cumplimiento del segundo requisito, consistente en el peligro en la demora, mas no acreditan el primer requisito previsto en el Artículo 105 del Estatuto del TJCA, consistente en la infracción manifiesta de la norma comunitaria.

Esta omisión es suficiente para declarar infundada la solicitud cautelar. 2.2.6. En otras palabras, no se aprecia que las mencionadas Resoluciones de la SGCA contengan una manifiesta violación del ordenamiento jurídico comunitario andino, por lo que no se cumple el presupuesto establecido en el artículo 105 del Estatuto del TJCA. 2.2.7.

Por tanto, corresponde declarar infundada la solicitud cautelar formulada por las empresas demandantes, sin más disquisiciones sobre el particular. (…) 2.4. Sobre el peligro en la demora (perriculum in mora) 2.4.2. Sin perjuicio de ello, resulta pertinente señalar que el pago de una multa (dinero en dólares americanos), en la medida que puede ser devuelto por parte de la SGCA, no constituye un daño que podría ocasionar un perjuicio irreparable o de difícil reparación. No debe perderse de vista que, en materia de sanción de conductas anticompetitivas transfronterizas, el Artículo 34 de la Decisión 608 establece que la multa será hasta un máximo del 10% de los ingresos totales brutos del infractor, correspondiente al año anterior a la fecha del pronunciamiento definitivo.

Este tope de 10%, establecido en aplicación del principio de proporcionalidad, busca evitar la imposición de una multa exorbitante o confiscatoria y, al mismo tiempo, evitar un daño económico a la empresa infractora., 2.4.3. En todo caso, para evitar cualquier situación que pudiese significar un perjuicio irreparable o de difícil reparación, lo que corresponde es que la SGCA deposite el monto de la multa impuesta en una cuenta bancaria en cualquier país miembro de la Comunidad Andina y que no disponga de dicho monto hasta que el TJCA emita sentencia en el presente proceso judicial de acción de nulidad.

En tal sentido, en el supuesto hipotético de que el Tribunal anulara las Resoluciones 2006 y 2236, Radicación: 11001-03-15-000-2021-11645-00 Demandante: Colombiana Kimberly Colpapel S.A. Demandado: Presidencia de la República y otros Sentencia de tutela de primera instancia 16 la SGCA devolvería el monto pagado a las empresas demandantes, y si la cuenta bancaria hubiese generado intereses, estos también serían devueltos a las mencionadas empresas. 3.Sobre el contenido del correo electrónico del 4 de enero de 2022 3.1.

Mediante correo electrónico del 4 de enero de 2022, las empresas demandantes informaron al Tribunal que han solicitado la suspensión temporal de los efectos de la Resolución 2236 ante instancias judiciales nacionales: (i) en Colombia, acción de tutela presentada el 15 de diciembre de 2021; (ii) en Ecuador, acción de amparo constitucional presentada el 17 de diciembre de 2021;

(iii) y, en Perú, amparo constitucional presentado el 18 de diciembre de 2021, medida cautelar en la acción de amparo constitucional presentada el 21 de diciembre de 2021, y en proceso comercial con medida cautelar presentada el 23 de diciembre de 2021. 3.2. Sobre el particular, y dado que el TJCA tiene como función principal salvaguardar los intereses comunitarios (Artículo 4 de su Estatuto), lo que implica salvaguardar el ordenamiento jurídico comunitario andino, este colegiado considera un imperativo señalar en la presente providencia judicial que ningún juez nacional, del rango o especialidad que fuese, tiene competencia para suspender los efectos jurídicos de un acto comunitario, como es el caso de las Resoluciones 2006 y 2236 de la SGCA. 3.3.

Al respecto, debe considerarse que la Comunidad Andina constituye una comunidad de derecho que cuenta con un ordenamiento jurídico propio, el cual está compuesto por fuentes originarias, constitutivas o primarias, y por fuentes derivadas o secundarias, y ambas pueden ser típicas y atípicas. Las fuentes típicas se encuentran detalladas en el Artículo 1 del Tratado de Creación del TJCA; y las atípicas fueron reconocidas a través de la jurisprudencia del Tribunal. 3.4.

Corresponde señalar también que, de conformidad con las disposiciones de los artículos 47 del Acuerdo de Cartagena y 42 del Tratado de Creación del TJCA, el sistema de solución de controversias de la Comunidad Andina es exclusivo y excluyente. En ese sentido, el TJCA es el único órgano jurisdiccional en la Comunidad Andina con competencia para realizar, a través de la tramitación de una Acción de Nulidad, un examen sobre la legalidad y validez de las normas derivadas que conforman el ordenamiento jurídico comunitario andino, entre las que se encuentran las Resoluciones de la SGCA- sean de efectos generales o de efectos particulares-.

Merece destacarse también que la sola interposición de una Acción de Nulidad no afecta la eficacia ni la vigencia del acto impugnado, tal como lo establece expresamente el Artículo 105 del TJCA. En consecuencia, únicamente esta corte internacional tiene competencia para ordenar la suspensión provisional de la ejecución de una norma andina impugnada, siempre y cuando se cumplan los requisitos correspondientes.

(…) De conformidad con lo anterior, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina: DECIDE (…) Radicación: 11001-03-15-000-2021-11645-00 Demandante: Colombiana Kimberly Colpapel S.A. Demandado: Presidencia de la República y otros Sentencia de tutela de primera instancia 17 SEXTO: Declarar infundada la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos de las Resoluciones 2006 y 2236 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, formulada por las empresas demandantes.

SÉPTIMO: Ordenar a la Secretaría General de la Comunidad Andina a que deposite el monto de la multa impuesta a las empresas demandantes en una cuenta bancaria en cualquier País Miembro de la Comunidad Andina y que no disponga de dicho monto hasta que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina emita sentencia en el presente proceso judicial de acción de nulidad.

OCTAVO: Declarar que ningún juez nacional, del rango o especialidad que fuese, tiene competencia para suspender los efectos jurídicos de un acto comunitario, como es el caso de las Resoluciones 2006 y 2236 de la Secretaría General de la Comunidad Andina. Solo el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina tiene competencia para ordenar la suspensión de actos comunitarios como son las Resoluciones 2006 y 2236 de la Secretaría General de la Comunidad Andina.

Queda claro, entonces, que los jueces nacionales de los Estados miembros de la Comunidad Andina de Naciones carecen de competencia para pronunciarse sobre la validez o no de los actos comunitarios. Por lo que la Sala considera que no se cumplen los presupuestos para aplicar la teoría de la inmunidad relativa de jurisdicción que permita acceder a lo solicitado en la demanda de tutela y, por tanto, se declarará la falta de jurisdicción respecto de los cargos propuestos contra las Resoluciones 2006 de 2018 y 2236 de 2021. 3.2.

De la vulneración de los derechos fundamentales por parte de las autoridades administrativas colombianas En el caso concreto, la acción de tutela se ejerce para precaver la vulneración del derecho al debido proceso; no obstante, de entrada, la Sala advierte que no se configura dicha amenaza, por las razones que se exponen a continuación: La acción procede cuando el interesado no dispone de otro medio legal de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En todo caso, el otro medio legal debe ser idóneo y eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si la tutela puede concederse como mecanismo transitorio para evitar que se cause un perjuicio irremediable. Radicación: 11001-03-15-000-2021-11645-00 Demandante: Colombiana Kimberly Colpapel S.A. Demandado: Presidencia de la República y otros Sentencia de tutela de primera instancia 18 La vulneración ocurre cuando la autoridad o el particular, según sea el caso, desconoce el derecho fundamental de la persona, es decir, cuando perturban el goce efectivo de la garantía reconocida en la Constitución Política.

La amenaza, en cambio, se produce cuando existe un riesgo real, que visto objetivamente, esto es, a través de elementos concretos, podría generar la vulneración a algún derecho fundamental. La amenaza viene a ser una especie de etapa previa a la violación porque representa el riesgo real de que finalmente se produzca el daño efectivo del derecho fundamental y, por ende, está en el ámbito de protección de la acción de tutela, que en ese caso se torna en una acción eminentemente preventiva.

Es decir: la amenaza que hace procedente el amparo es la que indica que existe probabilidad de que ocurra un daño grave, cierto, real e inminente, pues solo así se justifica que el juez de tutela intervenga de manera preventiva para evitar que se materialice el daño, la vulneración del derecho fundamental. De hecho, la Corte Constitucional ha fijado reglas claras para diferenciar la amenaza del simple riesgo y dejar sentado que lo que protege la tutela es la amenaza y no el riesgo hipotético, probable, de vulneración de derechos fundamentales.

Por lo pertinente, la sala transcribe, in extenso, lo dicho por esa corporación12: 4.6 Como ya se estableció por esta Sala en la Sentencia T – 339 de 201013 de acuerdo al diccionario de la Real Academia de la Lengua, el riesgo es la ‘contingencia o proximidad de un daño’, y la contingencia es la ‘posibilidad de que algo suceda o no suceda’ o ‘cosa que puede suceder o no suceder’.

Por su parte, la amenaza es la ‘acción de amenazar’, y a su vez, amenazar significa ‘dar indicios de estar inminente algo malo o desagradable’. En esta medida el riesgo es siempre algo abstracto y no produce consecuencias concretas, mientras que la amenaza supone la existencia de señales o manifestaciones que hagan suponer que algo malo va a suceder de manera certera e inminente.

En otras palabras, la amenaza supone la existencia de signos objetivos que muestran la inminencia de la agravación del daño, mientras que el riesgo está ligado a la noción de probabilidad y de eventualidad de aquel. 4.7 Siguiendo con la diferenciación desde el punto de vista doctrinal para M. Boutonnet, ‘la amenaza se expresa en una ´manifestación, en una ´señal que 12 Corte Constitucional, sentencia T-1002 de 2010. 13 Original de la cita: «Se trataba del caso de un ciudadano que interpuso acción de tutela contra la Nación – Ministerio del Interior y de Justicia, con el objetivo de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la vida y a la seguridad personal, al negársele su petición de reforzar su esquema de seguridad por las amenazas de que había sido objeto como defensor de derechos humanos y asesor de las víctimas del conflicto armado».

Radicación: 11001-03-15-000-2021-11645-00 Demandante: Colombiana Kimberly Colpapel S.A. Demandado: Presidencia de la República y otros Sentencia de tutela de primera instancia 19 supone temer de algo’’14, es decir que desde el punto de vista jurídico es una situación que objetivamente presenta un riesgo de daño y se manifiesta a través de elementos concretos y de un resultado inmediato con hechos de cierta materialidad.

Por el contrario, el riesgo, puede ser solamente abstracto y no manifestar ninguna consecuencia concreta, sino una mera expectativa de la ocurrencia de un daño que no se manifiesta en un hecho certero. Por esta razón para esta jurista existen tres eslabones que se pueden identificar para la consumación o vulneración del derecho: en primer lugar, el riesgo, que es la mera posibilidad de la ocurrencia de un daño (daño aleatorio), en segundo término, la amenaza que se refiere a hechos concretos y expectativas certeras de la ocurrencia del hecho (daño inminente) y por último la vulneración efectiva del derecho o la consumación del daño (daño consumado)15. 4.8 Hay que subrayar que los riesgos sobre un derecho fundamental, en virtud de su carácter abstracto de su falta de certeza, y la ausencia de elementos objetivos que permitan predicar su inminente lesión consumada, no se pueden proteger vía acción de tutela.

Nadie puede reclamar del Estado una protección especial frente a un riesgo, ya que éste es inherente a la existencia humana y a la vida en sociedad16. Sin embargo, se debe advertir que el juez constitucional debe ser cuidadoso en la determinación de la gravedad, la certeza y la inminencia de la vulneración del derecho amenazado, ya que la frontera entre el riesgo potencial y una amenaza cierta es muchas veces difusa.

Por esta razón considera la Sala que en los casos de duda el material probatorio resulta determinante17. 4.9 Por otra parte hay que subrayar que la amenaza es de por sí una etapa de la vulneración del derecho, pues en realidad ella misma supone comienzo de vulneración dentro de la cadena evolutiva que implica la violación de un derecho y que finaliza con la frustración definitiva del mismo, o con lo que el artículo 86 superior denomina simplemente como “vulneración” a secas.

En efecto, la amenaza como elemento que envuelve ya de por sí vulneración constituye una alteración o perturbación en el goce tranquilo y pacífico del derecho y, por consiguiente, se reputa como una violación cierta del derecho, así aún no se haya consumado el daño completamente18. Es decir, la amenaza de un derecho es por si misma daño. 14 Original de la cita: «BOUTONNET, Matilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civil, Biblioteca de Derecho Privado, tomo 444, París, LGDJ, 2005, p. 519». 15 Original de la cita: «Para ilustrar lo anterior, se pueden dar los siguientes ejemplos: sobre el derecho a la salud de todas las personas recae el riesgo en abstracto de afectarse, pero logra estar amenazado cuando las personas no tienen acceso a agua potable y deben beber agua de una fuente contaminada.

Inmediatamente las personas beben el agua contaminada su derecho a la salud no se vulnera más sí ingresa en estado de amenaza, pues objetivamente es esperable que la persona caiga en enfermedad. Así que cuando la persona consume dicha agua se perturba el goce pacífico del derecho a la salud que tenía antes de verse obligado a ingerir tal agua.

Igual consideración se puede efectuar en función del derecho a la vida: en abstracto, la vida está en riesgo porque nadie está exento de que le ocurra un accidente en cualquier momento; cuando la persona está en peligro de muerte o de lesión, el derecho se evidencia amenazado; y cuando la persona muere o se hiere, la violación al derecho se consuma». 16 Original de la cita: «Es decir que no puede haber una protección judicial a los paranoicos, que sienten una amenaza frente a cualquier situación de peligro.

También hay que advertir que cada sociedad valora sus propios riesgos». 17 Original de la cita: «Lo anterior no significa que, si se concreta una vulneración consumada que genere un daño a un derecho a partir de lo que se consideró como un simple riesgo, la persona queda desamparada, pues “los regímenes de responsabilidad en el derecho civil y el derecho público, a los cuales se tiene acceso mediante la interposición de acciones ordinarias ante las respectivas jurisdicciones, pretende remediar o indemnizar la consumación de estos riesgos” (Sentencia T-1101 de 2008)». 18 Original de la cita: «Por ejemplo, no es lo mismo ser propietario de un inmueble libre que de un predio amenazado por un grupo armado.

En ambos casos el derecho de propiedad permanece en cabeza del titular, sólo que en el primero el derecho está incólume y en el segundo está fastidiado en su goce tranquilo. Igualmente, es diferente habitar una vivienda que amenaza con derrumbarse Radicación: 11001-03-15-000-2021-11645-00 Demandante: Colombiana Kimberly Colpapel S.A. Demandado: Presidencia de la República y otros Sentencia de tutela de primera instancia 20 (…) 4.11 En suma, el riesgo al que está expuesto un derecho es una vulneración aleatoria del mismo, la amenaza es una vulneración inminente y cierta del derecho y la vulneración consumada es la lesión definitiva del derecho.

Como ya se expresó, la amenaza implica de por sí inicio de vulneración del derecho y se sitúa antes de que la violación inicie su consumación definitiva pero no antes de su existencia; es decir que la amenaza presenta datos reales y objetivos que permiten prever el agravamiento inminente que conlleva la vulneración del derecho. La amenaza menoscaba el goce pacífico del derecho y, por lo tanto, es un inicio de vulneración en el sentido de que el ejercicio del derecho ya se ha empezado a perturbar.

En definitiva, existe un riesgo en abstracto sobre todos los derechos, riesgo que se puede convertir en amenaza y luego en daño consumado. La diferencia entre riesgo y amenaza dependerá del material probatorio que se sustente en cada caso en particular. Hay que advertir que la acción de tutela solo es procedente en los casos de amenaza o peligro cierto de vulneración, pero no en los casos de riesgo.

Pues bien, en el escrito de tutela se indicó que la acción de tutela se ejercía contra las siguientes autoridades administrativas y por los siguientes motivos: Autoridad Argumentación Presidente de la República Como Jefe de Estado suscribió el Acuerdo de Cartagena y «cedió parcialmente sus atribuciones soberanas a favor de la COMUNIDAD ANDINA».

Expuso que, ante la eventual violación de derechos fundamentales de ese organismo internacional, el presidente es «quien debe responder». Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia Como encargado de formular y ejecutar la política exterior de los miembros en asuntos de interés regional. Asimismo, al ser parte del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores.

Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Al representar a Colombia ante la Comisión del Acuerdo de Cartagena, lo que implicó la adopción de la Decisión 608 del 29 de marzo de 2005 «normas para la protección y promoción de la libre competencia en la por estar sobre una ladera inestable que sufre de constantes deslizamientos a habitar una que no padece tal amenaza.

Del mismo modo se puede ejemplificar la tesis de la vulneración a partir de la simple amenaza, con la Sentencia T-601 de 2007, en donde la Corte expresó muy bien cómo se configura la perturbación en el goce tranquilo y pacífico de un derecho. Téngase en cuenta que el aparte citado no es técnico en la utilización del vocablo riesgo: ‘Es claro que existe un riesgo real y probable en contra de las (sic) vidas (sic) y la integridad personal de la accionante y su familia, como lo reconoce el propio concepto técnico de la Administración Municipal.

La situación en la que se encuentra la edificación es grave, en especial si se tiene en cuenta que el paso continuo de la (sic) aguas incrementa este riesgo. De hecho, la angustia y ansiedad que genera esta situación ha bastado para tener repercusiones sobre el ánimo y la buena salud de la accionante y de su familia’». Radicación: 11001-03-15-000-2021-11645-00 Demandante: Colombiana Kimberly Colpapel S.A. Demandado: Presidencia de la República y otros Sentencia de tutela de primera instancia 21 Comunidad Andina».

Superintendencia de Industria y Comercio Toda vez que es parte del Comité Andino de Defensa de la Libre Competencia, «comité del que era requerido en su concepto para que la SGCA decidiera sobre la investigación, como en efecto ocurrió, condenando y sancionando por la conducta investigada». Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Indicó que en el eventual caso de declararse procedente la solicitud de amparo, la Rama Judicial debería abstenerse de ejecutar la multa impuesta a la sociedad demandante.

La supuesta vulneración que la sociedad Colombiana Kimberly Colpapel S.A. le atribuye a la Presidencia de la República, al Ministerio de Relaciones Exteriores, al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, a la Superintendencia de Industria y Comercio y a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial se fundamenta en que el Estado colombiano, al suscribir el Acuerdo de Cartagena, cedió atribuciones soberanas a la Comunidad Andina de Naciones, relacionadas con la investigación y juzgamiento de las conductas que incurran en prácticas restrictivas de la libre competencia y, además, porque varias de las autoridades colombianas son parte de los diferentes organismos e instituciones del ente comunitario.

Sin embargo, para la Sala, la solicitud de amparo no está llamada a prosperar, toda vez que en el expediente no obra documento alguno que acredite que las referidas autoridades colombianas hubieran adelantado actuaciones con el fin de ejecutar y dar cumplimiento a las anteriores resoluciones que sancionaron a la sociedad accionante con una multa equivalente a USD 17.060.772, lo que, en los términos expuestos por la jurisprudencia constitucional anteriormente citada, no permite concluir que se esté en presencia de una amenaza que atente contra sus derechos fundamentales, pues no se logró determinar la gravedad, certeza y la inminencia que ameritara la intervención del juez constitucional.

En suma, el carácter abstracto e incierto del riesgo alegado, sumado a la ausencia de elementos objetivos que permitan predicar la consumación inminente del supuesto perjuicio, impide proteger los derechos fundamentales invocados por vía acción de tutela. De hecho, la Sala observa que el período de vacaciones judiciales del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina transcurrió entre el 16 de diciembre de 2021 y el 5 de enero de 2022, y que dicho organismo ya se pronunció frente a la solicitud de medida cautelar solicitada dentro de la acción de Radicación: 11001-03-15-000-2021-11645-00 Demandante: Colombiana Kimberly Colpapel S.A. Demandado: Presidencia de la República y otros Sentencia de tutela de primera instancia 22 nulidad promovida por la sociedad aquí demandante, lo cual indica que dispone de mecanismos al interior del sistema comunitario de la CAN, a través de los cuales puede hacer efectivas las garantías cuya protección reclama al juez constitucional colombiano. Para abundar en razones, se tiene que, al resolver sobre la admisión de la acción de nulidad y negar la suspensión de los efectos jurídicos solicitada en ese proceso, ese mismo Tribunal de Justicia señaló que la sociedad demandante no acreditó el cumplimiento del requisito consistente en que las decisiones adoptadas violaran de forma manifiesta el ordenamiento jurídico andino, a lo cual agregó que «señalar que el pago de una multa (dinero en dólares americanos), en la medida que puede ser devuelto por parte de la SGCA, no constituye un daño que podría ocasionar un perjuicio irreparable o de difícil reparación».

De todos modos, seguidamente ordenó a la Secretaría General de la Comunidad Andina que depositara el monto de la multa en una cuenta bancaria en cualquier país miembro y que «no disponga de dicho monto hasta que (…) emita sentencia». En conclusión, no se advierte, pues, de qué manera en el presente caso puede configurarse una situación real de amenaza o vulneración que amerite la intervención urgente del juez de tutela, dado que (i) no existe prueba de que las autoridades nacionales demandadas hubieran realizado alguna gestión encaminada a aplicar las resoluciones sancionatorias expedidas por la Secretaría General de la CAN;

(ii) en el ordenamiento comunitario existen mecanismos, como la acción de nulidad, mediante los cuales la sociedad demandante puede cuestionar las decisiones de la Secretaría General de la CAN, e incluso solicitar su suspensión, medio que ya fue promovido y que está pendiente de resolverse a instancias del referido Tribunal de Justicia, (iii) organismo que, de hecho, aunque negó la medida cautelar solicitada, ordenó que el dinero recaudado por concepto de la multa impuesta se consignara en un banco con presencia en cualquiera de los países miembros de la CAN hasta que se emitiera sentencia, lo que constituye una garantía de devolución, en caso de que prospere la acción de nulidad.

De acuerdo con todo lo razonado, en primer lugar, la Sala declarará la falta de jurisdicción respecto de los cargos propuestos contra las Resoluciones 2006 de 2018 y 2236 de 2021 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, por medio de las cuales sancionó solidariamente a las sociedades Colombiana Kimberly Colpapel S.A. y Kimberly Clark Ecuador S.A., por incurrir en prácticas Radicación: 11001-03-15-000-2021-11645-00 Demandante: Colombiana Kimberly Colpapel S.A. Demandado: Presidencia de la República y otros Sentencia de tutela de primera instancia 23 restrictivas de la libre competencia. Asimismo, se negará el amparo de los derechos fundamentales de la sociedad Colombiana Kimberly Colpapel S.A., en relación con las autoridades administrativas colombianas, por no haberse acreditado una situación de amenaza o vulneración que amerite la intervención del juez de tutela.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. Declarar la falta de jurisdicción del Consejo de Estado, en relación con los cargos planteados contra las Resoluciones 2006 de 2018 y 2336 de 2021, expedidas por la Secretaría General de la Comunidad Andina, de conformidad con las consideraciones expuestas.

SEGUNDO. Negar el amparo solicitado por la parte actora, respecto de las acusaciones formuladas contra la Presidencia de la República, el Ministerio de Relaciones Exteriores, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, la Superintendencia de Industria y Comercio y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. Notifíquese a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO. Si no se impugna, por Secretaría General, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-11645-00 Demandante: Colombiana Kimberly Colpapel S.A. Demandado: Presidencia de la República y otros Sentencia de tutela de primera instancia 24

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF