Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 13001-23-33-000-2016-00830-01 (3152-2023) Demandante: María de Regla de la Rosa Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ─CREMIL─ Tema: Marco normativo aplicable al régimen de prestaciones por muerte en retiro de los miembros de la fuerza pública.

Beneficiarios de la sustitución de la asignación de retiro. Prescripción cuatrienal de los derechos prestacionales en las fuerzas militares. REVOCA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el once (11) de marzo de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio de la cual se negaron las pretensiones.

ANTECEDENTES La señora María de Regla de la Rosa instauró demanda contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ─CREMIL─, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución No. 6629 del 14 de agosto de 2015, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro del señor Manuel Ramón Cabarcas Espinosa.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la accionada a reconocer y pagar la sustitución de la asignación de retiro, a partir del 25 de enero de 1994, fecha de su causación. Que se condene al pago de intereses moratorios por el retardo en la solución de las mesadas, conforme con lo estipulado en la Ley 100 de 1993; o, en su defecto, que se condene al pago indexado.

Radicado: 13001-23-33-000-2016-00830-01 (3152-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Que se condene a la demandada al pago de las costas y agencias en derecho que se generen.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que convivió en Cartagena, durante 17 años y hasta su muerte, con el señor Manuel Ramón Cabarcas Espinosa, quien se desempeñó como militar en la Armada Nacional. Que mediante Acuerdo No. 57 del 6 de febrero de 1963, aprobado mediante la Resolución No. 1481 del 1° de abril de 1963, al señor Manuel Ramón Cabarcas Espinosa le fue reconocida la asignación de retiro en su condición de suboficial de la Armada Nacional.

Que el señor Manuel Ramón Cabarcas Espinosa falleció el 25 de enero de 1994. Que en representación de la niña Lupe del Carmen Cabarcas de la Rosa, solicitó la pensión de sobreviviente, la cual fue negada mediante Resolución No. 491 del 11 de abril de 1994. Que, como madre soltera, se vio en la obligación de migrar a los Estados Unidos, donde desempeña las labores típicas de los inmigrantes latinos. Que declinó en su momento de cualquier intención de reclamar la pensión de sobrevivientes, pero que ahora lo hace, dado el extremo estado de necesidad en el que se encuentra y porque además es su derecho a la luz de la legislación y la jurisprudencia y dado el carácter imprescriptible del derecho pensional.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se indicaron como normas violadas el preámbulo y los artículos 1°, 48, 53 y 209 de la Constitución Política; la Ley 100 de 1993; la Ley 923 de 2004; la Ley 1437 de 2011; y el Decreto 4433 de 2004. En el concepto de violación señaló que la razón por la que CREMIL negó la pensión se debió a que no estaba acreditada, supuestamente, su calidad de compañera permanente del señor Manuel Ramón Cabarcas Espinosa.

Que, en sede administrativa, la demandada desconoció la normativa procesal probatoria porque desestimó las declaraciones extrajuicio allegadas con la solicitud, las cuales cumplían, a cabalidad, con lo dispuesto tanto en la ley procesal como lo señalado por la jurisprudencia. Que, a modo práctico, si se revisan los procedimientos de las principales administradoras de pensiones del país respecto a la prueba de la relación entre compañeros permanentes, en orden a tramitar el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, se encuentra que las declaraciones extrajuicio están contempladas como medio probatorio de ese hecho.

Radicado: 13001-23-33-000-2016-00830-01 (3152-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Que la norma que adujo la dirección de veteranos y bienestar sectorial del Ministerio de Defensa para condicionar la entrega del porcentaje de la pensión debatida, es decir, la Ley 979 de 2005, no es aplicable para determinar si la accionante es beneficiaria de la pensión de sobreviviente, en tanto esa norma se restringe a regular la existencia y formación de la sociedad patrimonial.

Que, habiéndose causado el derecho a la pensión dentro de la vigencia de la Constitución Política de 1991, mal hizo la demandada al afianzar la negativa del reconocimiento dando aplicación a las previsiones del Decreto 1211 de 1990, porque dicha norma restringía a las compañeras permanentes del acceso a dicha prestación. Que al haber fallecido la señora María Raquel Pinedo, esposa del pensionado, en 1988, y como quiera que la convivencia con este venía de tiempo atrás y que procrearon una hija que nació en 1986, es dable concluir que conforme con el artículo 3° de la Ley 923 de 2004, la accionante sí tiene el derecho que reclama.

Que el hecho que la demandante no hubiera reclamado la prestación económica anteriormente, en ningún momento, pone en tela de juicio su legitimidad y exigibilidad. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda se presentó, originalmente, ante los juzgados administrativos del circuito de Cartagena de Indias, quienes por auto del 21 de abril de 2016 la inadmitieron por considerar que no se estimó de manera razonada la cuantía1.

Subsanada la demanda2, la misma se remitió al Tribunal Administrativo de Bolívar, por providencia del 22 de agosto de 20163, que la admitió por auto del 16 de junio de 20174. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se opuso a las pretensiones indicando que contrario a lo expresado por la demandante, en el expediente administrativo obran pruebas que demostraron que el señor Manuel Ramón Cabarcas Espinosa estuvo casado con la señora María Raquel Pinedo, que falleció el 3 de diciembre de 1988, y con quien tuvo 2 hijos.

Que mediante Resolución No. 491 del 11 de abril de 1994 se negó el reconocimiento y pago de la sustitución de asignación de retiro que solicitó la accionante, en representación de la niña Lupe del Carmen Cabarcas de la Rosa, dado que el registro civil de nacimiento de esta carecía de reconocimiento paterno. Que resulta inexplicable que la demandante no solicitara la prestación en el momento del fallecimiento del causante o cuando lo hizo para su hija, porque ahora, transcurridos más de once años, pretende tal reconocimiento argumentando, entre 1 Véanse las páginas 29-31 PDF, del archivo “01ExpedienteDigitalizado”, a índice 2 de SAMAI. 2 Véanse las páginas 35-43 PDF, del archivo “01ExpedienteDigitalizado”, a índice 2 de SAMAI. 3 Véanse las páginas 61-63 PDF, del archivo “01ExpedienteDigitalizado”, a índice 2 de SAMAI. 4 Véanse las páginas 71-74 PDF, del archivo “01ExpedienteDigitalizado”, a índice 2 de SAMAI.

Radicado: 13001-23-33-000-2016-00830-01 (3152-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 otras cosas, una dependencia económica que ella misma afirmó que atendió por otros medios. Que en el expediente administrativo del suboficial no existen pruebas que permitan establecer que convivió con la accionante, especialmente, durante los últimos años anteriores a su fallecimiento.

Finalmente, propuso como excepción a la que denominó no configuración de causal de nulidad5. La demanda fue reformada6 y se admitió por auto del 15 de marzo de 20197. El 4 de febrero de 2020 se celebró audiencia inicial, en la que se fijó el litigio y se decretaron las pruebas8. Una vez se corrió traslado para alegar de conclusión, se dictó sentencia, que fue apelada en el plazo oportuno por la parte demandante.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia proferida el once (11) de marzo de dos mil veintidós (2022), negó las pretensiones tras considerar que no existieron elementos de juicio que permitieran establecer el derecho al reconocimiento y pago de la sustitución de asignación de retiro del señor Manuel Ramon Cabarcas Espinosa, en favor de la señora María de Regla de la Rosa, toda vez que no existen pruebas o documentos suficientes que permitan establecer que el pensionado convivió con la demandante, especialmente, durante los últimos años anteriores a su fallecimiento.

Que en relación con el valor probatorio de las declaraciones extrajuicio que se aportaron, se advirtió que no resultaron suficientes para demostrar el requisito de la convivencia real y afectiva para ser beneficiaria de la sustitución pensional, al tenor del Decreto 1211 de 1990, pues aunque relataron que conocieron la relación de pareja entre la demandante y el causante por un periodo de 17 años, producto de la cual presuntamente nació una hija, no ofrecieron detalles de la existencia de una convivencia real y efectiva bajo un mismo techo y una vida de socorro y apoyo mutuo de carácter exclusivo que constituyen un núcleo familiar sustentado y protegido por la Constitución. Que las declaraciones no delimitaron los extremos temporales de la presunta convivencia pues, la norma exige 5 años anteriores al fallecimiento y, en este caso, ninguno de los testigos dio cuenta de ello; además, las declaraciones no fueron precisas en señalar si la presunta convivencia fue permanente y continua hasta la muerte del causante.

Que ninguna de las personas declarantes expuso las circunstancias en que las se desarrolló la presunta relación sentimental, el apoyo mutuo, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte, que son los factores que legitiman el derecho reclamado. Ello por cuanto los testigos no expusieron los detalles de la vida en pareja, el acompañamiento espiritual y la asistencia solidaria, elementos característicos de una convivencia en pareja. 5 Véanse las páginas 95-102 PDF, del archivo “01ExpedienteDigitalizado”, a índice 2 de SAMAI. 6 Véanse las páginas 162-173 PDF, del archivo “01ExpedienteDigitalizado”, a índice 2 de SAMAI. 7 Véanse las páginas 192-193 PDF, del archivo “01ExpedienteDigitalizado”, a índice 2 de SAMAI. 8 Véanse las páginas 216-222 PDF, del archivo “01ExpedienteDigitalizado”, a índice 2 de SAMAI.

Radicado: 13001-23-33-000-2016-00830-01 (3152-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Finalmente, condenó en costas a la demandante9. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación en el que manifestó que para el análisis de las pruebas practicadas en el proceso no se tuvieron en cuenta las declaraciones testimoniales recibidas en la audiencia realizada el 14 de julio de 2020, a través de las cuales se probó la convivencia del causante con la demandante, especialmente, durante sus últimos 5 años de vida, conforme con la exigencia normativa aplicable al caso concreto, por lo que se configuró el defecto fáctico por indebida valoración de la prueba.

Que el juez de primera instancia no mencionó en la sentencia, de manera específica, que durante el trámite procesal se efectuó reforma a la demanda con los alcances que esto implicaba para las determinaciones a tomar, la cual se admitió mediante auto del 15 de marzo de 2019. Que la prueba aportada de filiación por nacimiento de Lupe Cabarcas de la Rosa con el causante es pertinente, conducente y útil ya que, al hacerse la valoración en conjunto con los testimonios rendidos, se tiene que las pruebas reafirmaron el hecho cierto e indiscutido de su nacimiento, lo cual hace presumir la preexistencia de la relación amorosa a la que se refieren los testigos en sus declaraciones.

Que, atendiendo a las reglas de la experiencia, mal podría pretenderse que un testigo luego del transcurso de un tiempo tan prolongado y contando con una edad media o avanzada, dé razón de su dicho con precisiones de hechos captados en tiempos muy recientes. Que de los testimonios rendidos por las señoras Ruth del Río Cabarcas y Olga Patricia Sotomayor Polo ─los cuales transcribió─, podía concluirse que ambas pruebas fueron asertivas al momento de indicar que, ciertamente, entre la demandante y el causante existió una relación de compañeros con dependencia económica de la demandante, extendida en el tiempo y hasta la muerte del pensionado10.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 27 de junio de 2013 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriado, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara para fallo11. Las partes guardaron silencio y el Agente del Ministerio Público no presentó concepto.

Se resolverá previas las siguientes, 9 Véase el archivo “02SentenciaPrimeraInstancia”, a índice 2 de SAMAI. 10 Véase el archivo “06RecursoApelaciónSentencia”, a índice 2 de SAMAI. 11 Véase a índice 4 de SAMAI. Radicado: 13001-23-33-000-2016-00830-01 (3152-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el recurso de apelación interpuesto, el problema jurídico que deberá resolver la Sala consiste en determinar si a la demandante le asiste o no razón jurídica para reclamar la sustitución de la asignación de retiro del señor Manuel Ramón Cabarcas Espinosa, para lo cual deberá verificarse si probó o no su calidad de compañera permanente.

Marco normativo aplicable al régimen de prestaciones por muerte en retiro de los miembros de la fuerza pública En vigencia de la Constitución Política de 1886, el Congreso de la República revistió al presidente de la República, en múltiples oportunidades, de facultades extraordinarias relacionadas con la ordenación de materias atinentes a las fuerzas de policía y los militares.

Atendiendo a las circunstancias temporales del caso, se tiene que el Congreso profirió la Ley 66 de 1989, por medio de la cual se revistió al presidente de la República de facultades extraordinarias para, entre otras, reformar los estatutos de carrera de los oficiales, suboficiales y agentes de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, en virtud del numeral 12, del artículo 76 de la Constitución Política de 1886.

Bajo ese revestimiento de facultades extraordinarias para legislar, se expidió el Decreto 1211 de 1990 que, en su Título V, reguló las prestaciones sociales de sus destinatarios ya fuere en actividad, por retiro, por separación, por incapacidad sicofísica, por muerte, por muerte en retiro y para el caso de los desaparecidos y prisioneros.

Particularmente, la Sección II del Capítulo V de ese título consagró las prestaciones por muerte en retiro, para lo cual dispuso así: “ARTICULO 195. Muerte en goce de asignación de retiro o pensión. A la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios tendrán derecho a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público o por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, equivalente en todo caso a la totalidad de la prestación que venía disfrutando el causante, distribuida en el orden y proporción establecida en este Estatuto.

PARAGRAFO. El cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la pensión de que trata este artículo, cuando exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del Oficial o Suboficial no hiciere vida en común con él, salvo fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados”. El parágrafo de la anterior norma fue modificado por la Ley 447 de 1998, al siguiente tenor: “[…]

PARAGRAFO. El cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la pensión de que trata este artículo, cuando en el momento del deceso del Oficial o Suboficial exista sentencia judicial o extrajudicial de cuerpos, o no hiciere vida en común con él, excepto cuando los hechos que dieron lugar al Radicado: 13001-23-33-000-2016-00830-01 (3152-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 divorcio, a la separación de cuerpos, a la ruptura de vida en común, se hubieren causado sin culpa imputable al cónyuge superstite.

Los cónyuges que no hayan consolidado el derecho a obtener la sustitución pensional bajo la vigencia de los artículos 188 y 195 del Decreto legislativo 1211 de 1990, podrán obtenerlo en adelante, de conformidad con el presente artículo, cuando presenten a la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, copia debidamente autenticada de la sentencia judicial que le haya reconocido dicho derecho”.

Por su parte, el artículo 185 del Decreto 1211 de 1990 consagró el orden de beneficiarios de las prestaciones sociales por causa de muerte de un oficial o suboficial, así: i) la mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia estos últimos en las proporciones de ley; ii) si no hubiere cónyuge sobreviviente, las prestaciones corresponderían íntegramente a los hijos en las proporciones de ley; iii) a falta de hijos, las prestaciones se dividirían en proporción del 50% para el cónyuge y 50% para los padres, en partes iguales; y iv) si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, las prestaciones se dividirían entre los padres, conforme con las reglas que allí se establecieron.

Ahora bien, dentro de un sistema integral de protección del derecho a la seguridad social, la inclusión del riesgo por muerte se configura en uno de sus pilares fundamentales, en cuanto la ausencia definitiva de la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar deja en situación de desamparo a los integrantes del mismo. Con la finalidad de atender dicha contingencia, se consagró la pensión de sobreviviente, la cual busca suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba un afiliado o pensionado al grupo familiar y, así, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. De ese modo, refiriéndose a la sustitución pensional, la Corte Constitucional indicó que esta tiene como finalidad “[…] evitar que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección”12 y, por lo tanto, con dicha institución pretende impedirse que quienes dependían de la persona que murió, se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento13.

Por consiguiente, como el objeto de la pensión de sobrevivencia es atender la contingencia derivada del deceso del trabajador, se estima que la figura tampoco es ajena al régimen prestacional aplicable a los miembros de las fuerzas públicas, específicamente, a los de la Armada Nacional, pues, como puede advertirse, la normativa que ha regulado las prestaciones sociales de los miembros de dicha institución consagró los diversos beneficios en favor de los familiares de los oficiales y suboficiales muertos en retiro.

En punto a esta situación, advierte la Sala que el beneficio prestacional de 12 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-190 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 13 Ibid. Radicado: 13001-23-33-000-2016-00830-01 (3152-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 sobrevivencia, en los términos del artículo 185 del Decreto 1211 de 1990, solo exige para su otorgamiento que se demuestre la calidad del parentesco con el causante de la pensión ─a excepción del supuesto de los hermanos menores de edad del agente, quienes debían demostrar la dependencia económica─, para lo cual cobra relevancia probatoria la presentación del registro civil de matrimonio ─en el caso que el beneficiario fuese el cónyuge─ o del registro civil de nacimiento ─en el caso que los beneficiarios fuesen los hijos o los padres─.

De la aplicación extensiva del marco normativo aplicable al régimen de prestaciones por muerte en retiro, al caso de los compañeros y compañeras permanentes Como se anotó previamente, el Decreto 1211 de 1990 se expidió en vigencia de la Constitución Política de 1886, norma bajo la cual no existía la figura de los compañeros permanentes, razón por la que no se hizo la inclusión de estos en el artículo 185 del decreto en mención, que consagra el orden de beneficiarios de las prestaciones sociales por causa de muerte de un oficial o suboficial de las fuerzas militares.

Sin embargo, refiriéndose a casos en los que estaban en pugna los intereses de cónyuges y compañeros permanentes, la Corte Constitucional ha concluido que: “[…] todas las prerrogativas, ventajas o prestaciones y también las cargas y responsabilidades que el sistema jurídico establezca a favor de las personas unidas en matrimonio son aplicables, en pie de igualdad, a las que conviven sin necesidad de dicho vínculo formal.

De lo contrario, al generar distinciones que la preceptiva constitucional no justifica, se desconoce la norma que equipara las dos formas de unión (artículo 42 C.P.) y se quebranta el principio de igualdad ante la ley (artículo 13 C.P.), que prescribe el mismo trato a situaciones idénticas”14. Esa Corporación también ha indicado que “[…] a la luz de la Constitución Política de 1991, las normas que establezcan un trato discriminatorio injustificado entre cónyuges y compañeros permanentes, deben ser objeto de una interpretación extensiva, en el sentido de ampliar el ámbito de aplicación de los beneficios establecidos en las disposiciones, previstos en principio exclusivamente para cónyuges, a los compañeros permanentes”15.

Bajo la misma lógica, al examinar las normas que excluían al compañero permanente del orden de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional frente a los derechos que sobre la misma prestación tenían el o la cónyuge sobreviviente, sostuvo que el ordenamiento superior otorgaba especial protección a la institución familiar y que estaba prohibida la discriminación en razón del vínculo natural o jurídico del cual se derivaba la familia16.

Así, destacó la igualdad imperante entre cónyuges y compañeros permanentes bajo la Constitución de 1991, motivo por el cual no era procedente excluir a los últimos 14 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-553 de 1994. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 15 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-932 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil. 16 CORTE CONSTITUCIONAL.

Sentencia C-121 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Radicado: 13001-23-33-000-2016-00830-01 (3152-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 del derecho a la pensión de sobrevivientes, pues debía tenerse en cuenta la necesidad de interpretar la normativa conforme con los postulados del ordenamiento superior y, por lo tanto, las solicitudes de aquel grupo poblacional en relación con la mentada prestación, debían atenderse a la luz de la cláusula de no discriminación en razón del origen familiar.

En ese sentido, si bien es cierto que la normativa transcrita señala únicamente en el orden de beneficiarios de la asignación de retiro a la cónyuge sobreviviente, también lo es que, a la luz de la Constitución Política de 1991, las disposiciones que establezcan un trato discriminatorio injustificado entre esta y la compañera permanente, deben ser objeto de una interpretación extensiva, para cobijar, amparar o responsabilizar a la última.

Así las cosas, respecto a la titularidad de la sustitución pensional, rige el principio de igualdad entre cónyuges y compañeras supérstites porque, al ser la familia el interés jurídico a proteger, no es jurídicamente admisible privilegiar un tipo de vínculo específico al momento de definir quién tiene derecho a ese beneficio. Resolución al caso concreto Dentro del proceso se observan las siguientes pruebas que constituyen piezas importantes en la resolución del asunto: Según se desprende de la demanda, su reforma y de la contestación, al causante le fue reconocida la asignación de retiro en su condición de suboficial de la Armada Nacional, mediante Acuerdo No. 57 del 6 de febrero de 1963, aprobado por la Resolución No. 1481 del 1° de abril de 1963 y se tiene que el señor Cabarcas Espinosa falleció el 25 de enero de 1994, según consta en el certificado del registro civil de defunciones que obra en el expediente administrativo que aportó la demandada.

También se encuentra acreditado que una vez falleció el causante, la demandante solicitó el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro que devengaba el señor Cabarcas Espinosa, en favor de su hija, Lupe del Carmen Cabarcas de la Rosa, la cual fue negada mediante la Resolución No. 491 del 11 de abril de 1994. Y que, mediante petición radicada el 5 de agosto de 2015, la demandante solicitó el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro que devengaba el señor Cabarcas Espinosa, esta vez, a su favor, la cual le fue negada mediante la Resolución No. 6629 del 14 de agosto de 2015.

Ahora bien, con el fin de acreditar la convivencia entre la señora María de Regla de la Rosa y el señor Manuel Ramón Cabarcas Espinosa, se tiene lo siguiente: Obra acta de nacimiento de Lupe del Carmen Cabarcas de la Rosa, hija de la demandante y del causante, quien nació el 12 de noviembre de 1986 en Santo Domingo, República Dominicana.

También se aportaron las declaraciones extraproceso rendidas el 27 de julio de 2015 por las señoras Ruth del Río Cabarcas y Olga Patricia Sotomayor Polo, Radicado: 13001-23-33-000-2016-00830-01 (3152-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 quienes afirmaron que les constaba que la accionante y el causante convivieron en unión libre por el término de 17 años y hasta el fallecimiento de este, que procrearon una hija y que la señora Regla de la Rosa dependía económicamente de su compañero.

En la audiencia de pruebas que se celebró el 14 de julio de 2020, la señora Ruth del Río Cabarcas compareció a rendir testimonio, en el que sostuvo que conocía a la demandante desde hacía 35 años, aproximadamente; que procreó una hija con el causante; que estos convivieron alrededor de 18 años y hasta que él falleció; que la señora Regla de la Rosa dependía económicamente del señor Cabarcas Espinosa; que sabía que el causante estuvo casado pero que, al morir la esposa, este siguió conviviendo con la demandante.

Que, durante los cinco años anteriores a la muerte del causante, la convivencia entre ellos estaba vigente; que, en el lecho de su muerte, él fue atendido por la señora Regla de la Rosa; que posterior a la muerte del causante, la demandante sí reclamó la sustitución de la asignación de retiro, pero que se fue para Estados Unidos y se desentendió del trámite.

Que la hija que procreó la pareja nació en República Dominicana. En esa misma diligencia rindió testimonio la señora Olga Patricia Sotomayor Polo, quien manifestó que el causante era su suegro y que conoció a la familia en 1989, cuando conformó una unión con el hijo de este; que le consta que entre la señora Regla de la Rosa y el señor Cabarcas Espinosa había una unión que llevaba bastante tiempo, la cual se extendió hasta el día en que el causante falleció y que ella dependía económicamente de este.

Que después de la muerte del señor Cabarcas Espinosa, la demandante se quedó un tiempo en Cartagena y después migró a República Dominicana. Que la relación duró, aproximadamente, entre 16 y 17 años. Que, durante los cinco años anteriores a la muerte del causante, la convivencia entre ellos estaba vigente; que, en el lecho de su muerte, él fue atendido por la señora Regla de la Rosa.

Que cuando conoció a la familia, la esposa del causante ya había fallecido y él convivía con la demandante. Que Lupe del Carmen Cabarcas de la Rosa, la hija que procrearon, nació dentro de la relación que tenían la accionante y el causante. El acervo probatorio recaudado denota que la señora María de Regla de la Rosa, al momento del fallecimiento del señor Manuel Ramón Cabarcas Espinosa, tenía con él un vínculo marital vigente por alrededor de 17 años, según lo sostenido por las señoras Ruth del Río Cabarcas y Olga Patricia Sotomayor Polo, tanto en la prueba documental como en la testimonial.

Ahora bien, del recurso logra extraerse que la demandante increpa que la sentencia de primera instancia no tuvo en cuenta que sí se acreditó una relación de convivencia entre ella y el causante, durante los últimos 5 años anteriores a su fallecimiento. Lo primero que debe advertirse, es que atendiendo al hecho que la causación del derecho que se discute es el 25 de enero de 1994, fecha del fallecimiento del Radicado: 13001-23-33-000-2016-00830-01 (3152-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 causante, el régimen de seguridad social aplicable es el Decreto 1211 de 1990, norma con la que se estudiará el caso.

En efecto, el parágrafo del artículo 195 del Decreto 1211 de 1990 prescribe como requisitos para que en forma vitalicia se conceda la sustitución pensional, los que a continuación se relacionan: i) La calidad de cónyuge, el cual es un presupuesto que está relacionado con la legitimación para reclamar el derecho, es decir, quién tiene la vocación para pretender la titularidad de este.

En este punto la Sala advierte que, si bien la norma aplicable al caso tan solo aludía a la figura de “cónyuge” y no de compañera permanente, en virtud de la aplicación de la Constitución Política de 1991, no es procedente excluir a las últimas del derecho a la pensión de sobrevivientes, pues debe tenerse en cuenta la necesidad de interpretar la normativa conforme con los postulados del ordenamiento superior y, por lo tanto, las solicitudes de aquel grupo poblacional deben, en relación con la mentada prestación, atenderse a la luz de la cláusula de no discriminación en razón del origen familiar.

En todo caso, para la fecha en que falleció el causante ya estaba vigente la Ley 54 de 1990, razón por la que la disposición del Decreto 1211 de 1990 debe interpretarse con la debida inclusión de la compañera permanente, como beneficiaria de las prestaciones que se causen por la muerte en actividad o en retiro de un oficial o suboficial de las fuerzas militares. ii) La vida marital con el causante, exceptuando aquellas situaciones en las que existiera separación legal y definitiva de cuerpos o cuando al momento del deceso del oficial o suboficial no hubiera vida en común con este, salvo fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados.

Este requisito está referido a demostrar la vida bajo un mismo techo, las situaciones de socorro y ayuda mutua de la pareja, que constituyen elementos fundamentales de un núcleo familiar, protegido por la Constitución y las leyes. Por ello, quien aduzca tener la condición de beneficiario de la sustitución pensional, debe acreditar un compromiso de vida real y con vocación de permanencia, lo cual pretende dejar de lado aquellas conductas que pudieran dirigirse únicamente a obtener el beneficio económico de manera artificial e injustificada.

Para acreditar los anteriores requisitos, la demandante aportó las siguientes pruebas: las declaraciones extraproceso del 27 de julio de 2015 por las señoras Ruth del Río Cabarcas y Olga Patricia Sotomayor Polo, con la correspondiente ratificación que se hizo de estas con los testimonios que rindieron en la audiencia de pruebas, y el acta de nacimiento de Lupe del Carmen Cabarcas de la Rosa.

Radicado: 13001-23-33-000-2016-00830-01 (3152-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Del análisis del anterior acervo probatorio, la Sala advierte que los 2 requisitos que exige la norma se encuentran acreditados, pues las testigos fueron contestes al sostener que: i) entre la demandante y el causante hubo un vínculo marital vigente por 17 años, aproximadamente; ii) que de dicho vínculo procrearon una hija; y iii) que al momento del fallecimiento del señor Manuel Ramón Cabarcas Espinosa, dicho vínculo marital estaba vigente.

Respecto a esto último, nótese que la norma aplicable al caso, en ningún momento, prescribía que para ser beneficiario de las prestaciones por muerte en retiro debía acreditarse la convivencia con el fallecido por no menos de 5 años continuos, inmediatamente anteriores a su muerte; por el contrario, la norma determinaba que solo debía acreditarse la vida en común al momento del deceso del oficial o suboficial, lo cual quedó suficientemente probado, pues ambas testigos manifestaron que la señora María de Regla de la Rosa convivió con el causante hasta la fecha de su fallecimiento y que fue quien lo socorrió en el lecho de su muerte, lo cual no fue desvirtuado por la entidad demandada.

Por consiguiente, no les asiste razón al Tribunal ni a la demandada cuando negaron lo pretendido porque no probó tener vida marital con el causante durante los últimos 5 años anteriores a la muerte de este pues, se insiste, el Decreto 1211 de 1990 no contempló esa exigencia. En virtud de lo anterior, la Subsección declarará la nulidad de la Resolución No. 6629 del 14 de agosto de 2015 y revocará la sentencia de primera instancia al encontrar desvirtuada la legalidad del acto demandado, toda vez que la accionante, en su calidad de compañera permanente del señor Manuel Ramón Cabarcas Espinosa, sí tiene derecho a la aplicación del régimen previsto en el Decreto 1211 de 1990, el cual no estableció el requisito de la convivencia con el fallecido por no menos de 5 años continuos, inmediatamente anteriores a su muerte y, por lo tanto, no es dable al intérprete exigir un requisito adicional al que la norma no estableció. En consideración a que la demandante acreditó los requisitos expresamente establecidos, debe reconocérsele este derecho por la totalidad de la prestación que venía disfrutando el causante, tal y como lo disponía, originalmente, el artículo 195 del Decreto 1211.

Si bien la sustitución de la asignación de retiro es una prestación imprescriptible y su reconocimiento puede ser solicitado en cualquier tiempo, no ocurre lo mismo con las mesadas pensionales, las cuales no están amparadas por esta excepción. De acuerdo con lo anterior, se tiene que el fenómeno jurídico de la prescripción de los derechos prestacionales, en el caso de las Fuerzas Militares, opera luego de transcurridos cuatro (4) años a partir de la fecha en la que se hace exigible la obligación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 del decreto ibidem.

Sin embargo, el reclamo presentado ante la administración interrumpe el término prescriptivo, pero solo por un lapso igual. En el caso en concreto, la Sala encuentra que la demandante elevó solicitud de reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro el 5 de agosto de 2015, conforme se observa en el contenido de la Resolución No. 6629 del 14 de agosto Radicado: 13001-23-33-000-2016-00830-01 (3152-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 de 2015; y, como el causante falleció el 25 de enero de 1994, se advierte que hay lugar a aplicar el fenómeno de la prescripción, esto es, a partir del 5 de agosto de 2011.

Las sumas cuyo reconocimiento se ordena serán ajustadas de conformidad con la fórmula que se transcribe a continuación: R= Rh x Índice final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es la cantidad a pagar, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causó el derecho.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de causación de cada uno de ellos. En lo que atañe al reconocimiento de los intereses moratorios solicitados por la demandante, se señala que la Ley 100 de 1993, en su artículo 141, prescribe que “[…] en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta Ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectué el pago”; es decir, su pago procede cuando se presente demora en la cancelación de la mesada pensional, esto es, luego de su reconocimiento.

En otras palabras: estos se causan cuando con posterioridad al reconocimiento pensional, la entidad incurre en mora en el pago de las mesadas pensionales, lo que no ocurre en el presente caso, habida cuenta que dicho reconocimiento se originó en la presente sentencia. En todo caso, el pago de los intereses moratorios no es compatible con el pago simultáneo de la indexación de las mesadas adeudadas, en consideración a que estas obedecen a la misma causa “cuál es la devaluación del dinero”, sin perjuicio de lo preceptuado en el inciso 3°, del artículo 192 de la Ley 1437 de 201117.

De la condena en costas: análisis en primera y segunda instancia Es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual el juez procederá, en toda sentencia, a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe. 17 La norma prescribe así: “ARTÍCULO 192.

CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS O CONCILIACIONES POR PARTE DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS. […] Las cantidades líquidas reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia o del auto, según lo previsto en este Código”.

Radicado: 13001-23-33-000-2016-00830-01 (3152-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 No obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que ha adoptado una nueva postura, en la que en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ellas, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2°, del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, pese a que se está revocando la sentencia de primera instancia, la Sala en consideración al numeral 4.° del artículo 365 del CPG18 y observando los fundamentos planteados en la demanda y en el recurso, se concluye que no hay lugar a la condena en costas en ninguna de las instancias, pues no se advierte carencia de fundamentación jurídica, por el contrario, la parte demandada expuso argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA Primero. REVOCAR la sentencia proferida el once (11) de marzo de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio de la cual se negaron las pretensiones, para en su lugar, ACCEDER a estas, por las razones acá expuestas.

Segundo. DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 6629 del 14 de agosto de 2015, por las razones anotadas. Tercero. ORDENAR a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ─CREMIL─ que reconozca y pague, en favor de la señora María de Regla de la Rosa, la sustitución de la asignación de retiro en la forma establecida en el artículo 195 del Decreto 1211 de 1990, efectiva a partir del 25 de enero de 1994, pero con efectos fiscales desde el 5 de agosto de 2011.

Las sumas cuyo reconocimiento se ordena serán ajustadas de conformidad con la fórmula que se indicó en la parte motiva. Cuarto. DECLARAR la prescripción cuatrienal de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 5 de agosto de 2011, de conformidad con lo expuesto. 18 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.

Radicado: 13001-23-33-000-2016-00830-01 (3152-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Quinto. Sin condena en costas en ambas instancias. Sexto. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente