1 Radicado: 11001-03-15-000-2024-05931-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2024-05931-00 Accionantes: Susana Gómez Castaño Accionados: Sala Disciplinaria de Instrucción de la Procuraduría General de la Nación y otro Temas: Acción de tutela por presunta violación de derechos fundamentales dentro de proceso disciplinario que se adelanta en contra de representante a la Cámara.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela instaurada por la señora Susana Gómez Castaño, mediante apoderado, en contra de la Sala Disciplinaria de Instrucción de la Procuraduría General de la Nación y la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular de la Procuraduría General de la Nación.

ANTECEDENTES Pretende la accionante el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la intimidad, los cuales considera vulnerados dentro del proceso disciplinario con radicado IUS-E-2023-114383/ IUC-D-2023-2835255.

HECHOS Manifestó que el 9 de marzo de 2023 la Sala Disciplinaria de Instrucción de la Procuraduría General de la Nación abrió investigación disciplinaria en su contra y del señor Christhian David Guzmán Romero, por presuntamente «haber tratado con irrespeto a las personas que formaban parte de su Unidad de Trabajo Legislativo». 2 Radicado: 11001-03-15-000-2024-05931-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que el 24 de mayo de 2023 decretó como prueba ordenar a la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales citar a la señora Laura Matyas Carvajal para «extraer de su teléfono celular conversaciones electrónicas que involucraban a la Representante Gómez y Castaño y otras personas».

El 21 de noviembre de igual año la Sala formuló cargos en su contra y remitió el expediente a la Sala de Juzgamiento. Que el 22 de agosto de 2024, la Sala de Juzgamiento negó la declaratoria de nulidad propuesta en contra de las providencias en las que dio apertura a la investigación, formuló cargos, ordenó y amplió el testimonio de la señora Gina Brigitte Jaimes Abril y ordenó extraer conversaciones de Whatsapp, por lo que contra esa decisión interpuso reposición y el 12 de septiembre de igual año la Sala negó el recurso.

Considera que la actuación del 9 de marzo de 2023, le vulnera su derecho al debido proceso, por no acatar los artículos 40, 209, 212 y 215 del CGP en relación con la forma de presentar los hechos disciplinarios, pues estos fueron relacionados de forma genérica, abstracta e indeterminada, sin precisar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que supuestamente se constituyó la falta.

Que la Sala Disciplinaria de Instrucción de la Procuraduría General de la Nación, en la decisión del 21 de noviembre de 2023, incurrió en indebida valoración probatoria, ya que 1) desconoció la existencia de varios deponentes parciales y b) distorsionó el contenido de varias pruebas «atribuyéndoles afirmaciones que no se hicieron o en las que se incurrieron en contradicciones».

Señaló que se le transgrede el derecho de contradicción porque el 23 de mayo de 2023, se practicó el testimonio de la señora Gina Brigitte Jaimes Abril sin la presencia de su apoderado, porque no pudo acceder al enlace que se había habilitado para participar en la audiencia. Además, en la ampliación del interrogatorio se le coartó su derecho de defensa por impedir interrogar de forma directa a la deponente, bajo el argumento de aplicar el enfoque de género, en un proceso que guarda relación con actos de violencia o discriminación del mismo. 3 Radicado: 11001-03-15-000-2024-05931-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Agregó que la prueba que fue decretada en el numeral 4.2.2 del auto del 24 de mayo de 2023, esto es, las conversaciones de Whatsapp que se extrajeron del teléfono de la señora Carvajal, estaba viciada de nulidad y debía ser excluida del proceso, pues tenía información privada y se realizó sin orden judicial.

PRETENSIONES Solicita amparar los derechos invocados y, en consecuencia, ordenar: - Excluir del proceso disciplinario todas las pruebas obtenidas con violación de derechos a la intimidad y la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, en particular, las conversaciones de WhatsApp extraídas del teléfono celular de la señora Laura Matyas Carvajal y el testimonio de la señora Gina Jaimes. - Declarar la nulidad de la apertura de la investigación disciplinaria adoptada por la Sala de Instrucción el 9 de marzo de 2023 y la formulación de cargos del 21 de noviembre de igual año. TRÁMITE DEL PROCESO La acción de tutela fue recibida por reparto en el despacho del consejero ponente, donde el 7 de noviembre de 2024, se dispuso su admisión; se negó la medida provisional solicitada; se ordenó la notificación de las autoridades accionadas y se vinculó al señor Christhian David Guzmán Romero, como tercero interesado.

POSICIÓN DEL ACCIONADO La Procuraduría General de la Nación rindió informe donde señaló que la accionante ya había presentado acción de tutela en contra de la entidad, con identidad de argumentos en cuanto a las providencias del 9 de marzo, 1.° y 21 de junio y 21 de noviembre de 2023, salvo en relación con la práctica de la ampliación del testimonio de la señora Gina Brigitte Jaimes Abril.

Dicha acción le correspondió a la Sección Quinta del Consejo de Estado, quien, en sentencia del 22 de febrero de 2024, declaró improcedente el amparo 4 Radicado: 11001-03-15-000-2024-05931-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co invocado. Frente a la violación del derecho de contradicción en la ampliación del testimonio de la señora Jaimes expuso que en la diligencia se resolvió a cabalidad el cuestionario enviado por el apoderado de la accionante y se puso a disposición de los disciplinados la actuación como garantía del derecho de defensa, por lo cual solicitó que se declare improcedente la acción de tutela.

POSICIÓN DEL ACCIONADO El señor Christhian David Guzmán fue debidamente notificado de la acción de tutela; sin embargo, guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA A la Sala le corresponde decidir sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la accionante, para lo cual se abordarán los siguientes temas: I) generalidades de la acción de tutela;

II) procedencia de la acción de tutela contra actos de trámite o preparatorios y III) caso concreto. I) Generalidades de la acción de tutela De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela puede ejercerse con el objeto de reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales; cuando éstos se vean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o particular y procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

II) Procedencia de la acción de tutela contra actos de trámite o preparatorios Los actos administrativos de trámite o preparatorios son aquellos en los que no hay una expresión concreta de voluntad de la administración, sino únicamente 5 Radicado: 11001-03-15-000-2024-05931-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co actuaciones que preceden a la formación de una decisión, por lo cual, no son susceptibles, por regla general, de recursos en la vía gubernativa ni de acciones judiciales autónomas.

Sin embargo, la Corte Constitucional1 ha señalado que cabe la acción de tutela de manera excepcional, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos: “(…) El acto de trámite debe ser producto de una actuación arbitraria o desproporcionada que transgrede o amenaza los derechos fundamentales de una persona. En este sentido, se ha explicado que la finalidad de la acción de tutela en estos casos es impedir que la administración concluya una actuación con desconocimiento de las garantías mínimas constitucionales de una persona, de forma tal que el amparo se convierte en “una medida preventiva encaminada a que la autoridad encauce su actuación conforme a los preceptos constitucionales que amparan los derechos fundamentales, y a que el desarrollo de su actividad sea regular desde el punto de vista constitucional (…)”2. - En segundo lugar, se requiere que el acto de trámite resuelva algún asunto que se proyecte en la decisión principal.

En efecto, aunque los actos prepara- torios no envuelven decisiones definitivas, si se ha advertido que dicha actuación debe tener incidencia en la construcción de la decisión final, pues de lo contrario se trataría de una simple deficiencia, que no tendría la capacidad de afectar el trámite seguido, al carecer de un efecto sustancial3. - En tercer lugar, además de los anteriores requisitos, también es necesario que la acción de tutela se presente antes de proferirse el acto definitivo, por cuanto si ya existe una decisión de tal naturaleza, la actuación ya habrá concluido y lo que existirá es el deber de activar los medios de defensa judicial ante el juez contencioso.

En este punto, cabe insistir que, como se expuso ut supra, la finalidad del amparo contra un acto de trámite es impedir que se culmine una actuación administrativa, en desconocimiento del orden constitucional4. (…)” (negrilla fuera de texto original). III) Caso concreto En síntesis, la señora Susana Gómez Castaño solicita la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la intimidad, los cuales considera transgredidos por la Sala Disciplinaria de Instrucción de la 1 Corte Constitucional, sentencia T 405 de 2018 2 Sentencia SU-201 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 3 La Corte ha insistido que esta posibilidad no puede ir al extremo de permitir que se haga un uso abusivo de la acción de tutela, por ejemplo, para impedir que la administración cumpla la obligación legal de adelantar trámites administrativos.

Sobre este punto, se puede consultar la Sentencia SU-201 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 4 Sentencia T-030 de 2015, M.P. Martha Victoria Sáchica. 6 Radicado: 11001-03-15-000-2024-05931-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Procuraduría General de la Nación y la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servicios Públicos de Elección Popular de la Procuraduría General de la Nación, con ocasión de los autos proferidos dentro del proceso disciplinario con radicado IUS-E-2023-114383/ IUC-D-2023-2835255: 1) el 9 de marzo de 2023, apertura de la investigación disciplinaria; 2) el 23 de mayo de 2023, práctica del testimonio de la señora Gina Brigitte Jaimes Abril y su ampliación; 3) el 21 de noviembre de 2023, pliego de cargos y 4) el 17 de mayo de 2023, orden de extraer conversaciones de Whatsapp.

Sea lo primero aclarar que en el asunto no se configura la cosa juzgada alegada por la Procuraduría, dado que la accionante anteriormente presentó tutela en contra de las mismas autoridades, pero por hechos distintos, relacionados con la falta de competencia de la autoridad para dar apertura a la investigación disciplinaria5 Entrando en materia, observa la Sala que la tutela cumple con el primer requisito para que proceda en contra de autos preparatorios, ya que el proceso disciplinario se encuentra en trámite y no se ha proferido decisión final.

Los demás presupuestos serán analizados de manera separada en cada punto de discusión. La primera circunstancia invocada por la accionante hace referencia a que se le viola el derecho al debido proceso en el auto que dio apertura a la investigación disciplinaria el 9 de marzo de 2023, porque los hechos no se describieron como lo establecen los artículos 40, 209, 212 y 215 del CGP, en lo relativo a la claridad de las circunstancias de tiempo, modo y lugar.

Al respecto, observa la Sala que el auto antes citado no define una situación especial y sustancial que se proyecte en la decisión final, pues el propósito de la apertura de investigación no es otra que verificar la ocurrencia de la conducta y determinar si es constitutiva o no de falta disciplinaria; por lo cual se declarará improcedente la acción contra dicho auto.

La segunda circunstancia alegada por la señora Gómez es la supuesta violación 5 Mediante sentencia del 22 de febrero de 2024 la Sección Quinta de la corporación declaró improcedente la acción de tutela con radicado 11001-03-15-000-2023-07348-00 7 Radicado: 11001-03-15-000-2024-05931-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del derecho de defensa y contradicción, por un lado, porque el 23 de mayo de 2023 se practicó el testimonio de la señora Gina Brigitte Jaimes Abril sin la presencia de su apoderado, el cual no pudo acceder al enlace que se había habilitado para participar en la audiencia y, por otro, alegó que en la ampliación de ese interrogatorio se le coartó su derecho de defensa, por el hecho de impedirle interrogar de forma directa a la deponente.

Sobre el particular, evidencia la Subsección que la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular, en auto del 22 de agosto de 2024 negó la nulidad propuesta en relación con la imposibilidad de conectarse a la diligencia e interrogar a la testigo Gina Jaimes y, en su lugar, decretó ampliar dicho testimonio.

En vista de que la testigo el 10 de septiembre de 2024 solicitó ser eximida de rendir la declaración aduciendo que «[r]evivir y hablar nuevamente de los hechos que ya fueron relatados supone para mí la reactivación de recuerdos profundamente dolorosos, lo que desencadena la reminiscencia de momentos difíciles que han impactado gravemente mi bienestar emocional».

La Procuraduría Delegada, en auto del 17 de septiembre de 2024, insistió en ordenar la ampliación del testimonio de la señora Gina Brigitte Jaimes Abril, en las siguientes condiciones: “(…) con fundamento en la prueba, amen que el testimonio inicial rendido por Gina Jaimes se encuentra almacenado en disco compacto en el proceso, se solicitará a los abogados defensores que, con fundamento en las manifestaciones allí vertidas, presenten a la Sala cuestionario que deberá absolver la testigo.

(…) Recibido el o los cuestionarios la abogada a cargo de la sustanciación del proceso citará a la testigo y realizará el interrogatorio de manera virtual, dejando grabada la diligencia en medio magnético. (…)” El 24 de septiembre de 2024 el apoderado de la accionante envió cuestionario para la ampliación del testimonio de la señora Jaimes, la diligencia se llevó a cabo el 25 de igual mes y año y el 27 del mismo mes y anualidad se puso a disposición de los disciplinados la grabación de la actuación. De lo anterior, observa la Sala que, impedir que el sujeto disciplinable o su apoderado participe o intervenga en la práctica de la prueba testimonial, sin duda 8 Radicado: 11001-03-15-000-2024-05931-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co es una situación sustancial que tendría injerencia en la decisión final.

No obstante, no encuentra la Subsección que la autoridad accionada le transgreda a la señora Gómez el derecho de defensa y contradicción, toda vez que, si bien su apoderado no pudo intervenir en el interrogatorio que se le formuló a la señora Jaimes el 23 de mayo de 2023, lo cierto es que a raíz de eso se ordenó la ampliación del mismo, se le permitió al abogado acceder a la grabación de la primera diligencia y se le otorgó tiempo para formular el cuestionario de preguntas que estimaba pertinente realizar.

No es de recibo el argumento invocado por la accionante según el cual, las garantías de defensa y contradicción en la audiencia del 25 de septiembre de 2024 se habrían respetado si se hubiera permitido interrogar directamente a la testigo, ya que, si bien su apoderado no formuló de manera directa las preguntas del cuestionario, estas fueron realizadas por la abogada sustanciadora del caso.

Ahora, en gracia de discusión si el mismo no se hubiera surtido en debida forma, lo cierto es que cuando se puso a disposición de las partes la grabación, el apoderado no se pronunció al respecto. Por lo anterior, se negará el amparo invocado. La tercera circunstancia invocada se refiere a la supuesta indebida valoración probatoria que realizó la Sala Disciplinaria de Instrucción de la Procuraduría General de la Nación en la providencia del 21 de noviembre de 2023 que formuló pliego de cargos.

El acto acusado define una situación sustancial, bajo el entendido que es una relación o resumen de las faltas o infracciones que concreta la imputación jurídico fáctica enrostrada a la accionante y, por lo tanto, tiene influencia definitiva en la decisión; sin embargo, la tutela no cumple con la carga argumentativa requerida, porque no indica cuáles fueron las pruebas que se desconocieron o se valoraron de manera caprichosa o arbitraria, lo que impide ahondar en la inconformidad expuesta; razón por la cual se negará el amparo invocado.

En la última circunstancia argumentó la accionante la violación de los derechos fundamentales al debido proceso y a la intimidad por extraer del teléfono de la 9 Radicado: 11001-03-15-000-2024-05931-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co señora Laura Matyas Carvajal conversaciones de Whatsapp, que en su criterio contienen información privada y, por lo tanto, se requería orden judicial para ello.

La Procuraduría, en auto del 22 de agosto de 2024 negó la exclusión de la prueba ya mencionada, bajo el argumento de que los mensajes de Whatsapp son pruebas documentales y, por lo tanto, no se requería la autorización previa de un juez penal municipal con función de control de garantías para su recaudo y expuso que en el testimonio rendido por la señora Carvajal el 17 de mayo de 2023 con la asistencia de los apoderados de los investigados, ella autorizó la extracción de los chats de su celular.

Así las cosas, no encuentra la Sala que se le transgreda a la señora Gómez los derechos fundamentales al debido proceso y a la intimidad, teniendo en cuenta que la información recolectada hacía parte de un grupo de trabajo de Whatsapp conformado por un número plural de personas6, entre las cuales se encontraba la señora Laura Matyas, quien de manera libre y voluntaria autorizó la extracción de la información de su celular, por lo tanto, no se requería orden judicial.

Adicionalmente, la accionante no adujo cuál fue la información personal, privada o sensible que se reveló y por la cual se le transgredió su derecho a la intimidad. Razón por la cual se negará el amparo invocado. En consecuencia, la Sala declarará improcedente la acción de tutela en relación con los autos del 9 de marzo y 21 de noviembre de 2023 y negará el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la intimidad y a la defensa y contradicción en cuanto a las providencias que practicaron la prueba testimonial y ordenaron extraer conversaciones de Whatsapp.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 6 Corte Constitucional, sentencia T 574 de 2017 “En particular, la existencia de una expectativa de privacidad así como su alcance, debe definirse tomando en consideración, entre otros factores, 1) el carácter más o menos abierto del sistema de mensajería bajo el cual se desarrolla la conversación; 2) los integrantes y fines del grupo virtual; 3) la clase de información de la que se trate y si se encuentra o no protegida por regímenes especiales como aquel previsto, por ejemplo, en la Ley 1581 de 2012; 4) la existencia de reglas o pautas que hayan fijado límites a la circulación de las expresiones o informaciones contenidas en el espacio virtual; y 5) la vigencia de obligaciones legales o contractuales de confidencialidad como las que pueden establecerse en contratos de trabajo o en los reglamentos internos de trabajo”. 10 Radicado: 11001-03-15-000-2024-05931-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA: Primero: Declarar improcedente la acción de tutela en relación con el auto del 9 de marzo, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Negar el amparo invocado en cuanto a las providencias mediante las cuales se formuló cargos, practicó prueba testimonial y ordenó extraer conversaciones de Whatsapp, conforme a la motivación precedente.

Tercero: Si esta providencia no fuere impugnada, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cuarto: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. HAPC