Radicado: 41001-23-33-000-2020-00661-01 (29510) Demandante: Jhon Farid Méndez Lugo 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001-23-33-000-2020-00661-01 (29510) Demandante: Jhon Farid Méndez Lugo Aunque comparto la aplicación del principio de favorabilidad en relación con la sanción por no informar -en virtud de la disminución prevista en la Ley 2277 de 2022- discrepo de la providencia de la referencia porque omitió dos aspectos muy relevantes: (i) que la propia Dian reconoció la atenuación de la sanción sobre la información que fue entregada por el actor con posterioridad al pliego de cargos, esto es, sobre la parte subsanada, mientras que sobre la información que no fue entregada, aplicó la sanción plena; y (ii) que cuando se impone sanción por no informar, la normativa fiscal prevé que de entregarse la información con posterioridad a la expedición del pliego de cargos, esto es, antes de que se imponga la sanción, la sanción puede reducirse a la mitad [art. 651 del ET], lo que de manera alguna significa que se esté modificando la conducta infractora.

En el caso analizado, los antecedentes daban cuenta de que la Dian aplicó una tarifa del 1% sobre el valor de la información presentada con ocasión del pliego de cargos, y del 5% sobre el valor de la información no entregada. Específicamente la resolución que resolvió el recurso de reconsideración reliquidó la sanción en la siguiente forma: Valor información entregada $13.573.932.000 Porcentaje de la sanción 1% Sanción $135.739.320 Valor información entregada $5.560.569.000 Porcentaje de la sanción 5% Sanción $278.028.450 Total sanción $413.768.000 Así, pese a que los propios actos demandados reconocieron la aplicación de un menor porcentaje de sanción sobre la información que fue subsanada, la prenotada sentencia lo pretermite, y en su lugar determina la aplicación de la sanción plena del 1% sobre el valor total de la información ($19.134.501.000), como si la actora no hubiera entregado información por valor de 13.573.932.000.

Adicionalmente, y como ya anoté, la providencia desatiende que, el artículo 651 del ET que regula la sanción por no informar con una sanción del 1% de las sumas respecto de las cuales no se suministró información, igualmente previó la reducción Radicado: 41001-23-33-000-2020-00661-01 (29510) Demandante: Jhon Farid Méndez Lugo 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la pena al 50%, si la omisión era subsanada antes de que se notificara la sanción, lo cual ocurrió en este caso respecto de la información por valor de $13.573.932.000.

En consecuencia, lo procedente era diferenciar, al igual que lo hizo la Administración, entre la información no entregada para aplicar la sanción por omisión plena del 1%, y la entregada tras el pliego de cargos y antes de que se notificara la sanción, pues sobre esta última procedía la sanción reducida al 50%, es decir del 0,5%, lo que no significa que se modifique la conducta infractora como lo interpretó en la providencia al señalar: “En este orden de ideas, se considera que, so pretexto de aplicar el principio de favorabilidad, la administración ni el administrado, pueden variar ni pretender la modificación de la calificación de la conducta después de noticiado el pliego de cargos y tampoco puede hacerlo la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pues hacerlo vulneraría el derecho al debido proceso del demandante, quien no tuvo oportunidad de defenderse de una conducta distinta a la de no informar.” Con el anterior razonamiento, la sentencia, de la que me aparto parcialmente, confunde la recaracterización de la conducta, con la reducción o atenuación de la sanción procedente al subsanarse la omisión, para este caso, parcialmente.

En mi criterio, no podìa desatenderse la reducción de la sancion sobre la información que fue entregada, sobre todo cuando esto ya había sido reconocido por la propia Administración. Atentamente,  (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN