CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-002-2018-00494-01 (0026-2023) Demandante: Gonzalo Medina Patiño Demandada: Departamento del Valle del Cauca.
Tema: Sanción moratoria cesantías. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que declaró probaba la excepción de prescripción de los derechos reclamados y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Gonzalo Medina Patiño en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de los actos fictos o presuntos negativos originados, de una parte, en la no respuesta a la Petición elevada el 16 de septiembre de 2016 y, de otra, en la no resolución del recurso de reposición y en subsidio apelación interpuesto en contra del anterior, en los cuales se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 -modificada por la Ley 1071 de 2006- por el no pago oportuno de las cesantías.
Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene al Departamento del Valle del Cauca a reconocer y pagar la Sanción Moratoria por el no pago oportuno de las cesantías de los años 2008, 2009 y 2010; así mismo, al pago de la sanción generada en el año 2011 toda vez que ésta última fue consignada en un fondo donde no se encontraba vinculado el demandante.
Igualmente, se disponga la indexación de las sumas que sean reconocidas con base en el IPC, que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192, 193 y 195 del CPACA y, se condene a la parte demandada en costas y agencias en derecho.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el demandante laboró en el cargo de Técnico Operativo Grado 03 en la Institución Educativa de Desarrollo Rural La Selva adscrita al Departamento del Valle del Cauca desde el 15 de junio de 2000 hasta el 23 de noviembre de 2011, fecha en la cual adquirió el derecho al pago de sus cesantías definitivas.
Que el 23 de mayo de 2011, abrió una cuenta en el Fondo de Cesantías PORVENIR bajo la razón social de la Gobernación del Valle del Cauca. Que para la fecha de su retiro -23 de noviembre de 2011- se encontraba afiliado al Fondo de Cesantías ING actualmente Protección y que no obstante lo anterior, el Departamento del Valle del Cauca remite sus cotizaciones al Fondo Nacional del Ahorro.
Que, del Extracto de Cuenta Individual de Cesantía expedido por el Fondo Nacional del Ahorro, el Departamento del Valle del Cauca se encuentra en mora en la consignación del auxilio de cesantías de los años 2008 -462 días-; 2009 -124 días; 2010 -204 días- y 2011 -1368 días-. Que, previa solicitud elevada por el actor en Oficio SADE135907 -sin fecha-, el Departamento del Valle del Cauca en misiva con No. 421-024-0062 del 13 de enero de 2013, indicó que las resoluciones de pago del mes de diciembre de 2011 fueron remitidas a la Secretaria de Hacienda y Crédito Público para el pago ante el Fondo Nacional del Ahorro, sin embargo, éste no se hizo, por haberse requerido promoción de acuerdo de reestructuración de pasivos.
Que el 16 de septiembre de 2016 se radicó petición de reconocimiento y pago de Sanción Moratoria por no pago oportuno de Cesantías Definitivas; sin respuesta por parte de la entidad, lo que dio lugar a la configuración de un acto ficto presunto negativo que fue objeto de recurso de apelación por parte del interesado, frente al cual, igualmente, se guardó silencio.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA En auto del 7 de diciembre de 2018 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda y notificadas a al Departamento del Valle del Cauca, quien se opuso a las pretensiones por considerar que no le asiste el derecho reclamado al actor, habida consideración que no le es aplicable la Ley 244 de 1995 para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Propuso las excepciones denominadas Falta de legitimación en la causa por pasiva; Cobro de lo no debido y la genérica o innominada. El 25 de agosto de 2021 se llevó a cabo la Audiencia Inicial en la cual se incorporaron las pruebas allegadas al expediente, se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y se ordenó correr traslado a las partes y se dictó sentencia el 30 de septiembre de 2021 SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN En sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró probaba la excepción de prescripción de los derechos reclamados y en consecuencia denegó las pretensiones de la demanda, afirmando que en el expediente se encuentra acreditado que la entidad consignó las cesantías correspondientes a los años 2008 a 2011 en el Fondo Nacional del Ahorro.
Que el régimen de cesantías del cual él es beneficiario el actor, es el contemplado en la Ley 432 de 1998. Que la reclamación de la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, es exclusiva para los fondos privados de cesantías, que por tanto los actos acusados no están viciados de nulidad pues el demandante como afiliado al Fondo Nacional del Ahorro durante los años 2008 a 2010 no es beneficiario de la sanción establecida en el numeral 3º del Art. 99 de la citada Ley 50 de 1990 Respecto de la Sanción Moratoria referida al año 2011, indicó que se probó que el actor se encontraba afiliado al Fondo Privado de Cesantías PROTECCIÓN desde el 23 de mayo de 2011 y que las cesantías definitivas causadas a partir de la terminación del vínculo laboral -23 de noviembre de 2011- solo le fueron pagadas el 17 de noviembre de 2015, configurándose mora, sin embargo la reclamación elevada con el propósito de obtener el reconocimiento y pago de la aludida mora es del 16 de septiembre de 2016, esto es, cuando ya había prescrito el término de los tres (3) años establecidos en el Art. 151 del Código de Procedimiento Laboral.
Se abstuvo de condenar en costas. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación en el que expresó que la sentencia, no solo se aparta del precedente jurisprudencial de aspecto unificador sentando en Sentencia SUJ004 de 2016, sino que atenta contra el principio de seguridad jurídica del sistema vulnerando los derechos fundamentales a la igualdad y trabajo y, el principio de in dubio pro operario.
Se refirió al fenómeno de la prescripción y sostuvo la posición adoptada por el Tribunal constituye una de las posibilidades que planteó la CE-SUJ004 de 25 de agosto de 2016, pero que no está excluida la teoría de la demanda, consistente en contabilizar el termino de prescripción a partir de la desvinculación del servicio lo que genera una diferencia en el cómputo.
Que al hacerlo en la forma en que lo plantea la sentencia, hace que se extinga el derecho a reclamar la sanción moratoria. Que el demandante no estaba afiliado al Fondo Nacional del Ahorro para los periodos 2008 a 2011, y dijo que es importante establecer que a pesar de que se realizó traslado voluntario de Fondo de Cesantías del Fondo Nacional del Ahorro a la Administradora Horizonte y luego a Protección, la entidad hizo caso omiso a su decisión y continuó trasladando el auxilio de cesantías al FNA, lo que genera una gran afectación si se considera que los afiliados a este fondo no tienen derecho a la sanción moratoria conforme lo establece la Ley 432 de 1998”.
Que aceptar que por el hecho de haberse depositado en el FNA el funcionario deba acogerse a la normativa de dicho fondo, riñe con lo dispuesto en el No. 3 del Art. 99 de la Ley 50 de 1990, cuando lo que ocurrió fue que de forma inconsulta y caprichosa la entidad realizó aportes de cesantías en lotes y de forma indiscriminada. Que prueba de ello son las innumerables reclamaciones realizadas y que en una de ellas hay una certificación del Fondo Protección mediante la cual indica que no se ha efectuado ningún traslado al FNA y que el único traslado que se evidencia es el de ING a Protección por motivos de fusión de estas dos Administradoras.
Concluye expresando que para la resolución del litigio debía verificarse a que fondo se encuentra afiliado el demandante para efectos de determinar el régimen que en materia de cesantías le cobija. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA En auto del 20 de enero de 2023, se admitió el Recurso de Apelación interpuesto, se dispuso que una vez ejecutoriado pasaría el expediente a Despacho.
El agente del Ministerio Público no rindió concepto, por tanto se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Para efectos de desatar el litigio puesto en consideración, en los estrictos términos del planteamiento formulado en el recurso de alzada, deberá determinarse: I) Si el demandante durante los años 2008, 2009 y 2010 se encontraba afiliado para efectos del pago de sus cesantías al Fondo Nacional del Ahorro;
II) En caso positivo, si en razón de ello tiene derecho al reconocimiento y pago de la Sanción Moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 -modificada por la Ley 1071 de 2006-, III) Si le asiste derecho al reconocimiento y pago de la Sanción Moratoria establecida en la norma en cita, en lo que respecta a la cesantías del año 2011 -cuando fue retirado del servicio- y, IV) si dicha sanción se encuentra afectada del fenómeno prescriptivo.
En este orden de ideas, lo primero que ha se definirse es el fondo de Cesantías al cuál se encontraba afiliado el demandante para los años 2008, 2009 y 2010. Con el material probatorio allegado, encuentra la Sala acreditado que: El señor Gonzalo Medina Patiño laboró en la Institución Educativa de Desarrollo Rural La Selva de Ginebra Valle, entidad dependiente de la Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca, en el cargo de Técnico Operativo Grado 03, en el que fue nombrado en provisionalidad, desde el 15 de junio de 2000 hasta el 23 de noviembre de 2011, siendo su última asignación la suma de $3.355.553.
Se encuentra afiliado al Fondo de Cesantías PROTECCIÓN desde el 23 de mayo de 2011 y, en las fechas 27 de mayo, 20 de junio y 27 de julio de 2011 se registraron movimientos por traslado a PORVENIR en suma de $5.569.483,12 y por traslados (2) a FNA en sumas de $8,527.89, respectivamente. Conforme documento denominado “Extracto Cuenta Individual de Cesantía Detalle” expedido por el Fondo Nacional del Ahorro de fecha 15 de junio de 2016, al demandante se le han consignado abonos por cesantías y/o consolidación de cesantías en las siguientes fechas y por los montos que se indican a continuación: 21/05/2010: $1.962.298 18/06/2010: $2.318.082 16/12/2010: $0 08/09/2011: $2.246.348 17/11/2015: $2.046.509 07/12/2015: $0 En el documento en cita, se registró además que el 10 de junio de 2011 “traslado al fondo privado”.
El 7 de marzo de 2016, el demandante solicitó al Fondo de Pensiones PROTECCIÓN copia de todos los documentos “que hayan servido de soporte papa autorizar el traslado mediante una práctica masiva”; petición a la que se dio alcance en Oficio de fecha 4 de abril de 2016, en el que de manera textual se informó “en atención a la solicitud y validando bases de información, se puso constatar que las cuentas de cesantías del señor Medina Patino (sic), no han sido trasladadas hacia ningún fondo, el único traslado realizado fue desde ING hacia Protección, por motivo de fusión entre estas dos Administradoras de Cesantías” (Resaltado para destacar) La Gobernación del Valle del Cauca efectuó pagos a favor del señor Medina Patiño con destino al Fondo Nacional del Ahorro de enero a diciembre de 2012.
En lo que respecta al año 2011 puso de presente la entidad “Las resoluciones de pago de los meses de diciembre de 2011 fueron remitidas a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público para el respectivo pago al Fondo Nacional del Ahorro, pero no fueron cancelados toda vez que la doctora Adriana Caraballi Zapata, en su calidad de Gobernadora del Departamento del Valle del Cauca, presentó solicitud formal de promoción de un acuerdo de reestructuración de pasivos (…)” El 16 de septiembre de 2016, el demandante solicitó a la Secretaría de Educación del Departamento del Valle del Cauca “el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no pago oportuno de las CESANTIAS DEFINITIVAS y por NO CONSIGNACIÓN OPORTUNA EN LOS PERIODOS 2008, 2009, 2010 y 2011”.
El 20 de diciembre de 2016, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación en contra del acto ficto o presunto configurado por la no respuesta a la petición antes enlistada. La prueba puesta de presente, permite arribar a la conclusión que antes del 23 de mayo de 2011 el señor Gonzalo Medina Patiño se encontraba afiliado al Fondo Nacional del Ahorro, entidad donde el Departamento del Valle del Cauca remitió los dineros correspondientes a sus cesantías de los años 2008, 2009 y 2010, lo cual se encuentra acreditado con el documento denominado “Extracto Cuenta Individual de Cesantía Detalle” expedido por el fondo en cita y, así lo acepta el extremo demandante en el escrito de alzada.
Ello, es así en tanto en el expediente no reposa prueba que permita concluir que el traslado voluntario a que hace alusión el recurrente, se hubiera producido en fecha anterior a la descrita en el párrafo precedente. En tal sentido, tal como fue concluido por el Tribunal de Primera Instancia, en lo que respecta a la Sanción Moratoria reclamada por las cesantías correspondientes a los años 2008, 2009 y 2010, al demandante le son aplicables las previsiones contempladas en la Ley 432 de 1998 por medio de la cual se reorganiza el Fondo Nacional del Ahorro.
En efecto, a través del Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional del Ahorro que en sus artículos 27, 28 y 33 establecieron la liquidación anual de cesantías para los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado, así mismo, la liquidación definitiva de dicha prestación por porción de tiempo laborado durante el año de retiro y el reconocimiento de intereses sobre el saldo a favor a pagar al empleado.
Seguidamente, se expidió el Decreto 432 de 1998 que en sus artículos 11 y 12 estableció un monto por concepto de intereses a favor del afiliado con el propósito de proteger y evitar la depreciación del auxilio de cesantías que fuere depositado en sus cuentes y, un porcentaje por concepto de interés sobre las cesantías. Concordante con lo anterior, en el artículo 6º ibidem -modificado por el artículo 193 del Decreto 19 de 2012- el legislador estableció una indemnización a favor del empleado a quien no le fueran consignadas sus cesantías, en los siguientes términos:
ARTÍCULO 6. - Trasferencia de cesantías de servidores públicos. En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados.
El incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora. Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior.
Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. En todas las entidades públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de la respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de la autoridad correspondiente.
Acerca del reconocimiento de esta prestación social y la respectiva indemnización a favor del Fondo Nacional del Ahorro, se pronunció la Corte Constitucional para indicar que aquella -refiriéndose a la indemnización - no conlleva que deba reconocérsele al empleado sanción moratoria por el pago tardío al mencionado Fondo, toda vez que el empleador tiene la obligación de la consignación mensual de esta, concerniente a una doceava parte, lo que dista de los trabajadores vinculados a los demás fondos de cesantías, de allí que no se paguen a favor de este una sanción mora por retardo, ya que frente a ellos por el monto consignado se le reconocen unos intereses moratorios.
Textualmente concluyó la Corte al analiza la constitucionalidad del citado artículo 6º de la Ley 432 de 1998: “En consecuencia, por este aspecto, no existe la vulneración del principio de igualdad que manifiesta el demandante, pues ante el mismo hecho generador de la sanción, es decir, el incumplimiento en la consignación oportuna del valor de las cesantías liquidadas al afiliado, se impone sanción de carácter pecuniario, si bien es verdad que a favor del Fondo en el caso de sus afiliados, o del trabajador, en el de las administradoras, distinción que se justifica, en virtud de los distintos objetivos sociales y de régimen legal que tienen cada uno.” Así mismo, el Consejo de Estado sobre el tema consideró in extenso.
“Efectuada la precisión anterior, le corresponde a la Sala establecer si en calidad de afiliada al FNA, la actora tiene derecho a obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación en forma oportuna de las cesantías, de acuerdo con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. El numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 previó la sanción por mora a razón de día de salario por cada día de retardo, cuando el empleador no consigne la cesantía definitiva por la anualidad o fracción correspondiente antes del 15 de febrero del año siguiente en el fondo que el trabajador eligió. Con la expedición del Decreto 1582 de 1998, que reglamentó parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, la sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantía se extendió al sector público territorial, al disponer que el régimen de liquidación y pago de cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, que se afilien a fondos privados, sería el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes con la Ley 50 de 1990.
Respecto a los servidores públicos afiliados al FNA, como es el caso de la actora, dicho decreto mantuvo el sistema de liquidación previsto en la Ley 432 de 1998, el cual no consagra la sanción por mora en la consignación del valor de las cesantías, sino el cobro de intereses moratorios a favor del FNA, regulación que como se dejó expuesto en el acápite anterior, obedece a las características propias del sistema de liquidación, la naturaleza y los objetivos del FNA, y que no resulta violatoria del derecho a la igualdad, dadas las particularidades de dicho sistema de liquidación de cesantías, y los beneficios que tienen los afiliados al mismo.
(…) Acorde con lo expuesto, es posible concluir que los servidores públicos territoriales afiliados al FNA se sujetan al sistema de liquidación y consignación previsto en la Ley 432 de 1998, razón por la cual no tienen derecho al pago de la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 en caso de mora en la consignación del auxilio de cesantías.
Así la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 solo es aplicable a los servidores públicos que han escogido un fondo administrador de cesantías de carácter privado, pues los afiliados al FNA se gobiernan por el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998, la cual no previó una sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías, sino el pago de intereses moratorios a favor del fondo.
(…) Pues bien, al respecto, dirá la Sala que no le asiste razón a la apelante en cuanto sostiene que le es aplicable la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por cuanto dicha interpretación contradice el contenido de la Ley 432 de 1998 y su Decreto Reglamentario 1582 de 1998, de acuerdo con el cual el régimen de liquidación de cesantías aplicable a los afiliados del Fondo Nacional del Ahorro es el contenido en la referida Ley 432 de 1998 el cual tiene una justificación razonable en consideración a la naturaleza y los objetivos de la entidad, así como los beneficios que dicho sistema comporta para sus afiliados, quienes como contraprestación a la baja rentabilidad, gozan del derecho a obtener créditos de vivienda con menor onerosidad que los ofrecidos por el sector financiero.
Aunado a ello, aclara la Sala que el referido parágrafo del artículo 6º de la Ley 432 de 1998 fue adicionado por el artículo 193 del Decreto 19 de 2012, el cual es posterior a la ocurrencia de los hechos (2006 a 2010), razón por la que no resulta aplicable en virtud del principio de irretroactividad de la ley que impide extender los efectos de una norma a situaciones ocurridas con anterioridad a su vigencia. A modo de conclusión, reitera la Sala que la cesantía de los servidores públicos territoriales vinculados a las entidades estatales a partir del 31 de diciembre de 1996 es anualizada y su liquidación se regirá por las normas correspondientes al Fondo escogido por el servidor, bien sea los llamados fondos de cesantías creados por la Ley 50 de 1990, el cual incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador, o el Fondo Nacional del Ahorro, que contempla el pago de intereses al empleado por parte del fondo y se rige por la Ley 432 de 1998.” Posición que se ha mantenido en forma pacífica, verbigracia, en Sentencia proferida el 26 de octubre de 2023, en la cual se consideró y concluyó: “A efecto de resolver el problema jurídico planteado, la Sala debe precisar que la demandante solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria producto de la tardanza en que incurrió la administración en reconocer y pagar sus cesantías definitivas, al tenor de lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, de manera que el primer tema a abordar consiste en determinar si en su condición de afiliada al Fondo Nacional de Ahorro es beneficiaria de la aludida ley, ante la mora en el pago de su prestación. En primer lugar, se ha de señalar que de conformidad con lo previsto en el artículo 2 de la Ley 1071 de 2006 «son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios» es decir que la norma en momento alguno excluye de su aplicación a los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, incluso, en el inciso segundo, señala que también son destinatarios los particulares afiliados a ese fondo, por lo que mal podría considerarse, como lo pretende la entidad recurrente, que los empleados públicos afiliados a él, no son beneficiarios de sus previsiones.
En tales condiciones, la Sala resuelve el primer problema jurídico, señalando que la demandante sí está afiliada al Fondo Nacional de Ahorro, tal como lo certificó el representante legal de Abogados y Consultores Jugonc SAS; además, no le asiste razón a la entidad demandada en el sentido de que, a aquella, dada su condición de afiliada al Fondo Nacional de Ahorro, no le es aplicable la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 en lo que respecta a la sanción moratoria por la tardanza en el pago de sus cesantías definitivas”.
Atendiendo a lo expuesto, es claro que el señor Gonzalo Medina Patiño no tiene derecho a la Sanción Moratoria pretendida por la consignación de las cesantías correspondiente a los años 2008, 2009 y 2010 como, en efecto, lo concluyó el Tribunal de primera instancia, toda vez que, al encontrarse en esas fechas afiliado al Fondo Nacional del Ahorro, no le era aplicable las disposiciones establecidas en la Ley 244 de 1995 -modificada por la Ley 1071 de 2006-.
Ahora, en lo que respecta a la Sanción Moratoria por la consignación no oportuna de las cesantías correspondientes al año 2011, es claro que el señor Gonzalo Medina Patiño se trasladó para efectos de la consignación de sus cesantías, al fondo privado PROTECCIÓN el 23 de mayo de 2011; así mismo, aparece demostrado que el demandante fue retirado del servicio el día 23 de noviembre de la misma anualidad y, que las cesantías a que se viene haciendo alusión fueron pagadas el 17 de noviembre de 2015.
Debe advertirse que en lo que refiere a esta reclamación si resultan aplicables las disposiciones de la La Ley 244 de 1995 que reglamentó el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales para los trabajadores y servidores del Estado, como es el caso del actor, señalando unos plazos para la expedición del acto de reconocimiento de las cesantías definitivas que en su artículo 1º dispone: “Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley”.
El artículo 2º de la misma normatividad, se estableció un plazo perentorio para el pago de la prestación en cita, así: “Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.
Y, para aquellos eventos en los cuales exista retardo en el pago de las cesantías, en el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995, se consagró la sanción por mora, en los siguientes términos: “Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. El 31 de julio de 2006, se expidió la Ley 1071 que, en su artículo 4º, dispuso: “Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley”.
Y, en lo que tiene que ver con la oportunidad para el pago de las cesantías, en el artículo 5º, se previó: “Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. Las normas citadas, son claras al señalar que la sanción se causa cuando la administración incurre en mora en el pago de las cesantías, bien sea que previamente hayan sido liquidadas mediante acto administrativo debidamente ejecutoriado, o, en aquellos eventos en que la administración no se pronuncie o lo haga tardíamente frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantías, salvo los casos previstos por la ley para su retención. Ahora, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, el término ejecutoria de los actos administrativos se amplió a 10 días, de forma tal que, para los casos que tengan ocurrencia en vigencia de la norma en cita, el plazo para el reconocimiento y pago del Auxilio de Cesantías es de 70 días hábiles.
Sobre el asunto se pronunció el Consejo de Estado en los siguientes términos: “En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006105), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011106) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51107], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006108.
La Subsección A de la Sección Segunda de esa Corporación, señaló que, una vez efectuada la liquidación y reconocimiento de las cesantías definitivas, la obligación en cabeza de la entidad empleadora es pagarlas en su totalidad, de tal suerte que su incumplimiento, da lugar a la sanción moratoria. Lo expuesto se resume en el cuadro inserto a continuación: Finalmente, en Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, al estudiar la Sanción Moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, se fijó la regla jurisprudencial en la cual estableció que dicha sanción está sujeta al término prescriptivo señalado en el Art. 151 del Código de Procedimiento del Trabajo y Seguridad Social y su exigibilidad es el momento mismo en que se produce la mora.
En efecto, en la sentencia en cita se sostuvo: “… pese a que la providencia en cita no estableció tal regla para los eventos relacionados con las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, lo cierto es que tal como lo dispuso la Sección Segunda de esta Corporación en Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, la penalidad por mora al tratarse de un derecho eminentemente sancionatorio no puede ser imprescriptible y por tanto, se encuentra sujeto al término previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad, que dispone sin excepción o modalidad alguna la extinción total del derecho que no haya sido reclamado al cabo de los 3 años siguientes a su exigibilidad”.
En esa medida puede afirmarse que la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006 se encuentra sujeta al término de prescripción trienal previsto en el artículo 151 del CPT y su exigibilidad se causa desde el momento en que el empleador incurre en mora en el reconocimiento y pago de la prestación aludida.
En este caso, se encuentra acreditado que el demandante fue retirado de su cargo el 23 de noviembre de 2011, por lo que a partir de día siguiente -24 de noviembre- y hasta el 15 de diciembre de 2011 corrieron los 15 días para la expedición del acto de reconocimiento; luego, los 10 días para la notificación de aquel finalizaron el 29 de diciembre de ese año y, finalmente los 45 días para el pago de la Cesantía finalizó el 2 de marzo de 2012.
En tal sentido, a partir del 3 de marzo de 2012 y hasta el 3 de marzo de 2015 podía el interesado reclamar la sanción moratoria por el pago extemporáneo de sus cesantías del año 2011 que solo fueron canceladas el 17 de noviembre de 2015; sin embargo, la reclamación solo se elevó el 16 de septiembre de 2016, esto es, cuando ya había fenecido en exceso el lapso para reclamar el derecho que se constituye en la pretensión de la demanda.
Todo lo cual, conlleva a la confirmación de la decisión de primera instancia que declaró probada la excepción de prescripción del derecho reclamado, como quiera que “… la penalidad por mora al tratarse de un derecho eminentemente sancionatorio no puede ser imprescriptible y, por tanto, se encuentra sujeto al término previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad, que dispone sin excepción o modalidad alguna la extinción total del derecho que no haya sido reclamado al cabo de los 3 años siguientes a su exigibilidad”.
De la condena costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art.188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art.188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio enunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, la parte demandante en sus escritos manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia por lo brevemente expuesto. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente