CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veinticinco (2025) Radicación: 76001-23-33-000-2016-00265-02 (72.101) Demandante: Consorcio Automatización 2010 Demandado: EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Referencia: Controversias contractuales Asunto: Aclaración de voto Comparto la decisión adoptada por la Subsección en la sentencia del 4 de abril de 2025, en cuanto confirmó la providencia apelada.

Los medios de prueba no ofrecían un grado suficiente de corroboración de la hipótesis fáctica relativa a la ejecución de las obras registradas en el acta de recibo final del Contrato No. 800-GA-CO-224- 2010. No obstante, considero necesario formular algunas precisiones y matices frente a ciertas afirmaciones contenidas en el proyecto, bien porque requerían una mayor justificación, o porque, dado su carácter general, podrían conducir a conclusiones que no comparto.

La sentencia (párrs. 50 y 51) parte de la premisa de que las actividades mencionadas en el acta de recibo final constituían mayores cantidades de obra, dado que así las presentó el contratista en su reclamación. Sin embargo, más allá de la denominación empleada por el demandante, correspondía profundizar en la calificación jurídica de dichas actividades y, en particular, determinar si se trataba realmente de mayores cantidades de obra o de ítems adicionales no previstos.

Para ello, era necesario contrastar los ítems de obra pactados por las partes —esto es, los grupos de prestaciones constructivas definidos contractualmente— y establecer si las actividades presuntamente ejecutadas se enmarcaban en esos ítems, pero con una cantidad superior a la estimada inicialmente, cualquiera que fuera su unidad de medida (metros cúbicos, kilogramos, etc.).

La necesidad de profundizar en la calificación jurídica de las actividades señaladas se refuerza porque, en los párrafos 50 y 51 del fallo, el debate se planteó en clave de mayores cantidades de obra. Sin embargo, en el capítulo de conclusiones se abandonó esa caracterización para afirmar que “las actividades mencionadas en el acta de recibo final tampoco tienen relación con los ítems previamente pactados por las partes en la cláusula vigésima tercera del contrato” (párr. 83).

Esta última afirmación corresponde más bien a la noción de obra adicional no prevista, y no a una mayor cantidad de un ítem ya pactado. Aunque el resultado de la decisión no cambiara —pues no se acreditó la ejecución efectiva de las actividades indicadas en el acta del 4 de diciembre de 2013—, la distinción entre mayores cantidades e ítems adicionales implicaba rutas argumentativas distintas.

En efecto, la adición de ítems no previstos (a diferencia del incremento de cantidades de los ya convenidos) exigía 2 el cumplimiento de una solemnidad prevista en el manual de contratación de EMCALI, cuyo cumplimiento no se acreditó en el expediente. Por otra parte, en la sentencia (párrs. 47 a 49) se incluyeron las siguientes afirmaciones a propósito de las obras no previstas: “[E]n aquellas ocasiones en las que se evidencia una variación sustancial de las prestaciones del negocio jurídico, con independencia de la forma de remuneración pactada, estas actividades deben materializarse a través de un contrato adicional, debido a que repercuten en lo pactado inicialmente // En efecto, esta Corporación ha recalcado que la adición del contrato implica la modificación de lo inicialmente contratado, por el hecho de agregar obras o trabajos que, aunque relacionados con el objeto inicial, exceden el alcance del texto del contrato por no haber sido primigeniamente previstos // Si bien el contrato objeto de estudio es regulado por el derecho privado, el sometimiento a sus propias previsiones (principio de normatividad) y su naturaleza estatal permiten aplicar los criterios señalados previamente por la jurisprudencia de esta Corporación”.

Considero que era necesario introducir matizaciones a este conjunto de enunciados, distinguiendo si el contrato estatal está sometido al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (EGCAP) o si, por el contrario, se gobierna por un régimen especial, como ocurre con los contratos celebrados por empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

Así, en primer lugar, cuando el contrato está sujeto al EGCAP, no puede afirmarse sin más que una “variación sustancial de las prestaciones” debe materializarse a través de un contrato adicional. En estos casos, operan límites sustanciales a la modificación bilateral, derivados de los principios legales de transparencia, libre concurrencia y selección objetiva, que impiden introducir alteraciones significativas al objeto contractual1.

En segundo lugar, aunque con fines expositivos puede resultar útil, estimo que no es preciso que la sentencia introduzca una dualidad tajante entre los contratos sometidos al EGCAP y los denominados “contratos estatales regulados por el derecho privado”. Los contratos regidos por el EGCAP también están regulados por disposiciones civiles y comerciales, dado que dicho estatuto no constituye un régimen completo ni autocontenido, como lo reconocen expresamente los artículos 13 y 40 de la Ley 80 de 1993.

Además, esta clasificación binaria puede invisibilizar diferencias relevantes entre los contratos estatales que simplemente están exceptuados del EGCAP y aquellos que, como los celebrados por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, están sometidos a un régimen jurídico especial, autónomo y fundado en principios distintos.

En tercer lugar, considero que la “naturaleza estatal” de un contrato —es decir, el hecho de que haya sido celebrado por una entidad estatal en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993— no implica, como sugiere la sentencia, que resulten aplicables automáticamente los criterios construidos alrededor del concepto de “contrato adicional”.

Esta categoría tiene su origen en el artículo 58 del Decreto 222 de 1983 y no fue acogida por la Ley 80 de 1993, cuyo artículo 40 se refiere a las “adiciones” al contrato. No llamo la atención sobre este punto por un prurito terminológico, sino porque aplicar categorías propias del régimen del EGCAP a los 1 Sobre la jurisprudencia relativa a este tema, véase el recuento hecho en: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil.

Sentencia 11001-03-06-000-2018-00117-00 (2385) del 23 de abril de 2019. Magistrado ponente: Óscar Darío Amaya Navas. 3 contratos celebrados por empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios puede conducir a una conclusión que no comparto: que tales modificaciones estarían sujetas a los mismos límites y reglas sustanciales, a pesar de tratarse de un régimen especial con principios y finalidades distintas.

Las diferencias entre estos regímenes no pueden soslayarse, pues en múltiples aspectos —incluida la modificación contractual— el régimen aplicable determina un tratamiento jurídico diferenciado. Así, por ejemplo, el perfeccionamiento del acuerdo de voluntades que modifica un contrato previamente celebrado no puede tratarse de la misma manera en todos los casos.

Mientras el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 exige que dicho acuerdo conste por escrito, tratándose de contratos estatales celebrados por empresas de servicios públicos domiciliarios no existe una disposición análoga. En este ámbito, rige por regla general el principio de consensualidad, conforme al artículo 824 del Código de Comercio.

Por otra parte, en lo que respecta a las mayores cantidades de obra —esto es, aquellas que superan las estimaciones iniciales—, discrepo de que la sentencia afirme, en términos generales y sin matización, que “la procedencia del reconocimiento dinerario por mayores cantidades de obra se supedita a que éstas hayan sido autorizadas por el ente estatal (quien, a ese efecto, puede actuar por conducto del interventor)” (párr. 53).

El EGCAP no contiene una disposición expresa que condicione el pago de dichas cantidades a una autorización previa en contratos de obra a precios unitarios, en los que el valor a pagar corresponde a la suma de los productos que resultan de multiplicar las cantidades efectivamente ejecutadas por el precio unitario de cada ítem, dentro de los límites que el mismo contrato fije.

Tampoco existe una previsión semejante en la legislación civil o comercial ni en la Ley 142 de 1994. La inexistencia de una disposición legal semejante no impide, desde luego, que las entidades estatales establezcan tales requisitos en los pliegos de condiciones o en el contrato, ni que se pacten mecanismos específicos de control sobre la ejecución efectiva de las cantidades de obra o sobre su procedencia para efectos de pago, como la justificación técnica de su necesidad y la verificación de que no obedecen a errores constructivos.

Tampoco excluye que, ante una controversia judicial sobre su reconocimiento y pago, deba valorarse la conducta desplegada por el contratista y su sujeción a pautas como la buena fe contractual. Lo que considero improcedente es erigir, por vía jurisprudencial y sin atender las particularidades de cada negocio jurídico, una condición potestativa (C.C., art. 1534) para su reconocimiento —la “autorización” de la entidad estatal—, que no está prevista expresamente en la Ley.

Esta consideración también resulta relevante en contratos estatales no sometidos al EGCAP. La tesis según la cual se requiere una autorización escrita de la entidad estatal —o un otrosí— para el reconocimiento y pago de mayores cantidades de obra se ha fundado, entre otras razones, en la necesidad de viabilizar la expedición del registro presupuestal, requisito necesario para iniciar la ejecución de los contratos, incluidos los modificatorios2.

Sin embargo, dicho requisito, previsto en el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, no resulta aplicable a contratos que, 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia 85001-23-33-000-2015-00211-01 (58.634) del 22 de agosto de 2023. Magistrado ponente: María Adriana Marín. (Aclaración de voto). 4 como el aquí controvertido, se rigen por un régimen jurídico especial distinto al establecido en dicho estatuto.

Finalmente, considero relevante precisar mi postura en relación con algunas afirmaciones del fallo sobre el valor de las actas de recibo suscritas por los interventores. La sentencia sostiene que “la suscripción por su parte del acta de recibo, sin respaldo en lo previamente acontecido, no es suficiente para hacer oponible al contratante el reconocimiento de mayores valores” (párr. 53).

Añade que “con el propósito de que el acta hubiese sido suficiente para cobrar el monto allí consignado, debió ser suscrita por el representante legal de la demandada” (párr. 54). A partir de estas premisas, concluye que “ni el clausulado del negocio ni el manual de contratación de la entidad previeron facultad alguna en cabeza de dicho funcionario para comprometer la voluntad de Emcali, pese a tratarse de un empleado vinculado a ella” (párr. 76).

Considero que en este punto se entremezclan dos aspectos que deben mantenerse claramente diferenciados: el mérito ejecutivo de las actas de recibo y su valor probatorio respecto de los hechos que en ellas se consignan. En este caso, el acta no constituía un título ejecutivo, ya que no era un documento emanado del representante de la entidad estatal que contuviera una obligación clara, expresa y exigible, sino que fue suscrita únicamente por el denominado “interventor interno”, quien no ostentaba facultades de representación. En este contexto, tiene pleno sentido afirmar —como lo hace la sentencia— que su contenido no es “oponible” a la entidad ni “compromete su voluntad”.

Sin embargo, de esa premisa no se sigue necesariamente —como parece sugerir el fallo— que el acta carezca de valor probatorio. Incluso sin tener mérito ejecutivo, puede servir como medio documental para respaldar inferencias sobre la hipótesis fáctica relativa a la ejecución de las cantidades de obra enunciadas en ella. Las actas suscritas por el interventor o el supervisor constituyen un medio de prueba pertinente en esta clase de controversias.

Una cuestión distinta es si ese solo elemento resulta suficiente para tener por acreditada la hipótesis fáctica que sustenta las pretensiones del demandante. Sin embargo, sobre este punto no cabe generalizar —como lo hace el fallo—. Si bien entre los criterios de racionalidad epistemológica que orientan la valoración de la prueba se encuentran los de cantidad (cuantos más elementos de juicio respalden una hipótesis, mayor será su grado de confirmación) y variedad (cuanto más diversos sean, más sólida será su fuerza corroborativa), también lo es que el alcance y los efectos de los documentos suscritos por el interventor, en su condición de representante técnico de la entidad en la ejecución del contrato, pueden estar regulados en el contrato de obra y en el contrato de interventoría. Por tanto, corresponde analizar, en cada caso concreto y a la luz de las estipulaciones contractuales, si estos documentos resultan suficientes para tener por demostrada la ejecución de las cantidades de obra que en ellos se registran.

En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto frente a lo decidido por la Subsección A de la Sección Tercera en sentencia del 4 de abril de 2025. Fecha ut supra. 5 Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Magistrado Nota: se deja constancia de que esta aclaración de voto se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. VF