CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04641-01 Actora: Claudia Sánchez Pérez Demandado: Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Temas: Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial/alcance Defecto sustantivo por aplicación indebida de normas jurídicas/alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso, ii) igualdad, iii) mínimo vital y iv) seguridad social Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la actora contra la sentencia de tutela de 20 de septiembre de 2022 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio del cual negó las pretensiones del amparo.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. La actora, obrando mediante apoderado, presentó solicitud de tutela contra la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 11 de mayo de 2022, dentro del 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04641-01 Actora: Claudia Sánchez Pérez proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 11001-33-42-052-2020-00321-01, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y a la seguridad social.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Expresó que laboró al servicio del Estado desde el 8 de febrero de 1993 hasta la fecha. 4. Adujo que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio expidió la Resolución núm. 11628 del 19 de noviembre del 2018, por medio del cual se le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación, a partir del 6 de diciembre del 2017. 5.

Señaló que mediante petición del 28 de febrero del 2020 se solicitó la revisión y ajuste de la pensión de jubilación con la finalidad de que se le reconocieran la totalidad de los factores salariales devengados al momento del retiro, tales como la i) prima de servicio y la ii) prima de navidad. 6. Manifestó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio expidió la Resolución núm. 2737 del 20 de mayo del 2020, por medio del cual negó el ajuste a la reliquidación de la pensión de jubilación. 7.

La actora presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria la Previsora S.A, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución núm. 2737 del 20 de mayo del 2020; y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condenara a la parte demandada a reliquidar la pensión, teniendo en cuenta todos 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04641-01 Actora: Claudia Sánchez Pérez los factores salariales devengados en el año anterior al cumplimiento del estatus pensional. 8.

El Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá profirió sentencia de primera instancia el 2 de noviembre de 2021, negando las pretensiones de la demanda. 9. La Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió lo siguiente: “[…] Primero.- CONFÍRMASE la sentencia proferida el dos (2) de noviembre de dos mil Veintiuno (2021), por el Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, dentro del proceso promovido por la señora Claudia Sánchez Pérez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fiduciaria la Previsora S.A, en cuanto negó la reliquidación de la pensión de jubilación y el reconocimiento y pago de la prima de medio año, acorde con lo expuesto en la parte motiva […]”. 10.

Consideró que: “[…] Bajo el anterior entendido, la pensión de la actora se debe liquidar con el régimen dispuesto en la Ley 33 de 1985, ya que en la parte final del inciso 1º del artículo 115 de la Ley 115 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, se conserva el régimen prestacional de los educadores estatales establecido en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993, las cuales no consagraron un régimen especial en pensiones de jubilación, debiendo remitirnos a las Leyes 33 y 62 de 1985, como se dijo en precedencia. La Ley 33 de 1985, dispuso en su artículo 1º, que el empleado oficial que sirva, o haya servido, veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.

Este artículo, en su inciso segundo, prescribió que no quedaban sujetas a esta regla las personas que disfrutaran de un régimen especial de pensiones y, no resulta acreditado que a la situación de la demandante se aplique un régimen legal especial de pensión de jubilación ordinaria diferente del de las Leyes 33 y 62 de 1985. Asimismo, esta ley en el parágrafo 2º, de su artículo 1º, estableció que para los empleados oficiales que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuaran aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.

La demandante se vinculó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, el 8 de febrero de 1993, por lo tanto, no le son 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04641-01 Actora: Claudia Sánchez Pérez aplicables las disposiciones sobre pensión de jubilación que regían con anterioridad a esta norma […]”. […] “[…] En tales condiciones, la liquidación de la pensión de la actora conforme a la Ley 33 de 1985, debería hacerse en cuantía equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios o del estatus pensional, e incluyendo los factores salariales señalados en la Ley 62 de 1985.

En este punto, sea del caso señalar que si bien, esta Sala de decisión venía adoptando el criterio correspondiente a que los regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993 como el que se viene de mencionar, señalan unos factores que deben ser entendidos como principio general, y no pueden tomarse como una relación taxativa de factores, en observancia a lo señalado por el Consejo de Estado en sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010, el mismo fue revaluado en Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018.

Y posteriormente, frente al sector docente específicamente, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en reciente Sentencia de unificación de fecha veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019)3, definió las reglas sobre el Ingreso Base de Liquidación en la pensión ordinaria de jubilación y vejez de los docentes oficiales afiliados al FOMAG, precisando en primer término que si bien la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, no constituye precedente frente al régimen pensional del magisterio, lo cierto es que resulta imperioso tener en cuenta la segunda subregla allí contenida, relativa a los factores que se deben incluir en el IBL para determinar la mesada pensional a la luz de la Ley 33 de 1985, según la cual: “en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.” El Alto Tribunal advirtió que dicha subregla constituye una norma jurídica o regla de interpretación aplicada a quienes han consolidado su estatus en las condiciones previstas en el régimen general de la Ley 33 de 1985 según la Ley 91 de 1989, que resulta ser opuesta a la interpretación fijada en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, cuya postura resultó ser contraria a la voluntad del Legislador.

Así las cosas, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acogió el criterio adoptado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 28 de agosto de 2018 y sentó jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, estableciendo la siguiente regla: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04641-01 Actora: Claudia Sánchez Pérez En este orden de ideas, siguiendo la posición fijada por el Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación a la cual se ha hecho referencia, es claro que la base de liquidación de la pensión corresponde a los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes y que estén expresamente señalados en las Leyes 33 y 62 de 1985 […]”.

La solicitud de tutela Pretensiones 11. La actora solicitó en su escrito de tutela: “[…]

PRIMERO: Comprobado cómo están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C" de fecha 11 de Mayo del 2022, mediante la cual CONFIRMA la sentencia 02 de Noviembre del 2021 proferida por el Juzgado Cincuenta y dos (52) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá - Sección Segunda la cual NEGO LA RELIQUIDACION PENSIONAL.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “C” a proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reliquidar la pensión de la señora CLAUDIA SANCHEZ PEREZ, incluyendo TODOS los factores salariales devengados en especial LA PRIMA DE NAVIDAD Y PRIMA DE SERVICIOS.

TERCERO: Así mismo ordenar el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social de los factores salariales que se tengan en cuenta para liquidar el IBL, sobre las cuales no se efectuaron los respectivos aportes al sistema de seguridad social.

CUARTO: Que se condene en costas a las entidades demandadas de conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 […]”. 12. La actora en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y en un defecto sustantivo por aplicación indebida de normas jurídicas.

Actuación 13. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por auto de 31 de agosto de 2022; i) admitió la acción de tutela, ii) ordenó notificar a los magistrados de la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04641-01 Actora: Claudia Sánchez Pérez Cundinamarca, y iii) vinculó a la Ministra de Educación Nacional, al presidente de la Fiduprevisora S. A. y a la Secretaría de Educación de Bogotá en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre el particular.

Intervenciones de la demandada y de los terceros con interés legítimo 14. La Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca expresó que: “[…] Como quedó visto, la Sentencia de segunda instancia del 25 (sic) de mayo de 2022, decidió con motivación suficiente los fundamentos de la demanda y las razones de la apelación, profundizó sobre los hechos probados y sus fundamentos de derecho dentro del debido proceso y conforme a las normas aplicables de la Constitución Política y de la Ley, razón por la cual, no se configura la vulneración a los derechos invocados como lo alega la parte actora, tornándose improcedente la presente acción de tutela […]”. 15.

La Fiduprevisora S.A, la Secretaría de Educación de Bogotá y el Ministerio de Educación Nacional solicitaron que se les desvinculara del presente trámite de tutela, toda vez que se configuró la falta de legitimación en la causa por pasiva. La sentencia impugnada 16. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de 20 de septiembre de 2022, resolvió lo siguiente: “[…] Niégase el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital y seguridad social invocados por la señora Claudia Sánchez Pérez, conforme a la parte motiva […]”. 17.

Consideró que: “[…] De lo anteriormente citado y de los documentos aportados a las presentes diligencias, se evidencia que, como la accionante se vinculó a la docencia oficial con anterioridad al 27 de junio de 2003 (entrada en vigor de la Ley 812 de 2003), los magistrados accionados determinaron que tiene derecho a que se le reconociera la pensión de jubilación en cuantía del 75% del promedio de lo cotizado durante el año inmediatamente anterior al estatus pensional, en atención a lo previsto en las Leyes 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04641-01 Actora: Claudia Sánchez Pérez 33 y 62 de 1985, lo que no deviene en una interpretación caprichosa, toda vez que esa afirmación estuvo debidamente motivada y se encuentra en armonía con el ordenamiento jurídico.

Por consiguiente, no se configura el defecto sustantivo invocado, pues, contrario a lo aseverado por la actora, se aplicó de manera apropiada la Ley 33 de 1985, diferente es que se haya considerado, con fundamento en aquella, que frente al ingreso base de liquidación, se debía acoger lo contemplado en la Ley 62 del mismo año, según la cual «[e]n todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes», que no contraviene precepto constitucional alguno. De igual modo, en tal sentido, lo precisó esta Corporación en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 20, en el entendido de que para el ingreso base de liquidación de los docentes que se vincularon con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, «[…] los factores que debían tenerse en cuenta […], de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, eran solo aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes»; lo que, además, guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]».

Por otro lado, el argumento de la demandante, consistente en que se incurre en desconocimiento del precedente, porque los magistrados accionados desatendieron la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, también carece de asidero jurídico, toda vez que al momento de proferirse el fallo atacado dicho pronunciamiento ya había perdido vigor, razón por la que aquellos decidieron la controversia de acuerdo con el de unificación de 25 de abril de 2019, al estimar que es el precedente vigente y vinculante emitido por esta Corporación, en materia pensional del personal docente, máxime cuando en este se advirtió que «[…] las consideraciones expuestas en es[a] providencia […] constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que [sus] efectos […] son retrospectivos» […]”.

La impugnación 18. La actora impugnó la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. En ese orden de ideas, expresó lo siguiente: “[…] Con todo respeto pido revocar la decisión de la Sección Primera del Honorable Consejo de Estado por las siguientes razones: Contrario a lo manifestado por el Honorable consejo de Estado no se trata de una tercera instancia ya que se debe tener en cuenta la Sentencia de Unificación del 04 de agosto de 2010 proferida por el CONSEJO DE ESTADO en relación con los factores salariales que integran el ingreso (salario) base de liquidación de la pensiónjubilación (sic) de los empleados al servicio del Estado, estableció que los 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04641-01 Actora: Claudia Sánchez Pérez mismos no deben interpretarse de forma taxativa, sino meramente enunciativa; porque se vulnera el principio de progresividad, de igualdad, de primacía de la realidad sobre las formalidades […]”. […] “[…] Conforme a lo anteriores argumentos, solicito que los fundamentos aquí expresados y en virtud del principio de favorabilidad, sean tenidos en cuenta por su Despacho al momento de proferir el fallo que decida sobre la reliquidación de la pensión de jubilación de mi representada, con un IBL que incluya la totalidad de los factores salariales que devengó en el año anterior al retiro del servicio y así mismo se ordene el pago (Descuento) de los respectivos aportes a seguridad social, sobre los factores salariales que se reconozcan y sobre los cuales no se haya efectuado los respectivos descuentos de Ley para el sistema pensional.

Frente al pronunciamiento que realiza la Sección SEGUNDA del Honorable Consejo de Estado en su sentencia, debo indicar que al momento de proferir la sentencia no tuvo en cuenta los argumentos de tipo constitucional y legal presentados con el escrito de Tutela, así como tampoco las pruebas presentadas que permiten soportar la vulneración de los derechos de mi representada.

Además, no realiza un pronunciamiento de fondo sobre la vulneración de los Derechos de mi representada, vulnerado con el actuar de los Despachos Judiciales demandados de acuerdo a las pruebas y argumentos presentados con el escrito de Tutela. Tampoco se tiene en cuenta que cumple con los demás requisitos para ejercer la acción de tutela, desconociendo el principio de favorabilidad.

La situación de los docentes al servicio del Magisterio Oficial Colombiano quedo definida en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019, el Consejo de Estado que determinó la aplicación de la Ley 33 de 1985 para la liquidación de pensiones de jubilación reconocidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a los docentes vinculados con el escalafón del Decreto 2277 de 1979 […]”. […] “[…] La tesis adoptada en esta sentencia parte de la base que el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señala en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, pues su exclusión va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios se sostiene también en la expresión “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad.

Teniendo en cuenta lo anterior si el querer del legislador es darle cabal aplicación a lo establecido en el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, al liquidar 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04641-01 Actora: Claudia Sánchez Pérez las pensiones tomando como base los factores sobre los cuales se han efectuado aportes a la seguridad social, no puede concluirse automáticamente, que los factores que no han sido objeto de las deducciones de Ley deban ser excluidos del ingreso base de liquidación pensional, pues siempre es posible ordenar el descuento que por dicho concepto haya lugar.

En este orden de ideas, la protección al erario público es un principio que debe armonizarse con los derechos laborales, a los cuales la Constitución Política les da especial importancia, y de esta manera se logra efectivizar ambos mandatos sin necesidad de restringir excesivamente ninguno de ellos, toda vez que, como ha quedado expuesto ambos deben coexistir dentro del Estado Social de Derecho. 2.2.

En Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, el Consejo de Estado se pronunció sobre la reliquidación de una pensión jubilación de una empleada del orden nacional, reconocida conforme a la Ley 33 de 1985, sentando jurisprudencia sobre la interpretación del ingreso base de liquidación en el régimen de transición pensional, y fijó dentro de las sub reglas la siguiente: “La segunda sub regla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones” 2.3 En Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019, el Consejo de Estado determinó la aplicación de la Ley 33 de 1985 para la liquidación de pensiones reconocidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a los docentes vinculados al Magisterio oficial colombiano antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tal como se manifestó en el ítem 49: “49.

Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985” […]”. […] “[…] Partiendo de lo establecido en el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, que establece que las pensiones de jubilación se liquidan con base en los factores que fueron objeto de aportes para la seguridad social y a su turno del artículo 53 de la misma que establece la aplicación de la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, en particular para el caso que nos ocupa, de la Ley 33 de 1985 y sus sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado que relacione en el punto 2 de este escrito, se debe dar una aplicación que permita incluir todos los factores salariales devengados por el trabajador (docente) deduciendo el pago que por aportes debía haberse efectuado al momento de reconocer el beneficio pensional.

Una interpretación a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual la citada norma no enlista en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que simplemente los enuncia y por tanto, nada impide la inclusión de otras partidas que percibió el trabajador (docente) en el año inmediatamente anterior a la adquisición de su status 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04641-01 Actora: Claudia Sánchez Pérez pensional, independientemente que sobre estos se hayan o no efectuado los aportes correspondientes, pues tales deducciones se podrán hacer cuando se realice la reliquidación pensional […]”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 19.Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 20211 y en armonía con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 20182 y con el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela 20. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Cuestión previa 21. Advierte la Sala que, si bien la solicitud de desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva formuladas por la Fiduprevisora S.A, la Secretaría de Educación de Bogotá y el Ministerio de Educación Nacional, no fue 1 “Por la cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 2 “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.” 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04641-01 Actora: Claudia Sánchez Pérez objeto de pronunciamiento por parte del a quo en el trámite de la primera instancia, esta Sala entrará a realizar el respectivo análisis. 22.

Ahora bien, el artículo 13 del Decreto 2591 frente a la legitimación en la causa por pasiva, señala expresamente lo siguiente: “[…] La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo.

De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior. Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud […]”. 23. De igual manera la Corte Constitucional, mediante sentencia T-1001 de 30 de noviembre de 20063, se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva en los siguientes términos: “[…] En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente: “2.1.

La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso.

(…). La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material. Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción. 3 Corte Constitucional, sentencia T-1412872 de 30 de noviembre de 2006, M.P. Jaime Araújo Rentería. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04641-01 Actora: Claudia Sánchez Pérez La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la Constitución como del decreto 2591 de 1991 avalan.

Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos casos, contra los particulares por la acción u omisión que provoque la violación de los derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto."[4]. (Negrilla fuera de texto). Y más adelante, en sentencia T-519 de 2.001 M.P. Clara Inés Vargas esta misma Corporación anotó que: " cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra.

La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño […]”. 24. La Sala advierte que la Fiduprevisora S.A, la Secretaría de Educación de Bogotá y el Ministerio de Educación Nacional solicitaron su desvinculación de la acción de tutela, toda vez que, en su criterio, carecen de legitimación en la causa por pasiva. 25.

Al respecto, es preciso indicar que dichas entidades fueron parte demandada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001-33-42-052-2020-00321-01, es decir que a dichas entidades les asiste interés en el resultado del proceso de la referencia. 26. En ese orden de ideas, de conformidad con el Decreto 2591 y la jurisprudencia anteriormente citada, la Sala concluye que a la Fiduprevisora S.A, la Secretaría de Educación de Bogotá y el Ministerio de Educación Nacional les asiste interés en la decisión de tutela que esta Sala profiera. 27.

En tal virtud, la Sala declarará no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por la Fiduprevisora S.A, la Secretaría de Educación de Bogotá y el Ministerio de Educación Nacional. 4 “Esta posición, fue reiterada, entre otras, por la sentencia: T-213 de 2.001 M.P. Carlos Gaviria Díaz y T-562 de 2.002 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-959 de 2.002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett”. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04641-01 Actora: Claudia Sánchez Pérez Problemas Jurídicos 28.

En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la sentencia de 11 de mayo de 2022, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001-33-42-052-2020-00321-01, incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y en defecto sustantivo por aplicación indebida de normas jurídicas, lo que trajo como consecuencia que no reliquidara y pagara correctamente la pensión de jubilación. 29.

Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad en el caso concreto; iv) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial; v) el defecto sustantivo por aplicación indebida de normas jurídicas; vi) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso; vii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al mínimo vital; viii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al acceso a la igualdad; ix) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la seguridad social; x) análisis del caso concreto y finalmente las xi) conclusiones de la Sala. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04641-01 Actora: Claudia Sánchez Pérez Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales 30.

Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello5, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales 31. Esta Sección6 adoptó como parámetros a seguir los indicados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 32.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04641-01 Actora: Claudia Sánchez Pérez 33.

Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”7. 34.

Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 35. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”8 que encaje en dichos parámetros. 36.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 7Corte Constitucional.

Sentencia T- 619 de 3 de septiembre de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 8 Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04641-01 Actora: Claudia Sánchez Pérez 37. El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 20149.

Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 38. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional. 39.

En el caso bajo examen la Sala examinará si la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, así: 39.1. Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, comoquiera que se controvierte la vulneración de los derechos fundamentales invocados supra. 39.2. La Sala debe hacer énfasis, en que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, i) toda vez que se trata de la posible afectación de los derechos fundamentales citados supra, y además, ii) la actora cumplió con la carga argumentativa mínima en dar las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial accionada incurrió en un posible defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y en un defecto sustantivo por aplicación indebida de normas jurídicas. 39.3.

Para la Sala exigirle a la parte actora una carga argumentativa mínima se justifica, toda vez que si bien es cierto la acción de tutela goza de la característica principal de la informalidad que se fundamenta en el mandato constitucional de la 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04641-01 Actora: Claudia Sánchez Pérez prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales10, en el escenario del amparo contra providencias judiciales, cuando esta prospera se afecta el principio de la cosa juzgada, por lo que el juez constitucional sólo puede remover dicha cosa juzgada de una sentencia o auto, cuando se evidencia a través de la argumentación jurídica del actor, que realmente el operador judicial profirió una providencia arbitraria e irrazonable, que implicó la vulneración de derechos fundamentales. 39.4.

Cumplió con el principio de inmediatez11. 39.5. No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales la actora pueda lograr la protección de los derechos invocados. 39.6. Por no invocar la acción de tutela un defecto procedimental no es necesario hacer un análisis de este requisito; 39.7.

La actora identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega; y 39.8. No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela. Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 40. La Sala considera que es necesario señalar que en nuestro ordenamiento jurídico se han desarrollado en torno a las decisiones judiciales, entre otras, las siguientes figuras jurisprudenciales: la doctrina probable, el antecedente jurisprudencial, el precedente jurisprudencial, la sentencia de unificación y la extensión de la jurisprudencia. 10 “Artículo 228.

La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.” 11 Puesto que se interpuso antes de que transcurrieran (6) meses después de notificada la providencia de 11 de mayo de 2022 proferida por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04641-01 Actora: Claudia Sánchez Pérez 41.

Dichas figuras encuentran su fundamento legal en los artículos 4.º de la Ley 169 de 31 de diciembre de 189612 y el 270 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201113; así como su respaldo jurisprudencial las sentencias C-836 de 200114; C-816 de 201115; C-179 de 201616; y T-102 de 201417. 42. En relación con esta causal, la Corte Constitucional”18 ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, señalando que es el “[…] conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia […]”, que busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la Administración de Justicia. 43.

Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional19, según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal). 12 “Sobre reformas judiciales”.

(Doctrina probable). 13 “se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. 14 Corte Constitucional, sentencia C – 836 de 9 de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 15 Corte Constitucional, sentencia C – 816 de 1 de noviembre de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo. 16 Corte Constitucional, sentencia C – 179 de 13 de abril de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 17 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(Antecedente jurisprudencial). 18 Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 13 de junio de 2011,M.P. Luis Ernesto Vargas Silva 19 Sentencia T- 760A de 10 de octubre de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04641-01 Actora: Claudia Sánchez Pérez 44. Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria20, la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta. 45.

Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala21, a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. 46.

En efecto, la Sala22 ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial23”, para lo cual resulta obligatorio referirse a este –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse. 20 Ver Corte Constitucional, sentencias C-083 de 1 de marzo de 1995,M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-037 de 5 de febrero de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y SU-640 de 5 de noviembre de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013, C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación: 11001-03-15-000-2012-02074-00. 22 ibídem. 23 Corte Constitucional, Sentencias T-1625 de 23 de noviembre de 2000, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez y T-161 de 8 de marzo de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04641-01 Actora: Claudia Sánchez Pérez 47.

Por último, debe hacerse énfasis, en que la labor judicial que llevan a cabo los órganos de cierre como lo son: la i) Corte Constitucional, ii) el Consejo de Estado y iii) la Corte Suprema de Justicia, cuando establecen o fijan el alcance de una disposición normativa, crean reglas y sub reglas jurisprudenciales, que deben ser tenidas en cuenta por todos los jueces, cuando: a) se evidencie que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente y b) que la ratio decidendi resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso.

Defecto sustantivo por aplicación indebida de una norma jurídica 48. La Corte Constitucional ha identificado los eventos en que se configura el defecto sustantivo: “[…] En sentido amplio se está en presencia del vicio cuando la autoridad judicial emplea una norma inaplicable al caso concreto, deja de aplicar la norma adecuada, o interpreta las normas de tal manera que contraría la razonabilidad jurídica24.

En estricto sentido, lo configuran los siguientes supuestos: a. El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente25 o porque ha sido derogada26, es inexistente27, inexequible28 o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador29. b. No se hace una interpretación razonable de la norma30. 24 Corte Constitucional, sentencias SU-159 de 6 de marzo de 2002, T-295 de 31 de marzo de 2005 y T-743 de 24 de julio de 2008 todas con ponencia del magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, T-043 de 27 de enero de 2005, T-657 de 10 de agosto de 2006 ambas con ponencia del magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, Corte Constitucional, sentencia T-686 de 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, Corte Constitucional, sentencias T-033 de 1 de febrero de 2010, y T-792 de 1 de octubre de 2010 ambas con ponencia del Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. 25Corte Constitucional, sentencia T-189 de 3 de marzo de 2005, M.P. Manuel José cepeda Espinosa. 26Corte Constitucional, sentencia T-205 de 4 de marzo de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández 27Corte Constitucional, sentencia T-800 de 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería 28Corte Constitucional, sentencia T-522 de 18 de mayo de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 29Corte Constitucional sentencia SU-159 de 6 de marzo de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 30Corte Constitucional sentencias T-051 de 30 de enero de 2009, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T- 1101 de 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04641-01 Actora: Claudia Sánchez Pérez c. Cuando se aparta del alcance de la norma definido en sentencias con efectos erga omnes31. d. La disposición aplicada es regresiva32 o contraria a la Constitución33. e. El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición34. f. La Decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma35. g. Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente […]”.

(Subrayado por la Sala). 49. En ese orden de ideas, uno de los eventos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales es cuando el juez incurre en un defecto sustantivo por haber aplicado indebidamente una norma jurídica, que terminó siendo relevante para resolver el caso concreto. Régimen especial de la pensión de los docentes 50.

En primer lugar, es preciso tener en cuenta que, conforme a lo señalado en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no están sujetos a la Ley 100, excepto en lo que resulte procedente atendiendo al principio de favorabilidad laboral36. 51. En efecto, el artículo 279 de la citada Ley, estableció lo siguiente: 31Corte Constitucional, sentencias T-462 de 5 de junio de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynnett, T-842 de 9 de agosto de2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis, y T-814 de 19 de octubre de 1999, M.P Antonio Barrera Carbonell. 32Corte Constitucional, sentencia T-018 de 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 33Corte Constitucional, sentencia T-086 de 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 34Corte Constitucional, sentencia T-231 de 13 de mayo de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 35Sentencia T-807 de 26 de agosto de 2004, M.P. Clara Inés Vargas. 36 Artículos 48, 49 y 53 de la Constitución Política 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04641-01 Actora: Claudia Sánchez Pérez “[…] Artículo. 279. - Excepciones.

El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”.

(Destacado de la Sala). 52. Al declarar exequible esta norma, la Corte Constitucional en la sentencia C- 461 de 1995, resaltó que “[…] la intención del legislador al excluir a los afiliados del Fondo Nacional de Seguridad Social del Magisterio del régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, fue claramente la de proteger los derechos adquiridos de este sector de trabajadores en materia pensional […]”. 53.

En el mismo sentido, la mencionada Corte al hacer un control concreto de constitucionalidad en la sentencia SU-189 de 2012, reiteró que: “[…] Debe aclararse, en todo caso, que, al entrar en vigencia el nuevo sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de abril de 1994, se unificó el régimen de pensiones de todos los servidores públicos derogando tácitamente la normatividad anterior.

Sin embargo, dicha Ley contiene algunas excepciones específicas que están previstas en su artículo 279 para las cuales no aplica su contenido normativo, y entre ellas se encuentra precisamente el Magisterio. Lo anterior quiere decir que, para el mencionado régimen especial siguen vigentes las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, entre ellas el Decreto 3135 de 1968 y las demás disposiciones referentes a la pensión por edad de retiro, lo que quiere decir que las mismas son aplicables a este caso concreto […]37 (Destacado de la Sala). 54.

Sobre el mismo aspecto, el artículo 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005, reafirmó que la Ley 100 de 1993 no es aplicable a los docentes, toda vez que conservan el régimen especial en materia pensional. En este sentido, el parágrafo transitorio 1, ibídem, establece lo siguiente: 37 Al respecto es importante hacer mención de la sentencia T-086 de 15 de febrero de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto en la que, de manera puntual se sostuvo la mencionada exégesis. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04641-01 Actora: Claudia Sánchez Pérez "[…] Parágrafo transitorio 1º.

El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 […]". 55.

Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, dispuso que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, como es el caso del ahora accionante, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, es decir, la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. 56.

Esta ley estableció en el artículo 15 lo siguiente: “[…] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley […]” (Resaltado de la Sala). 57.

Al respecto, el artículo 3.° del Decreto 2277 de 1979, dispone que los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional o territorial, son empleados oficiales de régimen especial; y, en cuanto al régimen pensional, los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como es el caso del accionante, están sometidos a lo regulado en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04641-01 Actora: Claudia Sánchez Pérez 58.

Por otra parte, el artículo 3.º de la Ley 33 de 1985, determinaba que los factores que deben servir para determinar la base de liquidación, eran todos aquellos que hubieren servido de base para calcular los aportes38. 59. Ahora bien, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 201039, al referirse a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación reguladas por el régimen de la Ley 33 de 1985, precisó que deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que éstas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional. 60.

Dijo al respecto: “[…] En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. […] Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los 38 Artículo 3º de la Ley 33 de 1985.

"Artículo 3º. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." 39 Proferida dentro del expediente Nro. 25000-23-25-000-2006-07509-01. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04641-01 Actora: Claudia Sánchez Pérez enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio.

Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando […]” (Destacado de la Sala). 61. Este criterio jurisprudencial fue modificado por la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación dictada el 28 de agosto de 201840, en la cual, luego de precisar que los docentes no están sometidos a la regulación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, señaló, con efectos retrospectivos, una hermenéutica distinta en relación con el contenido del artículo 3.° de la Ley 33, la cual determina que en el ingreso base de liquidación de las pensiones solo se deben incluir los factores salariales por los cuales se hayan efectuado apostes o cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones.

Al respecto la Sala Plena del Consejo de Estado precisó lo siguiente: “[…] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97.

Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.

El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 40 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04641-01 Actora: Claudia Sánchez Pérez 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad (sic) debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema […]” (resaltado fuera del texto). 62.

De lo anterior se colige que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es decir, los vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 26 de junio de 2003, fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 y, en esa medida, no están cobijados por el régimen de transición, sino por el previsto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que remite a la Ley 33 de 1985. 63.

Es de mencionar que la Sala Plena de esta Corporación, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, excluyó la aplicación de la primera regla hermenéutica41 a los educadores oficiales vinculados al Fondo Nacional de 41 “[…] 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04641-01 Actora: Claudia Sánchez Pérez Prestaciones Sociales del Magisterio; sin embargo, ello no aconteció respecto de la segunda.

Siendo ello así, de manera pacífica, esta Sección ha venido reiterando que este segundo criterio tiene plena aplicación al régimen excepcional de los docentes42. 64. Precisamente, la segunda sub-regla se refiere a los alcances interpretativos del artículo 3º de la Ley 33 de 1985 que se aplica tanto a los docentes como a los beneficiarios del régimen de transición. Así, la citada sub-regla es del siguiente tenor: “[…] en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional […]”. 65.

Así mismo, en reciente sentencia de unificación jurisprudencial, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado43, se establecieron las siguientes reglas jurisprudenciales sobre el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al señalarse que: “[…] De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]”. 42 A modo de ejemplo se citan las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 19 de diciembre de 2018, Ponente: Oswaldo Giraldo López (11001-03-15-000-2018-03110-01 AC) / sentencia de 20 de noviembre de 2018, Ponente: Hernando Sánchez Sánchez (11001-03-15-000-2018-03012-01 AC) / Sentencia de 19 de noviembre de 2018, Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 680012333000201500569-01. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04641-01 Actora: Claudia Sánchez Pérez orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […]”. 66. En ese orden de ideas, para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes, solo pueden incluirse los factores salariales con fundamento en los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social en pensiones. 67.

Finalmente, la Sección Segunda del Consejo de Estado señaló que la citada sentencia de unificación tiene efectos retrospectivos con características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio, señalando que las reglas jurisprudenciales que se fijaron se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, lo cual garantiza la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 68. Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04641-01 Actora: Claudia Sánchez Pérez En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 69.Atendiendo a que, la Corte Constitucional44 ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al mínimo vital 70. Visto el artículo 94 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…] La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos […]”. 71.

En ese orden de ideas, la Corte Constitucional frente al derecho innominado al mínimo vital, ha dicho45: “[…] El derecho al mínimo vital ha sido definido por esta Corte como "la porción de los ingresos del trabajador o pensionado que están destinados a la financiación de sus necesidades básicas, como son la alimentación, la vivienda, el vestido, el acceso a los servicios públicos domiciliarios, la recreación, la atención en salud, 44 Corte Constitucional, Sentencia C 980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo 45 Corte Constitucional, sentencia T-678 de 16 de noviembre de 2017, M.P. Carlos Bernal Pulido. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04641-01 Actora: Claudia Sánchez Pérez prerrogativas cuya titularidad es indispensable para hacer efectivo el derecho a la dignidad humana, valor fundante del ordenamiento jurídico constitucional". 99.

En ese sentido, el mínimo vital constituye un presupuesto básico para el efectivo goce y ejercicio de la totalidad de los derechos fundamentales, en tanto salvaguarda de las condiciones básicas de subsistencia del individuo. El reconocimiento del derecho al mínimo vital encuentra su fundamento en el concepto de dignidad humana, pues es claro que la carencia de las condiciones materiales mínimas necesarias para garantizar la subsistencia del individuo, comporta la negación de la dignidad que le es inherente.

Igualmente, este derecho se proyecta en otros derechos fundamentales como la vida (Art. 11 C.P.), la salud (Art. 49 C.P.), el trabajo (Art. 25 C.P.) y la seguridad social (Art. 48 C.P.). De esta forma, la protección al mínimo vital se configura una de las garantías de mayor relevancia en el Estado Social de Derecho […]”. Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad 72.

Visto el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. […]”. 73.Atendiendo a que la Corte Constitucional46 ha entendido que el derecho a la igualdad “[…] comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;

(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el 46 Corte Constitucional, Sentencia C-178 de 26 de marzo de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04641-01 Actora: Claudia Sánchez Pérez derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. […]”.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental a la seguridad social 74. Visto el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…] La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley.

No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante […]”. 75. De igual manera, la Corte Constitucional frente al derecho fundamental a la seguridad social ha dicho lo siguiente:47 “[…] El artículo 48 de la Constitución Política consagra el derecho a la seguridad social bajo una doble connotación: i) como derecho fundamental; y ii) como un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado48. 47 Corte Constitucional, sentencia T-281 de 23 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 48 Artículo 48.

“La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04641-01 Actora: Claudia Sánchez Pérez Esta garantía fundamental “surge como un instrumento a través del cual se le garantiza a las personas el ejercicio de sus derechos fundamentales cuando se encuentran ante la materialización de algún evento o contingencia que mengüe su estado de salud, calidad de vida y capacidad económica, o que se constituya en un obstáculo para la normal consecución de sus medios mínimos de subsistencia a través del trabajo”49.

Su fundamentalidad se sustenta en el principio de dignidad humana en virtud del cual “resulta posible que las personas afronten con decoro las circunstancias difíciles que les obstaculizan o impiden el normal desarrollo de sus actividades laborales y la consecuente recepción de los recursos que les permitan ejercer sus derechos subjetivos”50 […]”.

Análisis del caso en concreto 76. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 77. La Sala procederá a apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados por la actora en su respectivo escrito de tutela e impugnación. Acervo y análisis probatorios 78.

Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra el siguiente documento: 78.1. Copia de la sentencia de segunda instancia proferida por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 11 de mayo a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley”. 49 Sentencia T-173 de 2016. 50 Ibídem. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04641-01 Actora: Claudia Sánchez Pérez de 2022.

Solución del caso concreto Análisis del presunto defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 79. La actora en su escrito de tutela señaló que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. En ese orden de ideas, expresó lo siguiente: “[…]

DÉCIMO PRIMERO: Tanto la sentencia de primera como de segunda instancia, no se tiene en cuenta la SENTENCIA PROFERIDA POR EL HONORABLE CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION "A” consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN Bogotá, D.C., nueve (9) de abril de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00014- 01(1849-13) mediante la cual se logra determinar que procede el descuento de los aportes correspondientes a los factores dada la omisión por parte de la administración y que por tanto no impide el reconocimiento de los mencionados conceptos para efectos pensionales, pues aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional […]”. […] “[…]

DÉCIMO TERCERO: solicito se tenga en cuenta la SENTENCIA 25000-23-25- 000-2006- 07509-01(0112-09) PROFERIDA POR EL HONORABLE CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010) en la cual se estudió a profundidad la Inclusión de todos los factores devengados.

Interpretación taxativa vulnera el principio de progresividad. Principio de igualdad. Principio de primacía de la realidad sobre las formalidades […]”. […] “[…] De esta forma se puede evidenciar que para el presente caso le es más favorable dar aplicación a lo indicado por el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, sentencia del 04 de agosto de 2010. en la que el Consejero Ponente es el Dr. VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA y de la cual ya se ha indicado en diferentes ocasiones del presente escrito […]”. 80.

Para determinar si el Tribunal incurrió en el defecto alegado, resulta pertinente tener en cuenta los fundamentos de la sentencia objeto de controversia, al 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04641-01 Actora: Claudia Sánchez Pérez considerar lo siguiente: “[…] Bajo el anterior entendido, la pensión de la actora se debe liquidar con el régimen dispuesto en la Ley 33 de 1985, ya que en la parte final del inciso 1º del artículo 115 de la Ley 115 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, se conserva el régimen prestacional de los educadores estatales establecido en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993, las cuales no consagraron un régimen especial en pensiones de jubilación, debiendo remitirnos a las Leyes 33 y 62 de 1985, como se dijo en precedencia. La Ley 33 de 1985, dispuso en su artículo 1º, que el empleado oficial que sirva, o haya servido, veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.

Este artículo, en su inciso segundo, prescribió que no quedaban sujetas a esta regla las personas que disfrutaran de un régimen especial de pensiones y, no resulta acreditado que a la situación de la demandante se aplique un régimen legal especial de pensión de jubilación ordinaria diferente del de las Leyes 33 y 62 de 1985. Asimismo, esta ley en el parágrafo 2º, de su artículo 1º, estableció que para los empleados oficiales que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuaran aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.

La demandante se vinculó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, el 8 de febrero de 1993, por lo tanto, no le son aplicables las disposiciones sobre pensión de jubilación que regían con anterioridad a esta norma […]”. […] “[…] En tales condiciones, la liquidación de la pensión de la actora conforme a la Ley 33 de 1985, debería hacerse en cuantía equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios o del estatus pensional, e incluyendo los factores salariales señalados en la Ley 62 de 1985.

En este punto, sea del caso señalar que si bien, esta Sala de decisión venía adoptando el criterio correspondiente a que los regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993 como el que se viene de mencionar, señalan unos factores que deben ser entendidos como principio general, y no pueden tomarse como una relación taxativa de factores, en observancia a lo señalado por el Consejo de Estado en sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010, el mismo fue revaluado en Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018.

Y posteriormente, frente al sector docente específicamente, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en reciente Sentencia de unificación de fecha veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019), definió las reglas sobre el Ingreso Base de Liquidación en la pensión ordinaria de jubilación y vejez de los docentes oficiales afiliados al FOMAG, precisando en primer término que si bien la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, no constituye precedente frente al régimen pensional del magisterio, lo cierto es que resulta imperioso tener en cuenta la segunda subregla allí contenida, relativa a los factores que se deben incluir en el IBL para determinar la mesada pensional a la luz de la Ley 33 de 1985, según la cual: 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04641-01 Actora: Claudia Sánchez Pérez “en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.” El Alto Tribunal advirtió que dicha subregla constituye una norma jurídica o regla de interpretación aplicada a quienes han consolidado su estatus en las condiciones previstas en el régimen general de la Ley 33 de 1985 según la Ley 91 de 1989, que resulta ser opuesta a la interpretación fijada en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, cuya postura resultó ser contraria a la voluntad del Legislador.

Así las cosas, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acogió el criterio adoptado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 28 de agosto de 2018 y sentó jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, estableciendo la siguiente regla: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.

En este orden de ideas, siguiendo la posición fijada por el Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación a la cual se ha hecho referencia, es claro que la base de liquidación de la pensión corresponde a los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes y que estén expresamente señalados en las Leyes 33 y 62 de 1985 […]”. […] “[…] Así las cosas, y en la medida en que a los docentes del Magisterio les resultan aplicables las previsiones que establece la Ley 33 de 1985, no por virtud del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero sí por la remisión que señala la Ley 91 de 1989, la Sala acoge el criterio jurisprudencial expuesto, concluyendo que la pensión de jubilación debe corresponder al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes o cotizaciones durante el último año de servicio.

Se debe resaltar que el H. Consejo de Estado fue claro al señalar los efectos de la pluricitada sentencia de unificación, advirtiendo que la misma constituye precedente vinculante y obligatorio y se debe acatar en forma retrospectiva, es decir, en todos los casos pendientes de solución sea en vía judicial o administrativa, sin que sea posible invocar el principio de igualdad. 81.

La autoridad judicial accionada concluyó que, los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación para la pensión de los servidores públicos, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04641-01 Actora: Claudia Sánchez Pérez cotizaciones al Sistema de Pensiones. 82.

La Sala precisa que de la lectura del escrito contentivo de la acción de tutela, es claro que la actora hace referencia a un defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado fijado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en relación con la determinación del IBL para las pensiones de los docentes sometidos a un régimen especial previsto en la Ley 33 de 1985 y el artículo 1.º de la Ley 62 de 1993, y excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993. 83.

De igual manera, la actora indicó que la autoridad judicial accionada se apartó del precedente judicial fijado en la sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 9 de abril de 2014. 84. En este contexto, y poniendo de relieve que la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 y la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de abril de 2019, determinaron la interpretación que debe darse al artículo 3.° de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, la Sala encuentra que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se ajusta a la hermenéutica fijada por ésta Corporación en las precitadas jurisprudencias, en tanto, para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, solo pueden incluirse los factores salariales con fundamento en los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social en pensiones. 85.

En este sentido, la interpretación y aplicación de la sentencia resulta conforme a las jurisprudencias vigentes, fijadas en las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019. Por lo anterior, la Sala encuentra que el criterio jurisprudencial que se había establecido por esta Corporación en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, ya no puede ser el parámetro de control del acto administrativo que negó la reliquidación de la pensión de la actora, como lo reclama en este y, en consecuencia, tampoco resulta procedente dejar sin efectos la 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04641-01 Actora: Claudia Sánchez Pérez sentencia de 11 de mayo de 2022 que se fundamentó en la interpretación vigente de la norma aplicable al caso concreto, esto es, la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, conforme a la cual los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación para la pensión de jubilación son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, por lo que tampoco la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo por aplicación indebida de la Ley 812 de 2003. 86.

De igual manera, con fundamento en lo anteriormente expuesto, para la Sala tampoco la sentencia de 9 de abril de 2014 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, constituye precedente judicial para el caso concreto, teniendo en cuenta que la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 y la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de abril de 2019, determinaron la interpretación que debe darse al artículo 3.° de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, precedentes judiciales que fueron aplicados correctamente por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Conclusiones de la Sala 87. Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas en la parte motiva de esta sentencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 20 de septiembre de 2022, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04641-01 Actora: Claudia Sánchez Pérez En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por la Fiduprevisora S.A, la Secretaría de Educación de Bogotá y el Ministerio de Educación Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de tutela proferida el 20 de septiembre de 2022 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, dentro de los diez (10) siguientes a la ejecutoria de este fallo, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04641-01 Actora: Claudia Sánchez Pérez CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.