Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil veinticinco (2025). Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001233300020160151301 (3524-2022) Demandante: Luz Delsa Riascos Torres Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduprevisora, municipio de Buenaventura Temas: Reconocimiento de pensión de invalidez docente.
Factores de liquidación Decisión: Revoca la decisión que niega las pretensiones de la demanda y accede parcialmente. Sin condena en costas. Ley 1437 de 2011 – Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho I. ASUNTO 1. La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la señora Luz Delsa Riascos Torres en contra de la sentencia de 1.° de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca1, que negó las súplicas de la demanda que instauró en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Fiduprevisora y el municipio de Buenaventura.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda2. 2.1.1. Pretensiones. 2. La señora Luz Delsa Riascos Torres, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 formuló las siguientes pretensiones: 1 Con ponencia de la magistrada Zoranny Castillo Otálora. 2 Expediente digitalizado, índice 2.
Carpeta «ED_ONEDRIVE_1_2272022(.zip) NroActua 2». Archivo «1.pdf». Folios 31 y s,s, del archivo PDF. Radicado: 76001233300020160151301 (3524 -2022) Demandante: Luz Delsa Riascos Torres 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 (i) Declarar la nulidad de la Resolución 016 del 29 de octubre de 2010 suscrita por la Secretaría de Educación del Distrito de Buenaventura por la cual se reconoció la pensión de invalidez a favor de la actora.
(ii) La nulidad del Oficio 042-1101- 2013 del 16 diciembre de 2013 expedido por la Secretaría de Educación del Distrito de Buenaventura por el cual se le negó la reliquidación de la pensión de invalidez. (iii) La nulidad del acto administrativo ficto producto del silencio de la Administración frente a la petición de 22 de febrero de 2014.
(iv) A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad demandada a reliquidarle la pensión de invalidez, de acuerdo con un IBC de «$1´224.009» y demás factores tales como asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensorial y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 3.
Adicional a lo anterior solicitó que se pague la diferencia resultante entre las sumas reconocidas y las sumas que debió pagar conforme a la liquidación que se ordene en esta sentencia; actualicen los valores conforme lo dispone el artículo 187 del CPACA; que se realicen los ajustes del artículo 14 de Ley 100 de 1993, que se paguen los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 ibidem y finalmente que condene en costas a la parte demandada. 2.1.2.
Hechos. 4. Como fundamentos fácticos relevantes se señalaron los siguientes: 4. La demandante fue nombrada como docente para laborar en la institución educativa José María Cabal mediante Decreto 283 del 26 de mayo de 2004 por la Alcaldía Distrital de Buenaventura tomando posesión del cargo el 8 de junio de 2004. 6. El 13 de febrero de 2008 después de presentar graves problemas de salud, la Unión Temporal SUR OCCIDENTE COSMITET LTDA certificó que presentaba un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del 84.37% con diagnóstico de: «1. secuelas de tumor cerebral (astrocitoma difuso) A. Síndrome convulsivo de difícil manejo B. Compromiso en funciones cerebrales superiores C. Depresión» 7.
Como consecuencia, solicitó ante la Secretaría de Educación del Distrito de Buenaventura el reconocimiento de la pensión de invalidez. Radicado: 76001233300020160151301 (3524 -2022) Demandante: Luz Delsa Riascos Torres 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 8. A través de la Resolución 016 del 29 de octubre de 2010 se le reconoció la prestación solicitada a partir del 8 de febrero de 2008 sin tener en cuenta la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios, con una mesada pensional de $461.500 a partir del 8 de febrero de 2011, es decir, sin tener en cuenta que su salario era $1.224.009.
Además, que el salario mínimo de la época era de $515.000. 9. Mediante la Resolución 027 del 27 de abril de 2011 se aclaró el acto administrativo anterior, ordenando la efectividad de la pensión a partir del 28 de febrero de 2011, fecha en que se le dejó de pagar el salario. 10. El 26 de noviembre de 2013 solicitó ante la entidad la reliquidación de su pensión de invalidez, que le fue denegada mediante el oficio 0421 1101 2013 del 18 diciembre de 2013, allí se le indicó que el trámite pertinente era el de ajuste a la pensión de invalidez y, además, que necesitaba una nueva valoración médica. 11.
El 22 de febrero de 2014 anexó los documentos solicitados por la Secretaría Distrital de Educación de Buenaventura, allí se le informó que la petición sería remitida a la Fiduprevisora S.A., quien a la fecha de la presentación de la demanda no había contestado. 2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación 12. Como normas vulneradas citó los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política, así como los artículos 60 a 63 del Decreto 1848 de 1969, 2 de la Ley 71 de 1988, 14, 38, 40, y 141 de la Ley 100 de 1993, 81 de la Ley 812 de 2003 y el Decreto 3135 de 1968. 13.
Según lo indicó, en este caso se incurrió en violación directa de la ley por cuanto la Secretaría de Educación Distrital de Buenaventura en la Resolución 016 del 29 de octubre de 2010, liquidó de manera errada la pensión de invalidez, ya que, atendió a la asignación básica promedio y no al último salario devengado, correspondiente a $1´ 224.009, como lo señala el artículo 63 inciso 4.° del Decreto 1848 de 1969, norma aplicable al caso, puesto que su vinculación al servicio docente se realizó con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 14.
El apoderado explicó que el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 indica que toda persona con más del 50% de pérdida de su capacidad laboral es considerada invalida. Ahora bien, de haberse realizado la liquidación de acuerdo con lo establecido en el artículo 63 del Decreto 1848 de 1969, debió ser pensionada con $918.006, que equivale al 75% del último salario devengado por la misma. 15.
Además, se le otorgó una mesada por debajo del salario mínimo mensual, pues la mesada reconocida fue de $461.500 cuando el SMMLV para el año 2010 fue de $515.000, hecho que vulnera lo determinado por el artículo 2.° de la Ley Radicado: 76001233300020160151301 (3524 -2022) Demandante: Luz Delsa Riascos Torres 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 71 de 1988 y el artículo 40 de la Ley 100 de 1993.
Por ello consideró que debe declararse la nulidad del acto administrativo y que se le paguen las diferencias entre lo reconocido y lo que en realidad se le debió pagar. 2.2. Contestación de la demanda 2.2.1. La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora SA dieron contestación a la demanda3, oponiéndose a las pretensiones.
Para ello señaló el apoderado, que la accionante no tiene derecho al reconocimiento de la reliquidación de su pensión con inclusión de otros factores salariales diferentes de la asignación básica y los sobresueldos, ya que ésta se causó con posterioridad a la fecha de expedición de la Ley 812 de 2003. 16. Así mismo indicó que el Decreto 2341 de 2003 reglamentó la Ley 812 de 2003 y estableció que el ingreso base de cotización de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sería el establecido en el Decreto 1158 de 1994 y las normas que lo modifiquen o adicionen; este decreto a su vez consagra como factores la asignación básica mensual, gastos de representación, las primas técnica, de antigüedad, ascensional y capacitación (cuando sean factor de salario), dominicales y festivos, trabajo suplementario o de horas extras o en horario nocturno, y la bonificación por servicios prestados; de la anterior relación de factores, a los docentes únicamente se aplican la asignación básica y las horas extra. 17.
Según relató el Decreto 3752 de 2003 en el artículo 3.° establece que la base de liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, a cuyo pago esta obligado el FOMAG, que no podrá ser diferente a la base de la cotización sobre la cual realiza los aportes el docente. Por tanto, teniendo en cuenta la fecha de publicación de la citada norma para el reconocimiento de prestaciones causadas a partir del 23 de diciembre de 2003, los factores salariales que deben tenerse en cuenta en la liquidación son la «asignación básica mensual sobresueldo (Decreto 3621 de 2003), el sobresuedo de directivos docentes y horas extras si sobre ellas de hicieron cotizaciones » 18.
En consecuencia, el Fondo no puede incluir en la liquidación de las pensiones causadas con posterioridad a las mencionadas normas, factores diferentes a los previstos para la cotización. 19. Según explicó, la accionante es pensionada por haber cumplido los requisitos establecidos en la «Ley 33 de 1985» por lo que el Fondo negó la solicitud al considerar que las primas de navidad, vacaciones y alimentación no son factores salariales computables para la determinación del monto de la pensión, porque 3 Expediente digital primera instancia Archivo «1.pdf» Páginas 87 y s.s. del archivo pdf.
Radicado: 76001233300020160151301 (3524 -2022) Demandante: Luz Delsa Riascos Torres 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 estos conceptos no están incluidos en la lista taxativa de factores que conforman el ingreso base de liquidación de aportes. 20. Propuso como excepciones la de falta de legitimación en la causa por pasiva, indebida presentación de la demanda, inexistencia de la obligación con fundamento en la ley. 2.2.2.
Municipio de Buenaventura 21. Esta entidad guardó silencio 2.3. La sentencia apelada4. 22. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 1.° de septiembre de 2021 negó las pretensiones del libelo e impuso condena en costas a la parte demandante. 23. Para tales efectos se refirió régimen pensional de los docentes oficiales y con ello, a la Ley 100 de 1993, La ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985. 24.
Luego examinó el material probatorio y especialmente el Decreto 283 del 26 de mayo de 2004 del que extrajo que la docente fue nombrada por la Alcaldía Distrital de Buenaventura tomando posesión del cargo el 8 de junio de 2004, por lo que al ser vinculada al servicio docente con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003 y afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se le debe aplicar el régimen de seguridad social en pensiones establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos allí previstos para la pensión de invalidez.
Por ende, estimó que los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 25. El a quo estableció que por Resolución 016 del 29 de octubre de 2010 se reconoció y ordenó el pago de la pensión de invalidez con base en la asignación básica y se reconoció la prestación a partir del 8 de febrero de 2008 pero se condicionó el disfrute al retiro del servicio.
Al retirarse del servicio, se expidió la Resolución 027 del 27 de abril de 2011 que reconoció la pensión a partir del 28 de febrero de 2011. 26. Explicó que durante el año anterior al retiro del servicio la actora devengó asignación básica y subsidio de alimentación, Sin embargo reclamó la inclusión de factores en la liquidación de su pensión de invalidez la asignación básica, los gastos de representación, la prima de antigüedad, la prima técnica, la prima ascensorial y de capacitación, los dominicales y feriados, las horas extras, la 4 Índice 46 de la primera instancia. Radicado: 76001233300020160151301 (3524 -2022) Demandante: Luz Delsa Riascos Torres 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 bonificación por servicios prestados y el trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, que no aparecen certificados. 27.
Sólo fue certificado como devengado, el subsidio de alimentación, además de la asignación básica, sin embargo, este factor no constituye base de liquidación de los aportes, por tanto, no se podía incluir en la liquidación de la pensión de acuerdo con el artículo 1.º del Decreto 1158 de 1994, por lo que debían negarse las pretensiones de la demanda. 2.4.
Recurso de apelación 28. La apoderada de la demandante5 presentó recurso de apelación, en el que, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda. 29. Para el efecto señaló que no se tuvo en cuenta que, la señora Luz Delsa Riascos Torres, fue vinculada al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tal como consta en la Resolución A91377 del 11 de diciembre de 2001, a través de la cual fue ascendida al Escalafón Nacional Docente (Grado 7) por la Junta Seccional de Escalafón Docente de la Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca, obrante a folio 3 del cuaderno principal.
Por ello, el régimen pensional que le es aplicable es el anterior a la expedición de la Ley 812 de 2003. 30. Citó en sustento de su afirmación las sentencias del Consejo de Estado de 13 de noviembre de 20146 y de 21 de enero de 20217. 31. Además, sostuvo que la sentencia apelada no se refirió al hecho de que la pensión de invalidez de la demandante está por debajo del salario mínimo legal mensual vigente, hecho que vulnera flagrantemente lo estipulado en el artículo 2.° de la Ley 71 de 1988 y el artículo 40 de la Ley 100 de 1993. 32.
Finalmente, respecto de la condena en costas ordenada en el numeral segundo, precisó que actuó de buena fe por lo que no debió adoptarse tal decisión. 2.5. Alegatos de segunda instancia 2.5.1. En esta oportunidad las partes guardaron silencio. 2.5.2. El procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado presentó concepto en el que solicitó modificar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el sentido de disponer la reliquidación de 5 Índice 50 de la primera instancia. 6 Subsección B de la Sección Segunda, Radicación número: 15001-23-33-000-2012-00170-01(3008-13). 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Consejero Ponente: William Hernández Gómez, no indicó el radicado.
Radicado: 76001233300020160151301 (3524 -2022) Demandante: Luz Delsa Riascos Torres 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 la pensión de invalidez sobre el salario mínimo legal mensual, y, por lo mismo, revocar la condena en costas procesales. 33. Esto porque si bien a partir del acto administrativo de ascenso en el escalafón no se pudo demostrar una vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no obstante la pensión reconocida fue inferior al salario mínimo del año 2010 correspondiente a $ 515.000, y si la pensión de invalidez se determinó en la cuantía de $ 461.500, tomando como único factor salarial aplicable el de la asignación básica de $ 889.293, es claro que se desconoció el inciso segundo del literal b) del artículo 40 de la Ley 100 de 1993, acorde con la cual ninguna pensión sería inferior al salario mínimo mensual legal vigente. 34.
Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 35. Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1508 de la Ley 1437 de 2011. 36. De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.
No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 3.2. Problemas jurídicos 37. En esta oportunidad, le corresponde a la Sala determinar: (i) ¿Cuál es el marco normativo que debe aplicarse a la pensión de invalidez de la demandante, de acuerdo con la fecha de su vinculación a la docencia oficial y si le asiste razón en su pretensión de reliquidación de la prestación con inclusión de todo lo devengado en el último año de servicios? (ii) ¿En el acto de reconocimiento pensional el monto pensional acató lo establecido por el artículo 2° de la Ley 71 de 1988 y el artículo 40 de la Ley 100 8 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]».
Radicado: 76001233300020160151301 (3524 -2022) Demandante: Luz Delsa Riascos Torres 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 de 1993 que equipara el mínimo de las pensiones de invalidez al salario mínimo mensual legal vigente? (iii) ¿Es procedente revocar la condena en costas impuesta por el a quo a la parte demandante? 38.
Para desatar la cuestión litigiosa la Sala se referirá al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales en materia de pensión de invalidez y se verificará el acervo probatorio. 3.3. Problemas jurídicos primero y segundo. ¿Cuál es el marco normativo que debe aplicarse a la pensión de invalidez de la demandante, de acuerdo con la fecha de su vinculación a la docencia oficial y si le asiste razón en su pretensión de reliquidación de la prestación con inclusión de todo lo devengado en el último año de servicios? ¿Se acató lo establecido por el artículo 2° de la Ley 71 de 1988 y el artículo 40 de la Ley 100 de 1993 que equipara el mínimo de las pensiones de invalidez al salario mínimo mensual legal vigente? 3.3.1.
Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales en pensión de invalidez 39. La Ley 812 de 2003, a través de la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 reguló algunos aspectos relacionados con el régimen prestacional de los docentes oficiales, en sus niveles nacional, territorial y nacionalizado.
En efecto, la referida norma distinguió entre el personal docente vinculado con anterioridad y posterioridad a su entrada en vigencia, 27 de junio de 2003, para efectos de determinar el régimen prestacional aplicable a cada grupo de docentes. 40. En relación con los primeros, esto es, los docentes que venían vinculados antes del 27 de junio de 2003 señaló la referida disposición que le serían aplicables las normas vigentes con anterioridad a la citada fecha y, en lo que se refiere al segundo grupo, es decir, los que se vinculan al servicio docente con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, dispuso la norma en cita que se sujetarían al régimen pensional de prima media con prestación definida, previsto en la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 41.
Al respecto de se pronunció la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de unificación del 25 de abril de 20199 donde unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la cual determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: 9Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Radicado: 76001233300020160151301 (3524 -2022) Demandante: Luz Delsa Riascos Torres 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 «a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.» 42. En cuanto a la pensión de invalidez, la jurisprudencia de esta Corporación10 ha establecido que esa remisión normativa a las disposiciones de la Ley 91 de 1989 la cual, remite a su turno, al régimen previsto en los Decretos Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 norma aplicable tanto en el sector público como privado, con antelación a la expedición de la Ley 100 de 1993.
Así se señaló, por esta misma Subsección: «[….] la norma que regulaba la pensión de invalidez tanto en el sector público como privado, con antelación a la expedición de la Ley 100 de 1993, era el Decreto Ley 3135 de 1968 en su artículo 2311,13 el cual en su momento fue reglamentado por los artículos 60 a 64 del Decreto 1848 de 1969.12 10 Ver Sentencia de 18 de septiembre de 2025.
Rad. 68001-23-33-000-2020-00781-01 (3437-2023) M.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 11 Artículo 23. Pensión de invalidez. La invalidez que determine una pérdida de la capacidad laboral no inferior a un 75 por ciento, da derecho a una pensión, pagadera por la respectiva entidad de previsión con base en el último sueldo mensual devengado mientras la invalidez subsista, así: a) El cincuenta por ciento cuando la pérdida de la capacidad laboral sea del 75%; b) Del 75%, cuando la pérdida de la capacidad laboral exceda del 75% y no alcance al 95%; c) El ciento por ciento (100%) cuando la pérdida de la capacidad laboral sea superior al 95%.
Parágrafo.- La pensión de invalidez excluye la indemnización. 12 «[…] Artículo 60. Derecho a la pensión. Todo empleado oficial que se halle en situación de invalidez, transitoria o permanente, tiene derecho a gozar de la pensión de invalidez a que se refiere este capítulo. Artículo 61. Definición. 1. Para los efectos de la pensión de invalidez, se considera inválido el empleado oficial que por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave, o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, ha perdido en un porcentaje no inferior al setenta y cinco por ciento (75%) su capacidad para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual o la profesional a que se ha dedicado ordinariamente. 2.
En consecuencia, no se considera inválido el empleado oficial que solamente pierde su capacidad de trabajo en un porcentaje inferior al setenta y cinco por ciento (75%). Artículo 62. Calificación de la incapacidad laboral. 1. La calificación del grado de invalidez se efectuará por el servicio médico de la entidad de previsión social a la cual esté afiliado el empleado oficial que pretende el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. 2.
En defecto de dicha afiliación esa calificación se hará por el servicio médico de la entidad o empresa empleadora. 3. Las entidades y empresas oficiales que no tengan servicio médico, deberán contratar dicho servicio con la Caja Nacional de Previsión Social, para la calificación a que se refiere este artículo. Artículo 63. Cuantía de la pensión. El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el segundo salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así: Radicado: 76001233300020160151301 (3524 -2022) Demandante: Luz Delsa Riascos Torres 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Pese a lo anterior, con la expedición de la Ley 100 de 1993 se profirió el Decreto 1295 de 1994 en cuyo artículo 98 derogó expresamente el referido artículo 23 del Decreto 3135 de 1968, esto a fin de reemplazar tal disposición normativa con lo regulado en sus artículos 46 y 4813.
Tal derogatoria implicó necesariamente la misma suerte para su reglamentación particular a través del Decreto 1848 de 1969,14 lo que en principio permitiría considerar que la normativa aplicable en materia de invalidez sería la del Decreto 1295 de 1994, sino fuera porque la Corte Constitucional mediante sentencia C-452 de 200215 declaró inexequibles precisamente los dos artículos mencionados anteriormente.
Esto conllevó que recobraran su vigencia o se reincorporaran al ordenamiento los artículos 23 del Decreto 3135 de 1968 y 60 a 64 del Decreto 1848 de 1969, a fin de evitar la configuración de un vacío legal respecto de una prestación con contenido fundamental derivado del derecho constitucional a la seguridad social.16 a) Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable. b) Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar de noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual. c) Si la incapacidad laboral es del setenta y cinco por ciento (75%), dicha pensión será igual al cincuenta por ciento (50%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual, si fuere variable.
Artículo 64. Efectividad de la pensión. 1. La pensión de invalidez se reconocerá y pagará por la entidad de previsión social a la cual esté afiliado el empleado. 2. Si el empleado no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social, el reconocimiento y pago se hará directamente por la entidad o empresa empleadora. 3. La pensión de invalidez se debe desde que cese el subsidio monetario por incapacidad para trabajar y su pago se comenzará a hacer inmediatamente después del señalamiento de la incapacidad. […]». 13 «ARTÍCULO 46.
INEXEQUIBLE. Estado de Invalidez. Para los efectos del presente Decreto, se considera inválida la persona que por causa de origen profesional, no provocada intencionalmente, hubiese perdido el 50% o más de su capacidad laboral. Corte Constitucional Sentencia C-452 de 2002.
ARTÍCULO 48. INEXEQUIBLE. Monto de la Pensión de Invalidez. Todo afiliado al que se le defina una invalidez tendrá derecho, desde ese mismo día, a las siguientes prestaciones económicas, según sea el caso: a) Cuando la invalidez es superior al 50% e inferior al 66%, tendrá derecho a una pensión de invalidez equivalente al 60% del ingreso base de liquidación. b) Cuando la invalidez sea superior al 66%, tendrá derecho a una pensión de invalidez equivalente al 75% del ingreso base de liquidación. c) Cuando el pensionado por invalidez requiere del auxilio de otra u otras personas para realizar las funciones elementales de su vida, el monto de la pensión de que trata el numeral anterior se incrementa en un 15%.
PARÁGRAFO 1 INEXEQUIBLE. Los pensionados por invalidez de origen profesional, deberán continuar cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud, con sujeción a las disposiciones legales pertinentes.
PARÁGRAFO 2 INEXEQUIBLE. No hay lugar al cobro simultáneo de las prestaciones por incapacidad temporal y pensión de invalidez. El trabajador que infrinja lo aquí previsto perderá totalmente los derechos derivados de ambas prestaciones, sin perjuicio de las restituciones a que haya lugar por lo cobrado indebidamente.
PARÁGRAFO 3 INEXEQUIBLE. Cuando un pensionado por invalidez por riesgos profesionales decida vincularse laboralmente, y dicha vinculación suponga que el trabajador se ha rehabilitado, o este hecho se determine en forma independiente, perderá el derecho a la pensión por desaparecer la causa por la cual fue otorgada. Corte Constitucional Sentencia C-452 de 2002». 14 Esto se afirma en la medida en que, en virtud del principio de la jerarquía normativa, un decreto reglamentario no puede subsistir ni ser preferente sobre una Ley, o en este caso un decreto ley con la misma fuerza que la primera, pues al desaparecer la disposición principal, también debe seguir la misma suerte la accesoria en tanto no tendría ningún fundamento a regular.
Al respecto ver el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado emanado el 18 de junio de 2014 (11001-03-06-000-2013- 000193-00) en el que se precisó: «[…] un decreto reglamentario, que es por definición jerárquicamente inferior a la ley, mal podría prevalecer sobre ella como tampoco derogarla. […]» 15 Corte Constitucional.
Sala Plena. Sentencia C-452 del 12 de junio de 2002. Expediente: D-3819. 16 Este fenómeno es conocido jurisprudencialmente como “reviviscencia de las normas”, respecto del cual la Corte Constitucional en sentencia C-286 de 2014 explicó lo siguiente: «[…] (i) La reincorporación o Radicado: 76001233300020160151301 (3524 -2022) Demandante: Luz Delsa Riascos Torres 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 […]». 43.
De acuerdo con lo anterior es evidente que el aspecto crucial para establecer la norma aplicable al docente, es determinar la fecha de la vinculación en la docencia oficial; por tanto, si el docente acreditó su vinculación con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, debe acudirse a la Ley 91 de 1989 que a su vez remite al del régimen del sector público nacional.
Si por el contrario, la vinculación se registró con posterioridad, no hay duda de que el régimen aplicable será el general en pensiones previsto en la Ley 100 de 1993. 44. En los artículos 38, 39 y 40 de la Ley 100 de 1993 se regulan los requisitos para acceder a la pensión de invalidez de origen común y los parámetros para definir el monto en que debe ser reconocida.
En ellos se señala que hay lugar a esta prestación cuando de manera involuntaria se sufre una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% que no tenga por causa un accidente de trabajo o una enfermedad laboral. 45. Originariamente, la Ley 100 de 1993 estableció como exigencias para acceder a la pensión, además de la declaratoria de invalidez en el porcentaje anteriormente aludido, los siguientes: «[…] Artículo. 39.
Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan con alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez. reviviscencia de normas derogadas por mandatos que fueron declarados inexequibles hace parte del ordenamiento jurídico nacional, desde mucho antes de la Constitución de 1991, como parte de la discusión por los efectos jurídicos de las sentencias hacia el pasado -ex tunc- o hacia el futuro -ex nunc- y la salvaguarda de la seguridad jurídica.
(ii) La reviviscencia de normas se ha presentado igualmente como solución a los problemas que plantea el vacío jurídico creado por la derogación de normas que regulan, sobre todo de manera integral, una determinada materia, conllevando igualmente problemas de seguridad jurídica. (iii) En los primeros pronunciamientos se asumió la postura de una reviviscencia automática de las normas derogadas por las declaratorias de inexequibilidad de aquellas que las reemplazaron, pero con posterioridad, se fijaron algunas condiciones para que se aplicara esta figura jurídica, como que se presentaran los argumentos para la necesidad de reincorporación, por razones de (a) creación de vacíos normativos;
(b) vulneraciones a los derechos fundamentales; (c) necesidad para garantizar la supremacía de la Constitución Política, y (d) siempre y cuando las normas reincorporadas sean constitucionalmente admisibles. (iv) La jurisprudencia ha dejado sentado que la reincorporación o reviviscencia de normas no tienen un carácter declarativo en la parte resolutiva de la sentencia, sino que la Corte se debe limitar a comprobar si para el caso en estudio se cumplen los requisitos para que pueda configurarse la reviviscencia de preceptos derogados.
(v) Finalmente, la Sala reitera que la procedencia de la reincorporación debe ser analizada en cada caso concreto, a partir de los criterios de vacíos normativos o afectación de derechos fundamentales. […]». Radicado: 76001233300020160151301 (3524 -2022) Demandante: Luz Delsa Riascos Torres 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Parágrafo.
Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley […]». 46. Luego, el artículo 1.º de la Ley 860 de 2003 modificó dichos requisitos al (i) aumentar el número de semanas mínimas de cotización exigidas a 50; (ii) eliminar el trato diferenciado entre afiliados que se encontraran cotizando al sistema y los que no lo estuvieran al momento de la estructuración del estado de invalidez y (iii) exigir fidelidad de cotización al sistema con aportes mínimos del «veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez». 47.
No obstante, la Corte Constitucional, en sentencia C-428 de 2009, declaró la inexequibilidad del requisito de fidelidad de cotización al sistema, con lo que el artículo 30 de la referida Ley 100 quedó del siguiente tenor: «[…]
ARTÍCULO
39. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. 2. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.
PARÁGRAFO 1 o. <Parágrafo CONDICIONALMENTE exequible> Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.
PARÁGRAFO 2 o. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años […] […]». 48. De las normas citadas se desprende que son tres los factores esenciales que permiten establecer si resulta procedente el reconocimiento de este derecho pensional en el Sistema General de Seguridad Social, a saber: (i) la disminución Radicado: 76001233300020160151301 (3524 -2022) Demandante: Luz Delsa Riascos Torres 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 de la capacidad laboral, que debe ser igual o mayor al 50%;
(ii) la fecha de estructuración de la invalidez; y por último (iii) el número de semanas cotizadas para ese entonces. 49. En ese orden, si con base en tales parámetros se establece que la persona es acreedora de la pensión de invalidez debe acudirse al artículo 40 de la Ley 100 de 1993 en aras de definir el monto mensual de la pensión de invalidez, así: «[…] a. El 45% del ingreso base de liquidación, más el 1.5% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral sea igual o superior al 50% e inferior al 66%. b. El 54% del ingreso base de liquidación, más el 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras ochocientas (800) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral es igual o superior al 66%.
La pensión por invalidez no podrá ser superior al 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso la pensión de invalidez podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual. La pensión de invalidez se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado […]». 50.
Ahora bien, en sentencia C-295 de 2021 la Corte Constitucional se refirió al ingreso base de liquidación en las pensiones de vejez y de invalidez, y respecto de esta última señaló: «129. En ambas prestaciones, el ingreso base de liquidación equivale al promedio de los salarios que la persona percibió, y sobre los cuales cotizó al sistema, en los 10 últimos años de trabajo.17 Si, en las pensiones de invalidez, el afiliado trabajó durante un lapso inferior, el IBL se calculará con todo ese tiempo.
También, el inciso 2 del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 establece que, si una persona cotizó más de 1.250 semanas, el IBL puede calcularse con el promedio de lo devengado en toda la vida laboral. Esta última previsión tenía sentido, para las pensiones de vejez, cuando las personas accedían a ella con un número inferior de semanas.18» […] En la pensión de invalidez, se estudian aspectos previsionales como el número de semanas o el porcentaje de discapacidad del beneficiario.19 [ ] 17 Ley 100 de 1993.
Artículo 21. 18 En la versión original de la Ley 100 de 1993, el artículo 33 establecía que una pensión de vejez se reconocía si una persona cotizaba, como mínimo, 1000 semanas en cualquier tiempo. La Ley 797 de 2003 introdujo una modificación a esta regla. Dispuso que las semanas aumentarían desde 2005, en adelante, hasta llegar a 1300 en el año 2015. 19 Ley 100 de 1993.
Artículo 40. Radicado: 76001233300020160151301 (3524 -2022) Demandante: Luz Delsa Riascos Torres 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 135. En las pensiones de invalidez, de otro lado, los elementos que se valoran al fijar la tasa de reemplazo son distintos. Aquellos responden a las particularidades de quienes finalmente se benefician de esa prestación y al número de semanas que aportaron.
Esta Sala, en la Sentencia SU-313 de 2020, se refirió a este punto como sigue: “Sobre este asunto, dos reglas son aplicadas en la actualidad20, la primera, establece que la prestación corresponderá “[al] 45% del ingreso base de liquidación, más el 1.5% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral sea igual o superior al 50% e inferior al 66%”21, la segunda, prescribe que la mesada pensional se elevará al “(…) 54% del ingreso base de liquidación, más el 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras ochocientas (800) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral es igual o superior al 66%”22.
En todo caso, la prestación no podrá ser ni superior al 75% del IBL23, ni inferior al salario mínimo legal24.”25 136. A toda persona que cuente con una pérdida de capacidad laboral superior al 50% pero inferior al 66%, se le liquidará la pensión aplicando el 45% de tasa de reemplazo. Ello si tiene menos de 500 semanas. Si tiene más, el porcentaje puede ir en aumento.
De otro lado, si una persona cuenta con más del 66% de PCL, se le liquidará la prestación con el 54%. Y tal porcentaje solo aumentará cuando hubiere cotizado más de 800 semanas. Ciertamente la tasa es más baja que la aplicable en la pensión de vejez. Quizás ello explica, en parte, que, de 74.008 pensionados por invalidez con que cuenta el RPM, 65.462 reciben una mesada que asciende al salario mínimo.
Y, de los 25.668 con que cuenta el RAIS, 21.096 reciben, igualmente, un salario mínimo. Sin embargo, esto se ve compensado con el hecho de que la prestación se percibe, en la mayoría de los casos, por un tiempo más extenso si se tiene en cuenta, especialmente, que para disfrutarla el legislador no exige tener una edad específica ni un número considerable de semanas cotizadas. […]». 51.
Como se aprecia, de la anterior decisión se extrae que el ingreso base de liquidación de la pensión de invalidez a la luz de la Ley 100 de 1993 equivale al promedio de los salarios que la persona percibió, y sobre los cuales cotizó al sistema, en los 10 últimos años de trabajo ( artículo 21), pero si el afiliado trabajó durante un lapso inferior, el IBL se calculará con todo ese tiempo.
Además, en la pensión de invalidez, se estudian el número de semanas o el porcentaje de discapacidad del beneficiario, como lo establece el artículo 40 de la misma norma. 20 Ley 100 de 1993. Artículo 40. 21 Ley 100 de 1993. Artículo 40 –inciso segundo–. 22 Ley 100 de 1993. Artículo 40 –inciso tercero–. 23 Ley 100 de 1993. Artículo 40 –inciso cuarto–. 24 Ley 100 de 1993.
Artículo 40 –inciso quinto–. 25 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-313 de 2020. Radicado: 76001233300020160151301 (3524 -2022) Demandante: Luz Delsa Riascos Torres 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 52. Ahora bien, a efectos de determinar los factores que deben tenerse en cuenta a para determinar el monto pensional, es evidente que deben aplicarse los demás aspectos que regulan el régimen general como son las previsiones del artículo 1158 de 1994, según el cual la base de cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por: a) La asignación básica mensual. b) Los gastos de representación. c) La prima técnica, cuando sea factor de salario. d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo. f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. g) La bonificación por servicios prestados. 3.3.3.
Caso concreto. 53. Como ya se vio, en su apelación la apoderada de la señora Luz Delsa Riascos Torres, insiste en que no se tuvo en cuenta que ingresó a la docencia oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como se puede extraer de Resolución A91377 del 11 de diciembre de 2001, a través de la cual fue ascendida al Escalafón Nacional Docente (Grado 7) por la Junta Seccional de Escalafón Docente de la Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca. 54.
Ahora bien, el mencionado documento26 señala lo siguiente: «RESOLUCIÓN No. A 91377 DICIEMBRE 11 DEL 2001 Por la cual se asciende a un Educador en el ESCALAFÓN NACIONAL DOCENTE LA JUNTA SECCIONAL DE ESCALAFÓN DEL VALLE DEL CAUCA En uso de las facultades que le confiere el artículo 19 del Decreto Extraordinario 2277 de Septiembre 14 de 1979 y en concordancia con el Decreto Reglamentario 259 del 6 de Febrero de 1981, y
CONSIDERANDO
Que de conformidad con las normas ya citadas, corresponde a la Junta Seccional de Escalafón el estudio, tramitación y decisión de las solicitudes para ascenso en el Escalafón Nacional Docente de los educadores oficiales y no oficiales. 26 Expediente digitalizado, índice 2. Carpeta «ED_ONEDRIVE_1_2272022(.zip) NroActua 2». Archivo «1.pdf».
Folios 6 y s,s, del archivo PDF. Radicado: 76001233300020160151301 (3524 -2022) Demandante: Luz Delsa Riascos Torres 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Que el educador mencionado a continuación, cumplió con los requisitos para obtener el ASCENSO dentro del Escalafón Nacional Docente, de acuerdo con las normas ya citadas, por lo tanto, RESUELVE:
ARTÍCULO PRIMERO: ASCIÉNDESE en el Escalafón Nacional Docente al grado siete (7) Al educador RIASCOS TORRES LUZ DESLA.
ARTÍCULO SEGUNDO: La presente decisión tiene efectos fiscales a partir de DIC. 27. 01. […]». 55. Como se aprecia, la citada actuación lo que hizo fue promover a la demandante en el escalafón nacional docente, con base en lo establecido en el Decreto 259 de 1981, articulo 1.° norma que dispone: «Decreto 259 de 1981. Artículo 1º.- Condiciones para ingreso al Escalafón Nacional Docente: De conformidad con el artículo 10 del Decreto Extraordinario 2277 de 1979, tienen derecho a inscribirse en el Escalafón Nacional Docente los educadores titulados en planteles oficiales y no oficiales aprobados por el Ministerio de Educación Nacional.
Su ingreso al Escalafón se realizará al grado que se indicada en el mismo artículo en concordancia con la nomenclatura establecida en el Decreto 80 de 1.980 para títulos de nivel superior, tal como a continuación se señala: […] f. AL GRADO 7. Los Licenciados en Ciencias de la Educación» 56. En este sentido la actuación de la administración plasmada en la Resolución A 91377 de 11 de diciembre de 2001, lo único que hizo fue ascender a la demandante al grado 7 del escalafón nacional docente, pero en modo alguno dispuso su vinculación a la docencia oficial como pretende señalar la apelante. 57.
Como lo determinó el Tribunal, se tiene que mediante Decreto 283 del 26 de mayo de 200427 la docente fue nombrada por la Alcaldía Distrital de Buenaventura tomando posesión del cargo el 8 de junio de 2004. 58. En esa medida, dado que se vinculó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 le son aplicables en materia de pensión de invalidez las disposiciones de la Ley 100 de 1993 como lo determinó el Tribunal. 59.
Así mismo, de acuerdo con la valoración que le otorgó Cosmitet Unión 27 Expediente digitalizado, índice 2. Carpeta «ED_ONEDRIVE_1_2272022(.zip) NroActua 2». Archivo «1.pdf». Folios 7 y s,s, del archivo PDF. Radicado: 76001233300020160151301 (3524 -2022) Demandante: Luz Delsa Riascos Torres 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Temporal de Occidente, le correspondió un índice de pérdida de la capacidad laboral del 74.45% (fol. 10 ibidem) 60.
En el año 2014 (f. 12 ibidem) el índice de pérdida de la capacidad laboral del 74.45% se mantuvo en la misma cifra. 61. De acuerdo con lo señalado por el artículo 40 de la Ley 100 de 1993 su pensión se debe liquidar con «b. El 54% del ingreso base de liquidación, más el 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras ochocientas (800) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral es igual o superior al 66%».
Además, no podían ser incluidos factores diferentes a los establecidos en el Decreto 1158 de 1994 y aquellos factores establecidos por el legislador como factor salarial computable para la pensión. 62. Es de aclarar que la Resolución 016 del 29 de octubre de 2010 suscrita por la Secretaría de Educación del Distrito de Buenaventura por la cual se reconoció la pensión de invalidez a favor de la actora tomó como parámetro el dictamen Radicado: 76001233300020160151301 (3524 -2022) Demandante: Luz Delsa Riascos Torres 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 expedido en el año 2008 con índice del 84.37% lo que le generó para la entidad una pensión con estos parámetros: 63.
Como se aprecia, pese a que en el cuadro precedente se enlistó la asignación básica, la prima de alimentación, «la prima de transporte» y las «vacaciones 1/12», la entidad sólo tuvo en cuenta la asignación básica como se desprende de la columna derecha, donde no realizó sumatoria de valores, sino solo incluyó el valor de la asignación básica. 64.
Además, pese al alto índice de discapacidad demostrado por la demandante la entidad atendió al literal a) del artículo 40 de la Ley 100 de 1993 en cuanto solo aplicó el 45% del último salario devengado, cuando en realidad la norma ( literal b) le imponía aplicar el 54% del ingreso base de liquidación, más el 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras ochocientas (800) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral es igual o superior al 66%.
En este sentido, si acreditaba 348 semanas debía aplicar el 54% exacto. 65. Debe indicarse que a través de la Resolución 027 de 27 de abril de 2011 la Secretaría de Educación Distrital de Buenaventura, estableció que la efectividad de la pensión sería a partir del 28 de febrero de 2011, fecha a hasta la cual se le Radicado: 76001233300020160151301 (3524 -2022) Demandante: Luz Delsa Riascos Torres 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 cancelaron los salarios a la demandante ( f. 17 ibidem28) 66.
Además, se aportó comprobante de pago correspondiente a mes de noviembre de 2010 según el cual a la demandante se le cancelaba subsidio de alimentación de $41.221. y un salario básico correspondiente a $1.224.009 ( f.19 ibidem). 67. Sin embargo, es de anotar que según certificado del año 2011 (febrero) continuó percibiendo la misma cifra como asignación básica.
(f. 19 ibidem29) 68. Como se aprecia de todo lo anterior se concluye lo siguiente: 28 Expediente digitalizado, índice 2. Carpeta «ED_ONEDRIVE_1_2272022(.zip) NroActua 2». Archivo «1.pdf» 29 Expediente digitalizado, índice 2. Carpeta «ED_ONEDRIVE_1_2272022(.zip) NroActua 2». Archivo «1.pdf» Radicado: 76001233300020160151301 (3524 -2022) Demandante: Luz Delsa Riascos Torres 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 (i).
No le asiste razón a la demandante en que su pensión de invalidez debió liquidarse con las normas anteriores a la Ley 812 de 2003 como quiera que en el expediente se probó que se vinculó al servicio docente en el año 2004 razón por la cual su pensión de invalidez debe atender a lo previsto en la Ley 100 de 1993 y normas reglamentarias.
(ii). La demandante no probó que hubiese devengado factores salariales diferentes a la asignación básica que estuviesen contemplados en el Decreto 1158 de 1994 o que hayan sido creados por el legislador para los docentes como factor salarial computable para las pensiones; en esa medida no le resiste razón en que su pensión debe ser reliquidada por la inclusión de factores adicionales.
(iii). Pese a lo anterior las pruebas demuestran que, de una parte, la entidad no tuvo en cuenta valor del salario básico devengado por la demandante correspondiente a $1´.224.009 pesos que fue la suma percibida en los años 2010 y 2011, a partir del cual, aplicando el 54% la mesada de 2010 sería de $660.964 pesos desde el año 2011. 69.
Además de lo anterior, la entidad tampoco tuvo en cuenta la previsión establecida en el mismo artículo 40 de la Ley 100 de 1993 que dispone que «En ningún caso la pensión de invalidez podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual», pues pese a su errónea formula aplicada debió verificar que la pensión otorgada no fuera inferior al smmlv. 70.
Sin embargo, es evidente que si la entidad hubiera tomado el salario básico realmente devengado por la docente (años 2010 y 2011: $1´.224.009 pesos) no habría lugar a la aplicación de la asimilación de la pensión al salario mínimo legal mensual vigente pues su monto superaría dicha cifra30 en atención a que, de acuerdo con el índice de discapacidad (74.45%) más las semanas reportadas (348) la pensión correspondería al 54% de la asignación básica por lo que la suma a percibir por la docente correspondería a $660.964 pesos a partir del año 2011. 71.
Ahora bien, la actora realizó solicitud de reliquidación pensional el día 26 de noviembre de 2013 (f. 25 ibidem31), al que se dio respuesta mediante el Oficio 0421-11001-1101-2013 ( f. 28 ibidem) señalándole que su solicitud era la de ajuste pensional que debía aportar documentos adicionales, que finalmente fueron allegados ( f. 29) sin que se advierta en el expediente respuesta posterior, con lo cual ocurrió el silencio administrativo negativo de la administración. 30 https://www.salariominimocolombia.net/historico/ Año 2010:% 515.000 y año 2011: $535.600. 31 Expediente digitalizado, índice 2.
Carpeta «ED_ONEDRIVE_1_2272022(.zip) NroActua 2». Archivo «1.pdf» Radicado: 76001233300020160151301 (3524 -2022) Demandante: Luz Delsa Riascos Torres 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 72. En esa medida, como la entidad reconoció la pensión sin aplicar las pautas establecidas por el artículo 40 de la Ley 100 de 1993, que imponen atender, de una parte al índice de disminución de la capacidad laboral y de otra a las semanas reportadas, corresponde a la Sala ordenar la nulidad parcial de los actos demandados y en consecuencia ordenar la reliquidación pensional en los términos ordenados por la ley: Esto es, con una tasa de reemplazo del 54% de la asignación básica devengada en el año 2011 ($1´.224.009), que correspondía a $660.964.
Lo anterior, garantizando que, en ningún periodo posterior, la mesada sea inferior al salario mínimo mensual legal vigente. 73. Esto, con efectividad desde el 1.° de marzo de 2011 comoquiera que la demandante realizó su solicitud de reliquidación pensional el día 26 de noviembre de 2013 ( f. 25 ibidem), a la que se dio respuesta mediante el Oficio 0421-11001- 1101-2013 ( f. 28 ibidem) con lo cual no ocurrió el fenómeno de la prescripción dado que se presentó la demanda en el mes de septiembre de 2016 (49 ibidem) 74.
Esta decisión se adopta toda vez que, si bien la accionante, sujeto de especial protección constitucional solicitó la reliquidación con base en las normas anteriores a la Ley 812 de 2003, no obstante, también expresó en su demanda (f. 3532) que para liquidar la pensión la entidad no tuvo en cuenta que su real salario básico correspondía a la suma de $1´224.009 pesos, situación que se encuentra demostrada en este proceso, con lo que no se trata de un argumento nuevo en el proceso. 75.
Igualmente se ordenará la indexación de las sumas resultantes, desde el 1.° de marzo de 2011. Para esto la suma resultante deberá ser actualizada a la fecha, desde ese mes de acuerdo con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, dando aplicación a la siguiente formula: Índice final R= Rh x ----------------- Índice inicial 76.
En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la pensionada, por concepto de pensión de invalidez, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).
Es claro que, por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada pensional. 32 Expediente digitalizado, índice 2. Carpeta «ED_ONEDRIVE_1_2272022(.zip) NroActua 2». Archivo «1.pdf» Radicado: 76001233300020160151301 (3524 -2022) Demandante: Luz Delsa Riascos Torres 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 77.
No se accede al reconocimiento de los intereses moratorios señalados en articulo 141 de la Ley 100 de 1993 toda vez que, como lo ha señalado esta Corporación en anteriores oportunidades, estos proceden cuando hay reconocimiento de la pensión por parte de la entidad, sin que exista controversia sobre el derecho y la Administración niega injustificadamente a su pago, lo cual no ocurre en este caso33. 3.4.
Tercer problema jurídico y costas de segunda instancia. ¿Es procedente revocar la condena en costas impuesta por el a quo a la parte demandante? ¿Hay lugar a imponer condena en costas de segunda instancia? 78. En el caso concreto, advierte la Sala que hay que revocar la condena en costas impuesta por el a quo: 79. La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas.
A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. 80. La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.
Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume. 81. En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGPP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA. 82.
En este contexto, en el caso debe darse aplicación a los numerales 4.° y 5.° del artículo 365 del CGP comoquiera que, de una parte se debe revocar totalmente la decisión de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda y además, solo se accede parcialmente a las pretensiones de la demanda. 83. En ese sentido, se revocará la condena en costas impuesta en primera instancia, pero la Sala se abstendrá de imponer condena en costas de segunda 33 Proceso radicado 73001-23-33-000-2019-00090-01 (0081-2022) Radicado: 76001233300020160151301 (3524 -2022) Demandante: Luz Delsa Riascos Torres 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 instancia a cargo de la entidad dado que su actuación en el proceso acudió a fundamentos jurídicos debidamente razonados y las peticiones del recurso de apelación están siendo concedidas de manera parcial.
En consecuencia, se prescindirá de la condena en costas en esta instancia. 84. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 1.° de septiembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por Luz Delsa Riascos Torres contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución 016 del 29 de octubre de 2010 suscrita por la Secretaría de Educación del Distrito de Buenaventura por la cual se reconoció la pensión de invalidez a favor de la actora, así como la nulidad del Oficio 042-1101- 2013 del 16 diciembre de 2013 expedido por la Secretaría de Educación del Distrito de Buenaventura por el cual se le negó la reliquidación de la pensión de invalidez, y la nulidad del acto ficto producto del silencio de la administración frente a la petición de reliquidación pensional elevada por la señora Luz Delsa Riascos Torres el 26 de noviembre de 2013.
TERCERO: ORDENAR a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a título de restablecimiento del derecho, reconocer y pagar la pensión de invalidez que tenía concedida a favor de Luz Delsa Riascos Torres, atendiendo al artículo 40 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el 54% de la asignación básica mensual percibida en el año 2011 ($1.224.009), con efectividad fiscal desde el 1.° de marzo de 2011.
Lo anterior, garantizando que, en ningún periodo posterior, la mesada sea inferior al salario mínimo mensual legal vigente.
CUARTO: Las sumas que se paguen en favor de la demandante se actualizarán en la forma como se indica en la parte considerativa, a la fecha de la liquidación de la sentencia y se aplicarán sobre las mismas los reajustes de ley.
QUINTO: La Nación - Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en los artículos 188, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.
SEXTO: Se niegan las demás pretensiones de la demanda. Radicado: 76001233300020160151301 (3524 -2022) Demandante: Luz Delsa Riascos Torres 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 OCTAVO: Sin condena en costas.
NOVENO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI». LUIS EDUARDO MESA NIEVES JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Consejero de Estado JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.