Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., primero (1°) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 52001-23-33-000-2013-00375-02 (0272-2020) Demandante: Jesús Hernán Jojoa Botina Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario ─INPEC─ Tema: Sanción disciplinaria.

Oportunidad y presentación de los recursos. Agotamiento de los recursos de la actuación administrativa. Requisito insubsanable. REVOCA SENTENCIA. DECLARA PROBADA DE OFICIO LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE AGOTAMIENTO DE LOS RECURSOS OBLIGATORIOS Y SE DECLARA INHIBIDA LA SALA PARA FALLAR DE FONDO. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el tres (3) de abril de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio de la cual se negaron las pretensiones.

ANTECEDENTES El señor Jesús Hernán Jojoa Botina instauró demanda contra el INPEC, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la decisión de primera instancia del 24 de noviembre de 2011, por medio de la cual se declaró disciplinariamente responsable al accionante y se le impuso la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años; y la nulidad de la Resolución No. 000053 del 10 de enero de 2012, por medio de la cual se hizo efectiva la sanción. A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro; el reconocimiento y pago de los sueldos, primas, vacaciones, bonificaciones y demás prestaciones legales y extralegales dejadas de percibir desde la fecha de separación absoluta del servicio y hasta que sea reincorporado, sin perjuicio de las indemnizaciones moratorias a que haya lugar.

Radicado: 52001-23-33-000-2013-00375-02 (0272-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Que se declare que no existió solución de continuidad entre la fecha de desvinculación y la del reintegro efectivo, para todos los efectos laborales y fiscales. Que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

Que las condenas se actualicen de conformidad con la variación promedio del IPC.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que se desempeñaba como dragoneante en el establecimiento penitenciario de mediana seguridad y carcelario de Pasto y que, supuestamente, le exigió a un interno la suma de $120.000, a cambio de no “cargar” a su hija con sustancias estupefacientes el día de la visita o, de lo contrario, la aprehenderían.

Que el interno dio a conocer esta situación ante las autoridades competentes, quienes iniciaron labores de inteligencia. Que dichas autoridades permitieron que el interno realizara una llamada al actor, con el fin de citarlo, junto con su hija, en el parque Nariño de la ciudad de Pasto, para hacerle entrega de la suma de dinero. Que el 1° de abril de 2011, el señor Jojoa Botina fue privado de la libertad por órdenes del Juzgado Segundo Penal Municipal de Pasto luego de ser capturado en flagrancia, por el delito de “extorsión agravada tentada en mínima cuantía”.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Constitución Política: artículos 6°, 13, 25, 29, 31, 53, 83, 121, 122, 123, 124 y 209. Ley 734 de 2002: artículos 6°, 13, 15, 17, 43, 48-1, 92-2, 92-6, 111, 112, 162, 163, 175 y 180. Ley 1437 de 2011: artículos 3°, 44 y 138. Que los actos administrativos deben declararse nulos porque violaron el principio de legalidad ya que el proceso disciplinario es reglado y no discrecional.

Que se vulneraron los derechos a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y a la defensa del demandante. Que se le tramitó un proceso sin la asistencia técnica de un abogado. Que si bien es cierto que la oficina de control interno disciplinario designó como defensor de oficio a un estudiante de derecho, la actuación de este fue pasiva, al punto que no adelantó ninguna acción a favor de los intereses del demandante, máxime cuando no presentó recurso de apelación contra la decisión disciplinaria de primera instancia, vulnerando, con ello, el derecho a la doble instancia. Que en el pliego de cargos tan solo aludieron a la comisión de la falta disciplinaria contemplada en el numeral 1°, del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, sin estar claro Radicado: 52001-23-33-000-2013-00375-02 (0272-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 el requisito de determinación provisional de la falta, así como el grado de culpabilidad de esta.

Que no se configuraron los presupuestos para dar aplicación al procedimiento verbal consagrado en el artículo 175 de la Ley 734 de 2002, porque este se aplica cuando el sujeto disciplinable sea sorprendido en flagrancia o cuando haya confesión, lo cual no medió en el caso. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue presentada, originalmente, ante esta corporación y por auto del 26 de julio de 2013, se determinó que la competencia correspondía al Tribunal Administrativo de Nariño1.

Por providencia del 11 de febrero de 2014, el Tribunal inadmitió la demanda por no haberse agotado la vía gubernativa2. Presentada la respectiva corrección y habiéndose integrado la demanda en un solo texto, por auto del 14 de marzo de 2014, se ordenó su rechazo3. Contra la anterior providencia, el accionante interpuso recurso de apelación4, el cual fue decidido por esta corporación en auto del 11 de marzo de 2016, que revocó la decisión argumentándose que resultaba desproporcionado el rechazo de la demanda por falta de agotamiento de los recursos obligatorios dentro del proceso administrativo, pues si bien es cierto que ello es procedente, en aplicación del principio pro damato5, debía interpretarse, de forma flexible, la norma procesal consagrada en el numeral 2°, del artículo 161 de la Ley 1437 de 20116.

Que, aun cuando es claro que la falta de agotamiento de los recursos de la actuación administrativa es un requisito insubsanable que imposibilita la adopción de una decisión, atendiendo a las circunstancias concretas del caso, se consideró que sería en la sentencia donde se determinaría si se produjo la violación al derecho a la defensa técnica y no en una etapa previa, como es la admisión. La demanda se admitió por auto del 30 de junio de 2016.

Se notificó a la entidad demandada quien se opuso a las pretensiones, indicando que tanto el proceso disciplinario, como la sanción impuesta, fueron realizadas con estricto apego a la Constitución y a la ley. Propuso como excepciones las de falta de agotamiento de la vía gubernativa, cosa juzgada, cobro de lo no debido, ineptitud de la demanda, caducidad y legalidad de los actos administrativos.

Se celebró audiencia inicial el 19 de septiembre de 2017, en la que se fijó el litigio y, tras agotar el período probatorio y dar traslado a las partes para que alegaran de conclusión, se dictó sentencia, la cual fue apelada en el plazo oportuno por la parte demandante. 1 Véanse los folios 74-84. 2 Véanse los folios 92-93. 3 Véanse los folios 116-121. 4 Véanse los folios 123-130. 5 Indicando que este tiene como finalidad aliviar los rigores de las normas procesales para el correcto ejercicio de los medios de control, toda vez que permite interpretar estas en el sentido más favorable. 6 Véanse los folios 140-148.

Radicado: 52001-23-33-000-2013-00375-02 (0272-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia del tres (3) de abril de dos mil diecinueve (2019), negó las pretensiones tras considerar que la aplicación del procedimiento verbal estuvo justificada al cumplirse uno de los requisitos establecidos en el artículo 175 de la Ley 734 de 2002, en la medida en que el demandante fue sorprendido al momento de la comisión de la falta.

Que no hubo vulneración del derecho a la defensa con la designación de un estudiante de derecho como defensor de oficio porque la ley lo permite. Que sí se efectuó, adecuadamente, la calificación provisional de la falta y también se determinó el grado de culpabilidad del accionante, porque el auto que se emitió el 6 de octubre de 2011 fue claro al señalar que el actor cometió una falta gravísima al incurrir en el delito de “extorsión agravada en el grado de tentativa en mínima cuantía”.

Finalmente, condenó en costas a la parte actora. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante7 interpuso recurso de apelación en el que manifestó que el fallo apelado desconoció el principio de Estado Social de Derecho como base del debido proceso puesto que omitió que, bajo dicho modelo político, se garantiza la defensa de los derechos humanos y, concretamente, las garantías procesales de quienes intervienen en una investigación disciplinaria.

Que se violó el derecho a la defensa y al debido proceso por falta de defensa técnica, porque el estudiante de derecho que se le asignó como defensor en el curso de la actuación disciplinaria, guardó silencio frente a la sanción que impuso el INPEC y no apeló la decisión disciplinaria de primera instancia. Que cosa distinta hubiera ocurrido si se designaba un abogado titulado, toda vez que este sí habría apelado.

Que hubo indebida calificación de la falta disciplinaria porque al demandante debió endilgársele el tipo penal de “concusión” y no el de “extorsión agravada en el grado de tentativa en mínima cuantía”. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 16 de marzo de 2020 se admitió el recurso de apelación y en providencia del 21 de octubre de 2020, se dio traslado por el término de 10 días para la presentación de los alegatos de conclusión y se corrió el mismo término para que el Ministerio Público presentara el respectivo concepto.

La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. La parte demandada8 alegó de conclusión manifestando que en el proceso disciplinario no existió vulneración al debido proceso, por cuanto no solo se siguió 7 Véanse los folios 330-333. 8 Índice 12 de SAMAI. Radicado: 52001-23-33-000-2013-00375-02 (0272-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 el procedimiento y las reglas establecidas en la Ley 734 de 2002, sino que en el momento en que se presentó una posible dilación del proceso, se procedió por parte del fallador a nombrar un defensor de oficio que pudiese ejercer una defensa técnica eficiente.

Que los actos administrativos cuya nulidad se solicita no solo fueron expedidos por la autoridad competente y de acuerdo con las normas en las que debía fundarse, sino que frente al proceso disciplinario se cumplió con el derecho de audiencia y defensa, la debida motivación y el cumplimiento del procedimiento. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA Deberá la Sala determinar si el demandante, al no apelar la decisión disciplinaria de primera instancia, agotó en debida forma los recursos obligatorios de la actuación administrativa y, por ende, si se encontraba habilitado para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

De salir avante este punto, se analizará si la falta de actuación del defensor de oficio asignado por la demandada implica la vulneración, a través de los actos enjuiciados, del derecho al debido proceso y defensa del demandante. Del agotamiento de los recursos de la actuación administrativa El artículo 76 de la Ley 1437 de 2011 dispuso, en cuanto a la oportunidad y presentación de los recursos, que estos deberán interponerse “[…] por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso”.

El artículo 87 de la misma ley reguló lo relacionado con la firmeza de los actos administrativos, que se configura: i) cuando contra ellos no procede ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso; ii) desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos; iii) desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos; iv) desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos; y v) desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.

El numeral 2°, del artículo 161 reguló, como requisitos previos para demandar, el “[…] haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. […]”. Bajo esa lógica, el agotamiento de la actuación administrativa constituye un presupuesto procesal para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, puesto que la: Radicado: 52001-23-33-000-2013-00375-02 (0272-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 “[…] razón de la exigencia legal del señalado agotamiento deviene del principio llamado de la decisión previa que permite antes de acudir al medio judicial, que la administración revise sus propios actos y otorga a los administrados una garantía sobre sus derechos al presentar motivos de inconformidad para que sea enmendada la actuación si es del caso, antes de que conozca de ella quien tiene la competencia para juzgarla”9.

En el caso bajo estudio está probado que el INPEC profirió decisión de primera instancia el 24 de noviembre de 2011, en la que declaró disciplinariamente responsable al demandante y le impuso la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años; la cual se notificó en estrados al defensor de oficio designado por la misma entidad demandada.

Pese a que dicha decisión era apelable, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 y siguientes de la Ley 734 de 2002, la parte interesada no recurrió, quedando ejecutoriada por no haberse agotado en debida forma los recursos de la actuación administrativa. Aunado a lo anterior, se enfatiza que tampoco se probó que las autoridades administrativas no hubieran dado la oportunidad de interponer los recursos procedentes ─caso en el que no es exigible el requisito de haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios─ pues, aunque el defensor de oficio que designó el INPEC no apeló, ello no se debió a causas imputables a la entidad demandada.

Por este motivo, al no interponerse la apelación contra la decisión de primera instancia que sancionó disciplinariamente al demandante, no se agotaron debidamente los recursos de la actuación administrativa y ello imposibilita que el presente asunto se estudie de fondo, pues recuérdese que como lo señala el artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, esta es una exigencia procesal de obligatorio cumplimiento para demandar un acto particular y concreto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, además, es un requisito insubsanable que hace imposible adoptar una decisión. Ahora bien, frente al argumento planteado en la demanda, relacionado con que la falta de agotamiento del respectivo recurso de apelación obedeció a la falta de defensa técnica de los intereses del actor, la Sala concluye que con la designación del defensor de oficio, la autoridad demandada garantizó la defensa que ahora se echa de menos; deber de garantía y/u obligación que no conllevaba a que se exhortara y/o conminara al tutor a desplegar las acciones pertinentes en pro de su defendido.

Por las razones que anteceden, la Sala revocará la sentencia proferida el tres (3) de abril de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio de la cual se negaron las pretensiones; y, en su lugar, declarará, de oficio, la excepción de falta de agotamiento de los recursos obligatorios. 9 CONSEJO DE ESTADO.

Sección Cuarta. Sentencia del 21 de junio de 2002. Exp. 12.382. C.P. María Inés Ortiz Barbosa. Radicado: 52001-23-33-000-2013-00375-02 (0272-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 De la condena en costas en segunda instancia Es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura, en la que en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ellas, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2°, del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que, en los argumentos de la parte vencida, no se presenta una carencia de fundamentación que dé lugar a la condena en costas en esta instancia. Contrario a ello, en sus escritos, la parte manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses. Por lo tanto, no hay lugar a condena en costas en ninguna de las instancias.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA Primero. REVOCAR la sentencia proferida el tres (3) de abril de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio de la cual se negaron las pretensiones.

Segundo. DECLARAR probada de oficio la excepción de falta de agotamiento de los recursos obligatorios, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Tercero. DECLARARSE la Sala inhibida para fallar de fondo. Cuarto. Sin condena en costas en ambas instancias. Quinto. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Radicado: 52001-23-33-000-2013-00375-02 (0272-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente