1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 68001-23-33-000-2022-00008-01 Demandante: Jonathan Stivel Vásquez Gómez Demandado: Consejo Nacional Electoral y otros Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / Improcedencia / SUBSIDIARIEDAD – asunto aún se encuentra en trámite / existencia de otro mecanismo idóneo y eficaz – medio de control de nulidad electoral para debatir actos de elección por cuerpos electorales.

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el señor Jonathan Stivel Vásquez Gómez en contra de la sentencia de 28 de enero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se resolvió: << PRIMERO. DECLARÁSE IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por el señor Jonathan Stivel Vásquez Gómez contra el Consejo Nacional Electoral, Municipio de Barrancabermeja y el Concejo Distrital de Barrancabermeja, de conformidad con las razones y argumentos expuestos en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE el presente fallo por el medio más expedito o en la forma señalada en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. Si no es impugnada esta providencia, REMÍTASE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.>> (negrilla propia del texto) I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 13 de enero de 2022, el señor Jonathan Stivel Vásquez Gómez, en su condición de Concejal de Barrancabermeja y presidente de la mesa directiva del Concejo Distrital de ese municipio, interpuso demanda de tutela contra el Consejo Nacional Electoral, el Distrito de Barrancabermeja y el Concejo Distrital de Barrancabermeja, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la función pública, defensa y los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y buena fe, presuntamente vulnerados, por: i) la Resolución 9014 de 15 de diciembre de 2021, proferida por el Consejo Nacional Electoral, dentro de Radicación: 68001-23-33-000-2022-00008-01 Demandante: Jonathan Stivel Vásquez Gómez Demandado: Consejo Nacional Electoral y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 2 la acción de protección del derecho de la oposición1, que promovió el Partido Social de Unidad Nacional – Partido de la U, en contra de la mesa directiva del Concejo Distrital de Barrancabermeja y, ii) el acto de elección de la referida mesa directiva, llevado a cabo el 20 de diciembre siguiente. 2.- Según se ilustra en la demanda, las pretensiones en ella contenidas se contraen a lo siguiente: << PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental del debido proceso judicial y administrativo (art. 29 C.P.); el preámbulo de la carta política que exige el trabajo, la justicia, la igualdad dentro de un marco jurídico democrático y participativo, que garantice un orden político, económico y social justo; fundada en el respeto de la dignidad humana y el trabajo (art. 1 C.P.); la efectividad de los derechos y deberes, y la vigencia de un orden justo (art. 2 C.P.); el derecho de igualdad ante la ley, y el derecho de recibir la misma protección y trato de las autoridades, gozando los mismos derechos, libertades y OPORTUNIDADES, sin ninguna discriminación (art. 13 C.P.); el acceso a la función pública (art. 40 C.P.); todo en desarrollo de los principios de seguridad jurídica, confianza legitima y buena fe constitucional art. 83, 91, 92 y artículo 93 de la Constitución Política, en especial el cumplimiento de la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica”, incorporada mediante la ley 16 de 1972, en sus artículos 23 y 25.

Además de lo todo lo anterior se evidencia la inobservancia del artículo 95 Constitucional que exige a toda persona el cumplimiento de la constitución y la ley.

SEGUNDO: Cómo consecuencia de la protección de mis derechos fundamentales y políticos, se ordene al CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE), revocar de manera inmediata la resolución No. 9014-21, y declare la nulidad de todo lo actuado desde el auto de noviembre 24 de 2021, por medio del cual se avocó el conocimiento de la acción de protección del derecho de la oposición dentro del expediente con radicado CNE-E-2021-022003.

TERCERO: Cómo consecuencia de lo anterior y en protección de mis derechos fundamentales y políticos, se ordene la nulidad, inexistencia o dejar sin efectos la elección de la mesa directiva del Concejo municipal de Barrancabermeja del 20 de diciembre de 2021.

CUARTO: Cómo consecuencia de la protección de mis derechos fundamentales y políticos, como pretensión subsidiaria en el caso que no se declare la revocatoria inmediata la resolución No. 9014-21 y la nulidad de todo lo actuado desde el auto de noviembre 24 de 2021, por medio del cual se avocó el conocimiento de la acción de protección del derecho de la oposición dentro del expediente con radicado CNE-E- 2021-022003, se suspenda los efectos de la resolución No. 9014- 21 por 4 meses como medida transitoria, mientras se acude a los medios de control de nulidad electoral y de nulidad y restablecimiento del derecho.

QUINTO: Cómo consecuencia de lo anterior y en protección de mis derechos fundamentales y políticos, se ordene la suspensión de los efectos de la elección de la mesa directiva del Concejo municipal de Barrancabermeja del 20 de diciembre. 1 Identificada bajo el número de radicado: CNE-E-2021-022003. Radicación: 68001-23-33-000-2022-00008-01 Demandante: Jonathan Stivel Vásquez Gómez Demandado: Consejo Nacional Electoral y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 3 SEXTO: Se declare que la elección de la mesa directiva del 5 de octubre de 2021 mantiene su presunción de legalidad y que la decisión del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE) mediante resolución No. 9014-21 no ha revocado, ni ha declarado nula dicha elección.>>2 (negrilla propia del texto) 3.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada y de las pruebas allegadas se tiene, que: 3.1.- El 5 de octubre de 2021 se llevó a cabo la elección de la nueva mesa directiva del Concejo Distrital de Barrancabermeja para el tercer año del periodo constitucional 2020-2023, la cual quedó consignada en el Acta número 125 del 5 de octubre de 2021. 3.2.- Según consta en dicho documento, en atención a lo previsto en el artículo 223 de la Ley 1551 de 20124, la concejal Kelly Zulima Ortiz Calao del partido de la U, como representante de la oposición, fue postulada para la elección de primer vicepresidente y obtuvo 2 votos positivos y 9 en blanco.

Posteriormente, varios concejales que se declararon en oposición al gobierno fueron postulados para dicho cargo, sin embargo, no aceptaron. 3.3.- Por lo tanto, se eligieron como representantes de la mesa directiva por decisión mayoritaria, a Jonathan Stivel Vásquez como presidente, Edson Leonidas Rueda Rueda como primer vicepresidente y Darinel Villamizar Ruiz como segundo vicepresidente para el periodo del 2022. 3.4.- En desacuerdo con lo anterior, el partido de la U, a través de su representante legal -el señor Jorge Luis Jaraba Díaz-, promovió acción de protección en contra de la mesa directiva del Concejo Distrital de Barrancabermeja, con el fin de que se le restableciera el derecho de oposición de pertenecer a la mesa directiva del concejo municipal, al considerar que la misma quedó sin participación de algún partido político declarado en oposición. 3.5.- El Consejo Nacional Electoral, mediante auto del 24 de noviembre de 2021, avocó conocimiento del asunto y corrió traslado a la mesa directiva del Concejo Distrital de Barrancabermeja. 3.6.- A través de la Resolución 9014 del 15 de diciembre de 2021, el Consejo Nacional Electoral protegió el derecho de la oposición en cabeza del partido de la U, por estimar que no había tenido participación en la mesa directiva del Concejo 2 Expediente digital, Folios 20 y 21 del escrito de demanda. 3 “El o los partidos que se declaren en oposición al alcalde, tendrán participación en la primera vicepresidencia del Concejo” 4 “Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.” Radicación: 68001-23-33-000-2022-00008-01 Demandante: Jonathan Stivel Vásquez Gómez Demandado: Consejo Nacional Electoral y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 4 Distrital de Barrancabermeja y que le correspondía por derecho, a la concejal del partido de la U, Kelly Zulima Ortiz Calao, pues en el año 2022 debía ocupar el cargo una mujer. 3.7.- En consecuencia, ordenó al Concejo Distrital de Barrancabermeja para que, en el término de 48 horas, sesionara con el propósito de realizar una nueva elección de la mesa directiva del Concejo Distrital de Barrancabermeja para el periodo 2022, garantizando que el partido de la U tuviese representación en la misma. 3.8.- Contra la anterior decisión se interpusieron sendos recursos de reposición, los cuales fueron concedidos en el efecto devolutivo, sin que a la fecha hayan sido resueltos. 3.9.- Mediante Decreto 422 del 10 de diciembre de 2021, el Alcalde de Barrancabermeja citó a sesiones extraordinarias y, posteriormente, a través del Decreto 423 del 20 de diciembre siguiente, incluyó como tema a tratar, la elección de la mesa directiva para el periodo de 2022, en cumplimiento a lo ordenado en el referido acto administrativo. 4.- Como fundamento de las pretensiones, la parte actora aduce que las autoridades demandadas vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, igualdad, acceso a la función pública y los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y buena fe, toda vez que: 4.1.- La Resolución 9014 del 15 de diciembre de 2021, viola la Constitución Política y la Ley, pues, a su juicio, en dicho proceso debía aplicarse el procedimiento previsto en el CPACA, y el reglamento interno del Concejo Distrital de Barrancabermeja. 4.2.- En ese sentido, adujo que el Consejo Nacional Electoral omitió vincular a quienes fueron electos en la mesa directiva del concejo distrital.

Además, aduce que, al tener conocimiento del asunto, solicitó su vinculación al mismo, pero nunca obtuvo respuesta de la autoridad electoral. 4.3.- Aunado a lo anterior, manifestó que el referido acto administrativo se basa en prueba falsa, concretamente en el Oficio externo No. 795-100 suscrito por la presidente del Concejo Distrital de Barrancabermeja, el cual, a su juicio, contiene información falsa. 4.4.- Aseveró que no resultaba procedente elegir a la concejal Kelly Zulima Ortiz Calao, pues si bien fue la primera postulación que se hizo a la vicepresidencia, lo cierto es que esta fue vencida por el voto en blanco, por lo cual no podía presentarse nuevamente ni mucho menos elegirse, so pena de transgredir el mandato constitucional.

Radicación: 68001-23-33-000-2022-00008-01 Demandante: Jonathan Stivel Vásquez Gómez Demandado: Consejo Nacional Electoral y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 5 4.5.- Señaló que, al conceder el recurso de reposición en el efecto devolutivo, se desconocieron las reglas previstas en el CPACA, en lo relativo al procedimiento administrativo general, comoquiera que los recursos se deben tramitar en el efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 79 de la citada normatividad. 4.6.- A su vez, manifestó que el Consejo Nacional Electoral se extralimitó en sus funciones, toda vez que a pesar de que el artículo 28 de la Ley 1909 de 20185 le da una potestad sancionatoria, estas decisiones no pueden ser caprichosas, pues para que el derecho a la oposición sea restituido debe establecerse judicialmente si la autoridad electoral pueda modificar las elecciones efectuadas. 4.7.- Por su parte, afirmó que la decisión de modificar la sesión extraordinaria e incluir la elección de la nueva mesa directiva para el periodo 2022, se hizo sin que existiera orden directa de autoridad competente, pues el acto administrativo expedido por el Consejo Nacional Electoral no se encontraba en firme, por no haber sido resuelto el recurso de reposición interpuesto en contra del mismo. 4.8.- Asimismo, indicó que dicha decisión desconoció el reglamento interno del Concejo Distrital de Barrancabermeja, puesto que allí se establece que se debe citar con no menos de 3 días para la elección de la mesa directiva y que la misma debe hacerse en periodo de sesiones ordinarias. 4.9.- Resaltó que el acto administrativo del 5 de octubre de 2021, por el cual se eligió la mesa directiva para el periodo 2022, goza de presunción de legalidad, por cuanto no ha sido revocado ni declarado nulo por alguna autoridad judicial o administrativa competente, así como tampoco los concejales elegidos para ocupar la mesa directiva nunca dieron su consentimiento para que ese acto fuera revocado. 4.10.- A su turno, adujo que no era necesario someter nuevamente a votación a toda la mesa directiva, cuando la supuesta violación al derecho de oposición recae solo para ocupar la primera vicepresidencia, siendo suficiente solamente la elección de esa dignidad sin afectar las demás, por lo cual al ordenarse la elección de toda la mesa se desconoció la legitimidad de la elección de las otras dos dignidades (presidencia y segunda vicepresidencia), máxime cuando las elecciones de cada miembro de la mesa directiva se realizan separadamente, de conformidad con lo establecido en la Ley 136 de 19946. 5 “Por medio de la cual se adoptan el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes”. 6 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.” Radicación: 68001-23-33-000-2022-00008-01 Demandante: Jonathan Stivel Vásquez Gómez Demandado: Consejo Nacional Electoral y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 6 B. Trámite procesal y contestación de la demanda 5.- Mediante auto del 14 de enero de 2022, el Tribunal Administrativo de Santander admitió la acción de tutela y ordenó notificar de su presentación a las autoridades demandadas y, al señor Jorge Luis Jaraba Díaz, como tercero interesado en las resultas del proceso.

(i) Consejo Nacional Electoral7 6.- El Consejo Nacional Electoral manifestó que no incurrió en vulneración alguna de las prerrogativas iusfundamentales invocadas por el accionante, pues al ser el máximo Órgano Electoral su deber es velar por el cumplimiento de la ley en materia electoral, para el caso concreto, el Estatuto de la Oposición, el cual contiene un mecanismo, por el que las organizaciones políticas declaradas en oposición pueden hacer valer sus derechos ante la autoridad electoral. 6.1.- En ese sentido, indicó que el legislador le otorgó la competencia para romper con el procedimiento administrativo ordinario en aras de salvaguardar el derecho de oposición, considerando que goza de amplias facultades para dictar órdenes que propendan por la protección de las organizaciones declaradas en oposición. 6.2.- Aunado a lo anterior, precisó que, contrario a lo expuesto por el accionante, la norma aplicable para el caso del municipio de Barrancabermeja, por tener condición de distrito, es la Ley 1909 de 2018 y no la Ley 136 de 1994, además, porque el Estatuto de la Oposición es una ley estatutaria expedida bajo el mandato del artículo 112 de la Constitución, por lo que goza de una mayor jerarquía al ser parte del bloque de constitucionalidad y es una ley posterior, que debe aplicarse con prevalencia del régimen municipal. 6.3.- Por su parte, adujo que la Resolución 9014 de 15 de diciembre de 2021 se encuentra ajustada a derecho, considerando, que: i) ningún partido político declarado en oposición al alcalde, fue electo para ocupar alguno de los tres cargos de la mesa directiva en la sesión del 5 de octubre de 2021; decisión que, además de proteger los derechos políticos de las organizaciones declaradas en oposición, también salvaguardó los derechos de las mujeres integrantes del concejo distrital, y ii) la Ley 1909 de 2018 no establece el cargo que debe ocupar la oposición en la mesa directiva, sino que puede ocupar incluso la presidencia de la corporación o alguna de las dos vicepresidencias y no le corresponde a la autoridad electoral determinar la decisión que debe tomar el cuerpo colegiado, en cuanto a la forma en que se integrará la mesa directiva. 7 Intervención contenida en 14 folios.

Radicación: 68001-23-33-000-2022-00008-01 Demandante: Jonathan Stivel Vásquez Gómez Demandado: Consejo Nacional Electoral y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 7 6.4.- Bajo ese contexto, aseveró que el Concejo Distrital de Barrancabermeja no vulneró en forma alguna los derechos fundamentales de la parte actora, comoquiera que la elección de la mesa directiva efectuada el 20 de diciembre de 2021, se llevó a cabo en cumplimiento a la orden emitida por el Consejo Nacional Electoral, por lo que debió reunirse de manera imprevista y urgente, aun sin la observancia de las normas procedimentales ordinarias para la convocatoria a la elección de la mesa directiva que, en condiciones normales, debe surtirse a través de las sesiones ordinarias. 6.5.- Respecto al recurso de reposición, informó que el mismo se concedió en el efecto devolutivo en aras de proteger los derechos de la oposición y evitar un agravio injustificado, teniendo en cuenta la fecha en que se expidió la resolución cuestionada y el periodo de la nueva mesa directiva, que inició el 1 de enero de 2022.

Además, señaló que se encuentra dando trámite al recurso de reposición aludido. (ii) Distrito de Barrancabermeja8 7.- El Distrito de Barrancabermeja solicitó ser desvinculado de la presente acción constitucional al carecer de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto la elección de la mesa directiva a través de las correspondientes sesiones ordinarias y extraordinarias es una facultad que la Constitución y la Ley le ha otorgado a los Concejos Municipales o Distritales.

(iii) Concejo Distrital de Barrancabermeja9 8.- El Consejo Distrital de Barrancabermeja solicitó declarar improcedente la solicitud de amparo, por no encontrarse satisfecho el requisito de subsidiariedad, comoquiera que el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial eficaces e idóneos para obtener la protección de sus derechos y controvertir la legalidad de los actos administrativos que son objeto de reproche en la presente acción constitucional, máxime cuando no se probó la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 8.1.- Con todo, manifestó que no ha incurrido en ninguna acción u omisión que vulnere los derechos fundamentales deprecados.

Además, aseveró que la Resolución 9014 del 15 de diciembre de 2021, fue expedida con fundamento en las normas que regulan la acción de protección de los derechos a la oposición. 8 Intervención contenida en 4 folios. 9 Intervención contenida en 17 folios. Radicación: 68001-23-33-000-2022-00008-01 Demandante: Jonathan Stivel Vásquez Gómez Demandado: Consejo Nacional Electoral y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 8 (iv) Partido de la U10 9.- Jorge Luis Jaraba Díaz, en su condición de Secretario General y Representante Legal del Partido de la U, expuso que el 17 de diciembre de 2021, sin tener conocimiento de la decisión adoptada por Consejo Nacional Electoral, presentó desistimiento parcial de una de las pretensiones de la acción de protección, en los siguientes términos: <<1.

ACEPTAR el desistimiento parcial de la segunda pretensión de la acción de protección, a saber: “( )

SEGUNDO: Se ORDENE al Concejo Distrital de Barrancabermeja – Santander, reestablecer el derecho en cabeza de las organizaciones políticas declaradas en oposición al Gobierno Distrital de Barrancabermeja – Santander, de ocupar por lo menos un cargo en la Mesa Directiva de la corporación, en especial, el cargo de la Primera Vicepresidencia. Y, en consecuencia, se ORDENE volver a someter a elección y votación, la conformación de la Mesa Directiva de dicha corporación para el periodo comprendido entre el primero (1) de enero y el treinta y uno (31) de diciembre de 2022, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la Ley 136 de 1994, artículo 22 de la Ley 1551 de 2012; artículo 18 de la Ley 1909 de 2018, a fin de que se recomponga la Mesa Directiva bajo los parámetros legales y constitucionales establecidos al respecto.

( )” Para que en su lugar, el honorable despacho, ORDENE someter a elección y votación, SÓLO el cargo de Primera Vicepresidencia, a fin de que las organizaciones políticas declaradas en oposición cuenten con la representatividad en las Mesas Directivas de las Corporaciones Públicas que les garantiza el artículo 18 de la Ley 1909 de 2018 y el artículo 22 de la Ley 1551 de 2012. 2.

DECLARAR la terminación del proceso contentivo de acción de protección respecto de la pretensión de recomponer toda la Mesa Directiva del Concejo Distrital de Barrancabermeja – Santander para el año 2022. ( )”>>. (se resalta) 9.1.- Refiere que el Consejo Nacional Electoral debió pronunciarse sobre dicha solicitud, toda vez que fue presentada antes de que se notificara el acto administrativo cuestionado, decisión que, a su juicio, no está en firme, puesto que la autoridad electoral no ha decidido el recurso de reposición interpuesto en su contra. 9.2.- En consideración a lo anterior, solicitó que se ordene al Concejo Distrital de Barrancabermeja, sesionar con el objeto de realizar una nueva elección de la mesa directiva, pero sólo respecto del cargo de primera vicepresidencia de dicha corporación, garantizando con ello que el Partido de la U tenga representación en la referida mesa directiva para el periodo 2022. 10 Intervención contenida en 9 folios.

Radicación: 68001-23-33-000-2022-00008-01 Demandante: Jonathan Stivel Vásquez Gómez Demandado: Consejo Nacional Electoral y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 9 (v) Kelly Zulima Ortiz Calao11 10.- La señora Kelly Zulima Ortiz Calao afirmó que el acto administrativo cuestionado se encuentra ajustado a derecho, pues el Consejo Nacional Electoral adelantó el procedimiento especial de protección, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1909 de 2018, por lo que, del análisis del material probatorio, resolvió otorgar la protección a los derechos que le asisten a ella como concejal de la oposición; razón por la cual no se han vulnerado en forma alguna las prerrogativas iusfundamentales invocadas por la parte actora.

C. Sentencia de primera instancia 11.- Mediante sentencia de 28 de enero de 2022, el Tribunal Administrativo de Santander declaró improcedente la solicitud de amparo por no encontrarse acreditado el requisito de subsidiariedad ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial eficaces e idóneos para obtener la protección de los derechos deprecados, máxime cuando el actor no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que permitiera la intervención del juez de tutela de forma transitoria. 11.1.- Al respecto, señaló que una vez sean decididos los recursos de reposición interpuestos frente a la Resolución 9014 de 15 de diciembre de 2021, en caso de que sea desfavorable su decisión o se configure el silencio administrativo respecto de los aludidos recursos, el accionante puede acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para debatir la legalidad del referido acto administrativo. 11.2.- A su vez, precisó que la parte actora cuenta con el medio de control de nulidad electoral para cuestionar el acto de elección de la mesa directiva del Concejo Distrital de Barrancabermeja, llevada a cabo el 20 de diciembre de 2021.

D. La impugnación 12.- En desacuerdo con lo anterior, el accionante interpuso impugnación; para el efecto, manifestó que el juez constitucional de primera instancia “no estudió de fondo más de 10 derechos fundamentales conculcados”, así como incurrió en un defecto fáctico por indebida valoración probatoria y sustantivo, al no determinar la existencia de un perjuicio irremediable. 12.1.- En ese sentido, refirió que los medios de control señalados por el A quo, no resultan eficaces e idóneos para obtener la protección de los derechos fundamentales invocados, pues para el momento en que se resuelvan, en segunda 11 Intervención contenida en 46 folios.

Radicación: 68001-23-33-000-2022-00008-01 Demandante: Jonathan Stivel Vásquez Gómez Demandado: Consejo Nacional Electoral y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 10 instancia, se habrá terminado el periodo 2022 para el cual fue elegido como presidente de la mesa directiva del Concejo Distrital de Barrancabermeja.

II.- C O N S I D E R A C I O N E S E. Competencia 13.- La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 199112. 14.- Con todo, debe recordarse que, en lo atinente al trámite de impugnación, la competencia de quien conoce el asunto se ve delimitada, prima facie, por las razones o motivos de inconformidad con la providencia que es objeto de debate, con la circunstancia particular de que estando de por medio derechos y garantías de raigambre fundamental, el juez, tribunal o alta Corporación, adquiere mayores facultades para llevar a cabo un análisis integral a fin de dar primacía al derecho sustancial y salvaguardar los intereses superiores de los administrados.

F. Análisis del caso concreto 15. Le corresponde a esta Sala determinar si confirma, modifica o revoca el fallo impugnado, que declaró improcedente el amparo solicitado en la demanda por no encontrar acreditado el requisito de subsidiariedad. 16.- En virtud de su carácter subsidiario, la acción de tutela procede cuando el accionante no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, es decir, los interesados deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para remediar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de modo que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 12 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.

Radicación: 68001-23-33-000-2022-00008-01 Demandante: Jonathan Stivel Vásquez Gómez Demandado: Consejo Nacional Electoral y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 11 16.1.- Lo anterior, de conformidad con el artículo 8613 de la Constitución Política y el numeral 1 del artículo 614 del Decreto 2591 de 1991, los cuales prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. 16.2.- Por lo tanto, para que el juez constitucional estudie una solicitud de tutela, el interesado debió haber agotado los recursos -idóneos y eficaces- que tenía a su disposición para lograr el amparo de sus derechos, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. 17.- Específicamente, tratándose de la acción de tutela contra actos administrativos, la Corte Constitucional ha indicado que la excepcionalidad del recurso de amparo se torna especialmente estricta, en tanto no es el mecanismo idóneo para atacarlos ya que, por su propia naturaleza, se encuentran amparados por el principio de legalidad, pues se parte del presupuesto de que la administración, al momento de manifestarse a través de un acto, debe acatar las prerrogativas constitucionales y legales a las que se encuentra subordinada.

De allí que la legalidad de un acto administrativo se presuma, obligando a demostrar a quien pretende controvertirlo que aquel se apartó, sin justificación alguna, del ordenamiento jurídico, debate que se debe adelantar ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa15. 18.- No obstante, en los casos en que concurran otros medios de defensa, la jurisprudencia constitucional ha establecido que existen dos excepciones que justifican la procedibilidad de la acción de tutela, previó a que aquéllos hayan sido agotados, a saber: <<(i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio>>16. 13 “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. (se destaca). 14 “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)” 15 Corte Constitucional, Sentencia T -332 de 2018. 16 Sentencia T-375 de 2018. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. Radicación: 68001-23-33-000-2022-00008-01 Demandante: Jonathan Stivel Vásquez Gómez Demandado: Consejo Nacional Electoral y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 12 18.1.- Ahora, la noción de perjuicio irremediable ha sido definida como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna manera de ser reparado, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.

Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese menoscabo se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley y, por tanto, que involucren un menoscabo de derechos fundamentales. 18.2.- Al respecto, la Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, a saber: “es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;

(ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales”. 19.- En el caso objeto de estudio, el actor le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales al Consejo Nacional Electoral, el Distrito de Barrancabermeja y el Concejo Distrital de Barrancabermeja, al expedir la Resolución 9014 de 15 de diciembre de 2021, por la que se protegió el derecho a la oposición del Partido de la U y el acto de elección de la mesa directiva del Concejo Distrital de Barrancabermeja, para el periodo 2022, efectuado el 20 de diciembre de 2021. 20.- En primer lugar, se observa que el Consejo Nacional Electoral profirió la Resolución 9014 de 15 de diciembre de 2021, mediante la cual resolvió proteger los derechos a la oposición de la concejal Kelly Zulima Ortiz, como representante del Partido de la U, declarado en oposición al gobierno, dentro de la acción de protección prevista en el artículo 2817 de la Ley 1909 de 2018. 20.1.- A su vez, se advierte que la parte demandante presentó recurso de reposición contra dicha decisión en el que planteó los mismos argumentos que ahora se exponen en el escrito de tutela18 y que este no ha sido resuelto por la autoridad electoral.

Tal y como se expone a continuación: << Para el suscrito, resulta evidente la transgresión producida por el Acto Administrativo que en esta ocasión se recurre, en el sentido de que desconoce por completo el Derecho a elegir y ser elegido en cabeza de los concejales del Distrito de 17 “Acción de Protección de los Derechos de Oposición. Para la protección de los derechos que se consagran en esta ley, las organizaciones políticas que se declaren en oposición tendrán una acción de carácter especial ante la Autoridad Electoral ( )” 18 Folios 179 a 191 del expediente digital.

Radicación: 68001-23-33-000-2022-00008-01 Demandante: Jonathan Stivel Vásquez Gómez Demandado: Consejo Nacional Electoral y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 13 Barrancabermeja que deliberaron democráticamente el día 05 de octubre del año en curso para elegir a los miembros de la Mesa Directiva de la corporación para el año 2022.

(…) La elección de mesa directiva realizada el 5 de octubre de 2021 es un acto administrativo particular que genera un derecho el cual no puede desconocerse sino a través de los procedimientos judiciales previstos en el ordenamiento jurídico. (…) Ahora bien, es menester indicar que al ordenar que se lleve a cabo una nueva elección de toda la Mesa Directiva, para que se garantice la representación del Partido de la U19 en la misma, se estaría desconociendo la legitimidad de la elección de los dos cargos (presidencia y segunda vicepresidencia) dado que no fueron objeto de ningún tipo de irregularidad al momento de la elección, y cuya votación se surtió transparentemente y con estricto apego a lo dispuesto en nuestro ordenamiento y además se establece en el artículo 28 de la Ley 136 que las elecciones de cada miembro de la mesa directiva se realizará separadamente.

(…) Por lo que el despacho (…) solo debió ordenar la recomposición y nueva votación del cargo de primera vicepresidencia (…). Con la expedición de la Resolución No. 9014 de 2021, se materializó la violación y desconocimiento del derecho al debido proceso. En tanto, el despacho (…) nunca me notifico ni me hizo parte del proceso e incluso omitió pronunciarse respecto de la intervención y consideraciones presentadas por el suscrito mediante escrito del 26 de noviembre del año en curso (…).

De igual manera considero que se están vulnerando mi derecho al debido proceso cuando la resolución 9014 del 15 de diciembre de 2021 establece que el recurso de reposición procede pero con efectos devolutivos, cuando el artículo 79 de la ley 1437 establece que los recursos de reposición tendrán efecto suspensivo. (…) Como quiera que la Resolución No. 9014 de 2021 (…) es un Acto Administrativo susceptible de recursos, su firmeza se materializa de conformidad con el numeral 2 del precitado artículo 87 de la Ley 1437 de 2011, es decir, a partir del día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos.

(…) las decisiones del CNE no son absolutas y deben enmarcarse dentro de la legalidad respetando el estado de derecho, si bien es cierto la ley 1909 de 2018 a través del literal g) de su artículo 28, le otorga al CNE facultades para tomar las medidas necesarias para el restablecimiento del derecho vulnerado en lo relativo a la oposición (…) también lo es, que ello no implica que pueda subvertir, ni derogar, ni modificar el ordenamiento jurídico para el cumplimiento de sus decisiones, en cuanto 19 Cita original: “Por ser el partido de oposición que cuenta con la cuota de género que pueda ocupar el cargo”.

Radicación: 68001-23-33-000-2022-00008-01 Demandante: Jonathan Stivel Vásquez Gómez Demandado: Consejo Nacional Electoral y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 14 Colombia es un Estado de derecho, debiéndose recordar que la Constitución Política es norma de normas. (…) Es necesario anotar, que si la orden del CNE, consiste en realizar nueva elección de la mesa directiva, dicha medida es desproporcionada, inconstitucional e ilegal, en cuanto a través de un acto administrativo se estaría modificando la ley 136 de 1994 y el reglamento interno del concejo distrital, toda vez que la elección de la mesa directiva del concejo (…) solo pueden ser elegidas por sesiones ordinarias, ahora si fuera posible hacerlo en sesiones extraordinarias, la única autoridad que tiene competencia (…) es el Alcalde Distrital.>> 20.2.

En ese contexto, es claro que el asunto carece de subsidiariedad, en la medida en que la referida acción de protección del derecho a la oposición aún se encuentra en trámite y por lo tanto es dicho proceso el escenario adecuado para hacer valer los derechos que se estiman vulnerados. 21.- En segundo término, en relación con la inconformidad presentada respecto al acto de elección de la mesa directiva del Concejo Distrital de Barrancabermeja, para el periodo 2022, llevado a cabo el 20 de diciembre de 2021, se advierte que tampoco cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que el actor no agotó los mecanismos judiciales ordinarios, idóneos y eficaces que el ordenamiento jurídico le otorga para proteger sus derechos, pues aquel contó con el medio de control de nulidad electoral; no obstante, no hizo uso del mismo. 21.1.- Al respecto, cabe recordar que el artículo 139 de la Ley 1437 de 201120, establece que: “Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales ( )”. 22.- Ahora, en relación con el reproche planteado por el accionante en su escrito de impugnación, mediante el cual manifestó que el juez de tutela en primera instancia debió examinar de fondo el asunto, es menester precisar que no resultaba procedente efectuar dicho análisis, comoquiera que no se acreditó uno de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela. 23. - En efecto, el análisis sobre los requisitos de procedencia de la acción de tutela, tiene como propósito establecer si el caso sometido a consideración del juez constitucional contiene los elementos suficientes que ameriten un pronunciamiento de fondo relacionado con la vulneración o no de un derecho fundamental; así pues, una vez superado dicho estudio, el juez de tutela determinará si se quebrantaron o no las prerrogativas iusfundamentales invocadas en la solicitud de amparo. 20 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” Radicación: 68001-23-33-000-2022-00008-01 Demandante: Jonathan Stivel Vásquez Gómez Demandado: Consejo Nacional Electoral y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 15 24.- Así las cosas, esta Sala confirmará la sentencia de 28 de enero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 25.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.- F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 28 de enero de 2022, por el Tribunal Administrativo de Santander, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE21 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 21 VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.