11001031500020230118701 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintitrés (2023) Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Radicación: 11001-03-15-000-2023-01187-01 Accionantes: MEDICENTER ESPECIALIZADO LTDA. Accionados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA – se confirma el fallo impugnado – la solicitud de amparo no cumple con el requisito general de procedibilidad atinente a la relevancia constitucional Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra del fallo de tutela de 1 de junio de 2023, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA 1. La sociedad Medicenter Especializado Ltda., a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela con miras a obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la administración de justicia y a la seguridad jurídica, cuya vulneración le atribuyó a la sentencia de 23 de noviembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira dentro del medio de control de reparación directa con radicado número 44-001-33-40-002-2016- 00071-01.

II.

HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 2. De conformidad con lo planteado por el extremo accionante y los documentos que reposan en la presente acción constitucional, los hechos y razones que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 2.1. Afirmó que el 27 de agosto de 2014, la señora Jesenis Alvarado Murgas fue sometida a un procedimiento quirúrgico denominado «mamoplastia reductora bilateral no estética1», realizado por el médico especialista Eduardo Javier Higgins Arteta en la Clínica Medicenter Especializado Ltda., y que, con ocasión a ello, la paciente y su familiar suscribieron el respectivo consentimiento informado. 1 La cirugía se realizó luego de que la señora Jesenis Alvaro Murgas fuera diagnosticada con «hipertrofia de mama», que de acuerdo con la literatura médica es una enfermedad benigna que padecen las mujeres cuando las glándulas mamarias presentan un crecimiento excesivo, difuso y rápido. 2 Radicación: 11001-03-15-000-2023-01187-01 Accionante: Medicenter Especializado Ltda. 2.2.

Manifestó que después del procedimiento quirúrgico la paciente contrajo la patología denominada «necrosis de pezón»2 y, con ocasión a esta, perdió unos de sus pezones, lo que le impidió amamantar a su hija menor de dieciocho años K.J.F.A. 2.3. Indicó que, debido a lo anterior, la señora Alvarado Murgas presentó, junto a su grupo familiar3, la demanda de reparación directa número 44-001-33-40-002-2016- 00071-00/01, promovida en contra de Caprecom E. P. S. (liquidado), de la Clínica Medicenter Especializado Ltda. y del médico Eduardo Javier Higgins Arteta, para que le fuesen reparados los daños padecidos en razón de la pérdida del pezón. 2.4.

Comentó que el conocimiento del proceso le correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Riohacha, y que este despacho judicial, mediante sentencia de 7 de marzo de 2022, decidió negar las pretensiones de la demanda. 2.5. Indicó que la parte demandante dentro del medio de control de reparación directa presentó recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de La Guajira, a través de la sentencia de 23 de noviembre de 2022, que dispuso acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda y declaró: «[…] parcialmente responsable a la sociedad Medicenter especializado (sic) LTDA. por los perjuicios ocasionados a la accionante como consecuencia de la falta de consentimiento informado idóneo, preciso y completo, con ocasión de la cirugía denominada “mamoplastia reductora no estética”. […]». 2.6.

El Tribunal accionado concluyó que: «[…] la señora Jesenis Alvarado Murga no se le informó en debida forma sobre los riesgos a los que se le sometería al realizársele la cirugía “mamoplastia reductora no estética”. Conducta con la cual la entidad demandada le vulneró su derecho constitucional a la libre autodeterminación, pues el consentimiento que pudo haber dado, no respondió a un conocimiento de los riesgos de la intervención quirúrgica, que podrían haberla hecho rehusar la operación. […]». 2.7.

Manifestó que la anterior decisión vulnera sus derechos fundamentales porque desconoce el consentimiento informado de 27 de agosto de 2014 que firmaron la paciente Jesenis Alvarado Murgas y su hermana Ingris Alvarado Murgas, por lo que a su juicio la autoridad judicial incurrió en defecto fáctico, «[…] por cuanto hay una valoración defectuosa del material probatorio […]». 2.8.

Afirmó que el Tribunal accionado no tuvo en cuenta el material probatorio al momento de fundamentar la decisión de segunda instancia, toda vez que «[…] existe el consentimiento informado, con dos firmas la de la señora JESENIS 2 De acuerdo con la Sociedad Americana de Cáncer es: «[…] una afección benigna (no cancerosa) de los senos que ocurre cuando se daña un área del tejido adiposo del seno. Por lo general se debe a una lesión en el seno. También puede presentarse después de una cirugía o del tratamiento con radiación en el seno. […]».

En algunos casos, esto puede llevar a que el pezón/areola conservados tengan que ser retirados. 3 Conformado por los señores Roberto Carlos Forero, Wiver José Alvarado Murgas, Wiler Rafael Alvarado Murgas y las señoras Elvira Leonor Murgas Torres, Ana Rosa Torres, Ingris Alvarado Murgas, Yarelis Alvarado Murgas, y las 2 hijas menores de edad de Jesenis Alvarado Murgas L.K.F.A. y K.J.F.A. 3 Radicación: 11001-03-15-000-2023-01187-01 Accionante: Medicenter Especializado Ltda. ALVARADO MURGAS y la firma de su hermana de nombre INGRIS ALVARADO, en su calidad de responsable.

Este documento consta a folio 45 del proceso y tiene fecha de 27 de agosto del año 2014, en el que se indica en el numeral 1º que la intervención de la cirugía es una intervención de medico (sic): MAMOPLASTIA REDUCCIÓN NO ESTTETICA (sic) […]». III. PRETENSIONES 3. La parte accionante formuló las siguientes pretensiones: […]

PRIMERO: Solicito con el debido respeto, se tutelen los derechos fundamentales vulnerados a MEDICENTER ESPECIALIZADO LTDA ( ) por haber incurrido en el fallo judicial en un defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio LA SENTENCIA FECHADA 23 DE NOVIEMBRE DE 2022, PROFERIDA POR EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA CON RADICADO No. 44-001-33-40002-2016-00071-01 EN CONTRA DE LA CLÍNICA MEDICENTER ESPECIALIZADO LTDA.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se restablezcan los derechos vulnerados a MEDICENTER ESPECIALIZADO LTDA., ( ) ordenando al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA ( ) declarando la nulidad del fallo SENTENCIA FECHADA 23 DE NOVIEMBRE DE 2022 PROFERIDA POR EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA ( ) EN CONTRA DE MEDICENTER ESPECIALIZADO LTDA., y se profiera una nueva sentencia en este asunto para que cesen la vulneración de los derechos fundamentales al accionante. […].

(Negrilla del texto y sic en toda la cita). IV. TRÁMITE DE LA TUTELA 4. El magistrado de la Sección Quinta del Consejo de Estado a cargo de la sustanciación del proceso, mediante auto de 13 de marzo de 2023, admitió la acción de tutela de la referencia, asimismo, vinculó como terceros con interés «[…] al Juzgado 4º Administrativo del Circuito Judicial de Riohacha4; ii) la Fiduprevisora S.A.5; iii) Eduardo Javier Higgins6; iv) Jesenis Alvarado Murgas, Ana Rosa Torres, Elvira Murgas, Wiver Alvarado, Ingris Alvarado, Yarelis Alvarado7; y v) la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado […]». 5.

Mediante auto de 14 de abril de 2023, el magistrado ponente de la Sección Quinta del Consejo de Estado ordenó vincular al señor Wiver Alvarado, en razón a su calidad de demandante dentro del medio de control de reparación directa Nº 44- 001-33-40-002-2016-00071-00/01, por lo que le asiste un interés dentro de las resultas del presente trámite constitucional. 4 Autoridad judicial que conoció del proceso de reparación directa Nº 44-001-33-40-002-2016-00071-00 en primera instancia. 5 Entidad que se vincula en representación del patrimonio autónomo de remanentes – PAR CAPRECOM (liquidada) de conformidad con el Decreto 1130 de 2019. 6 Médico especialista que figuraba como uno de los demandados dentro del medio de control de reparación directa Nº 44- 001-33-40-002-2016-00071-01. 7 Quienes integraron la parte demandante dentro del medio de control de reparación directa Nº 44-001-33-40-002-2016- 00071-01. 4 Radicación: 11001-03-15-000-2023-01187-01 Accionante: Medicenter Especializado Ltda. V. INTERVENCIONES 6.

Efectuadas las notificaciones a la autoridad accionada y a las vinculadas, se advierte que se allegaron los siguientes informes: 6.1. La sociedad Fiduprevisora S.A., en representación del Patrimonio Autónomo de Remanentes de Caprecom - PAR, a través de apoderado judicial, rindió informe en el que advirtió que no existió un nexo de causalidad entre la presunta violación de los derechos fundamentales de la sociedad Medicenter Especializado Ltda. y el accionar del PAR Caprecom (liquidada). 6.2.

Igualmente, solicitó su desvinculación «[…] toda vez que quien emitió el proveído objeto de la inconformidad es el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMNISTRATIVO DE LA GUAJIRA; y en tal razón es dicha autoridad judicial, la competente para pronunciarse de fondo en el presente asunto; por tal motivo resulta evidente la falta de legitimación en la causa por parte del P.A.R CAPRECOM LIQUIDADO en el asunto de la presente. […]». 6.3.

El Juez Cuarto Administrativo del Circuito de Riohacha realizó un recuento de las actuaciones que se surtieron al interior del medio de control de reparación directa Nº 44-001-33-40-002-2016-00071-00, para demostrar que la parte demandada tuvo la oportunidad de participar en cada una de las etapas procesales, por lo que no se evidencia violación al debido proceso. 6.4.

El Tribunal Administrativo de La Guajira, a través de la magistrada ponente de la decisión de segunda instancia, rindió informe en el que expuso que la tutela no cumple con el requisito general de procedibilidad atinente a la relevancia constitucional, en razón a que pretende que por esta vía se reviva el debate probatorio sobre el consentimiento informado. 6.5.

Puntualizó que en la providencia objeto de reproche sí se valoró el consentimiento informado allegado al proceso, sin embargo, se determinó que era un mero formato que no cumplía con los requisitos de ley, porque a través de este no se le indicó a la paciente de forma clara, idónea y suficiente acerca de los riesgos específicos de la cirugía que se le realizó. 6.6.

Los señores Ingris Alvarado, Yarelis Alvarado y Wiver Alvarado, en su condición de terceros vinculados, solicitaron que no se accediera a las pretensiones de la acción de tutela, habida cuenta que «[…] no [se] present[ó] defecto factico (sic), por cuanto el despacho tuvo en cuenta el consentimiento firmado (…) [por la señora Jesenis Alvarado Murgas], [en] el cual quedo demostrado que no se consignaron de manera expresa cada uno de los riesgos, (…) y mucho menos fue[ron] suministrado[s] en forma verbal de manera precisa y detallada […]». 6.7.

La señora Jesenis Alvarado Murgas señaló que debido a la «necrosis de pezón» que padeció muchas aflicciones ocasionadas por lo que implicó la pérdida de su pezón derecho, y el no poder amamantar a su hija menor. Además, solicitó 5 Radicación: 11001-03-15-000-2023-01187-01 Accionante: Medicenter Especializado Ltda. que se negara la acción de tutela presentada por la sociedad Medicenter Especializado Ltda. VI.

EL FALLO IMPUGNADO 7. Mediante fallo de tutela de 1° de junio de 2023, la Sección Quinta del Consejo de Estado resolvió declarar improcedente el amparo deprecado por la parte actora, luego de considerar, en síntesis, lo siguiente: […] 68. Ahora bien, como se dijo al inicio del análisis del caso concreto, la sociedad accionante para sustentar la vulneración del derecho al debido proceso invocado en este mecanismo constitucional, si bien planteó un defecto fáctico es evidente que pretende de manera exclusiva que se valore en sede de tutela el consentimiento informado suscrito por la señora Jesenis Alvarado Murgas con ocasión de la cirugía a ella practicada denominada mamoplastia reductora bilateral no estética.

Esto, con el fin de que se llegue a la conclusión de que aquella no es administrativa y patrimonialmente responsable de los perjuicios causados a la paciente y su grupo familiar al haber sido la primera informada del riesgo de contraer necrosis de pezón, y que no desconoció las garantías fundamentales de la señora Alvarado Murgas como mujer. 69.

No obstante, la Sala considera que realizar tal análisis excede la órbita del juez constitucional, pues ello es de competencia del operador judicial que conoció del proceso de reparación directa, tal como en efecto ocurrió en el caso concreto. 70. Por los motivos aquí expuestos, esta Sección advierte que en la solicitud de amparo la sociedad accionante solo insiste en su discrepancia con lo resuelto en la sentencia controvertida, puesto que su argumentación se concentró en demostrar que no era administrativa y patrimonialmente responsable de los perjuicios ocasionados a la señora Jesenis Alvarado Murgas y su grupo familiar, porque la primera suscribió un consentimiento informado que lo eximía de responsabilidad en el procedimiento quirúrgico a ella realizado.

Sin embargo, este asunto ya fue examinado por la autoridad judicial accionada de acuerdo a lo acreditado en el expediente. […]. VII.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 8. La parte actora impugnó la sentencia de tutela de primera instancia, reiterando en líneas generales los argumentos expuestos en el escrito inicial de tutela. 9. En ese sentido, señaló nuevamente que el «[ ] fallo adolece de unos defectos facticos (sic) [toda vez que] no se tuvo [en cuenta] la prueba (…) del consentimiento informado.

Que no se le hace un debate jurídico con relación al capítulo de pruebas, [y que pese] (…) a esta omisión que afecta el proceso, se dio el fallo o sentencia que viola [los] derechos fundamentales (…) [de] MEDICENTER ESPECIALIZADO LTDA, representada por ALEX BOLAÑO [ ]». (Negrilla del texto). 10. Adujo que: «[ ] si se dan los requisitos generales de relevancia constitucional por cuanto se encuentra probado la existencia de un DEFECTO FACTICO (sic): Esta hipótesis se presenta cuando el funcionario judicial omite considerar elementos probatorios que constan en el proceso, no los advierte o simplemente no los tiene 6 Radicación: 11001-03-15-000-2023-01187-01 Accionante: Medicenter Especializado Ltda. en cuenta para efectos de fundamentar su decisión y, en el caso concreto, resulta evidente que de haberse realizado su análisis y valoración, la solución del asunto jurídico debatido habría variado sustancialmente. [ ]». 11.

Anotó lo siguiente: [ ] Esta probado en el proceso con las pruebas arrimadas al mismo que existe el consentimiento informado, con dos firmas la de la señora JESENIS ALVARADO MURGAS y la firma de su hermana de nombre INGRIS ALVARADO, en su calidad de responsable. Este documento consta a folio 45 del proceso y tiene fecha 27 de agosto del año 2014, en el que se indica en el numeral 1o que la intervención de la cirugía es una intervención de medio: MAMOPLASTIA REDUCCION NO ESTETICA.

Los intervinientes con su firma, aceptan y dicen en el consentimiento informado, así: “. Declaro que he sido advertido (a) por MEDICENTER ESPECIALIZADO y por mi médico tratante en el sentido de que la práctica de una intervención quirúrgica o procedimiento médico, compromete una actividad medica de medios, pero no de resultado ” Esta prueba documental que es la manifestación de la voluntad de haberse firmado el consentimiento informado por la demandante JESENIS ALVARADO MURGAS y INGRIS ALVARADO (folio 45 de la demanda), no se tuvo en cuenta, no se le hizo un debate jurídico en la sentencia. [ ].

(Sic en toda la cita). 12. Con fundamento en las anteriores premisas, la parte actora solicitó revocar el fallo impugnado y que, como consecuencia de ello, se accediera al amparo deprecado. VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia de la Sala 13. Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 19918, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 20159, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 201710.

VIII.2. Cuestión previa – de la solicitud de desvinculación 14. La Sala advierte que, previamente a la definición del problema jurídico que se habrá de resolver, resulta necesario pronunciarse respecto de la solicitud de desvinculación procesal presentada por la Fiduprevisora S.A en representación del PAR Caprecom (liquidada). 8 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". 9 "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". 10 “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 7 Radicación: 11001-03-15-000-2023-01187-01 Accionante: Medicenter Especializado Ltda. 15.

Sobre el particular, la Sala estima que la solicitud de desvinculación planteada por la referida entidad no tiene vocación de prosperidad, habida cuenta que la citada entidad actuó en calidad de parte en el proceso de reparación directa Nº 44-001-33- 40-002-2016-00071-00/01, dada su condición de vocera y administradora del fideicomiso denominado Patrimonio Autónomo de Remanentes - P.A.R. CAPRECOM LIQUIDADO. 16.

En atención a lo anterior, la Sala negará la solicitud de desvinculación procesal elevada por la Fiduprevisora S.A., en su condición de vocera y administradora del fideicomiso P.A.R. CAPRECOM LIQUIDADO. VIII.3. Problemas jurídicos 17. De acuerdo con la situación fáctica planteada, y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela, en segunda instancia, verificar si el fallo impugnado debe ser confirmado o revocado11, la Sala debe establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. b) Si ello es así, determinar si la providencia aquí enjuiciada vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, al haber incurrido, supuestamente, en defecto fáctico. 18.

Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: (i) los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; procediendo posteriormente a (ii) resolver el caso concreto relacionado con los defectos alegados, siempre y cuando se superen los requisitos generales y/o exigencias adjetivas.

VIII.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad 19. En sentencia de 31 de julio de 201212, la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. 20.

Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: 11 Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. 12 Radicación: 2009-01328-01(IJ). Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. 8 Radicación: 11001-03-15-000-2023-01187-01 Accionante: Medicenter Especializado Ltda. 21.

Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. 22.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial13, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución14. 23.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera «[…] dejar sin efecto o modular la decisión […]»15 que se encaje en dichos parámetros. 24.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 25.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001- 03-15-000-2012-02201-01. 13 Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. 14 «Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.

Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.

Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política» 15 Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. 9 Radicación: 11001-03-15-000-2023-01187-01 Accionante: Medicenter Especializado Ltda. VIII.5.

El caso concreto 26. La sociedad Medicenter Especializado Ltda., a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela con miras a obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la administración de justicia y a la seguridad jurídica, cuya vulneración le atribuyó a la sentencia de 23 de noviembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira dentro del medio de control de reparación directa con radicado número 44-001-33-40-002-2016- 00071-01.

VIII.5.1. Del requisito general de procedibilidad de la relevancia constitucional 27. En cuanto atañe al requisito de procedencia adjetiva concerniente a la relevancia constitucional, cabe recordar que este se entiende cumplido cuando se acredita que el asunto gira en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental16 y no cuando guarda relación con asuntos de carácter meramente legal o de contenido económico que deberán ser definidos por otras jurisdicciones17. 28.

Ahora bien, en las acciones de tutela contra providencias judiciales18, el referido requisito se cumple siempre que se evidencie, a primera vista, la afectación o vulneración de las garantías constitucionales o núcleo esencial de los derechos fundamentales y se descarte el uso del mecanismo de amparo como una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces19. 29.

Así, en punto a la relevancia constitucional de la controversia, como uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de amparo, sostuvo la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación20, que: […] La “relevancia constitucional” es un asunto que puede ser desarrollado desde dos puntos de vista: i) para efectos de la revisión eventual realizada por la Corte Constitucional y, ii) como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales para evitar que se convierta en una tercera instancia. El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales.

No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. A juicio de la Sala, si bien es cierto que el Juez de Tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos 16 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005, exp.

No. D-5428, Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño. 17 Corte Constitucional, Sentencias SU-439 de 13 de julio de 2017 (M.P. Alberto Rojas Ríos) y T-458 de 29 de agosto de 2016 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). 18 Donde sin lugar a dudas se exige una carga argumentativa lo suficientemente sólida y consistente para efectos de atacar y/o cuestionar el contenido de una decisión judicial. 19 Corte Constitucional, sentencia de tutela No. T-102 de 16 de febrero de 2006 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).

En igual sentido, ver sentencias T-075-18, T-451-18, T-422-18 y T-248-18. 20 Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, exp. No. 2012-02201-01, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 10 Radicación: 11001-03-15-000-2023-01187-01 Accionante: Medicenter Especializado Ltda. cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el Juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional […].

(destaca la Sala de Decisión) 30. Recientemente, la Corte Constitucional en la sentencia SU-215 de 202221 precisó, en relación con el alcance del requisito de la relevancia constitucional, cuáles eran los deberes del juez constitucional: […] [E]l juez debe analizar: (i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental;

(ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales. Finalmente, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de una alta corte, se exige advertir, además, una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales.

(…) a. El caso no tiene la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental 42. Con respecto a este requisito, la accionante no explicó cómo la resolución del caso ayuda a interpretar, aplicar o desarrollar la Constitución Política o el núcleo esencial de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. (…) b. El caso involucra un debate jurídico eminentemente legal 45.

Aunque la acción de tutela interpuesta por PRTI hace referencia a la violación de derechos fundamentales, principalmente al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia, lo cierto es que la solicitud de amparo está construida sobre lo que el demandante considera es una mejor interpretación de una norma de naturaleza legal y, en particular, sobre la pretensión de que se acoja su lectura con respecto a la exención definida en literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario.

(…) c. El caso plantea una discusión preponderantemente económica 65. Como ya se mencionó la Corte ha sido clara en señalar que un asunto carece de relevancia constitucional cuando el contenido de la controversia es exclusivamente económico pues esta no involucra el interés general sino uno estrictamente privado o particular. Esto no significa, claro está, que jamás proceda la tutela contra sentencias en un asunto de naturaleza económica, pues eventualmente en este tipo de casos se puede llegar a comprometer algún derecho fundamental.

Así, por ejemplo en acciones de tutela formuladas contra providencias judiciales en las que se discute: (i) el reconocimiento de derechos pensionales; (ii) pretensiones de reparación directa; (iii) laudos arbitrales (…) entre otras materias que implican pretensiones económicas, la Corte ha reconocido la relevancia constitucional del asunto siempre que se advierta con claridad que la acción de tutela está dirigida a obtener la protección de un derecho fundamental y no a reabrir la discusión definida ante los jueces ordinarios.

(…) 21 Corte Constitucional, sentencia SU-215 de 2022, M.P. Natalia Ángel Cabo. 11 Radicación: 11001-03-15-000-2023-01187-01 Accionante: Medicenter Especializado Ltda. d. La acción de tutela no cumple con la carga argumentativa y explicativa rígida pues no se demuestra una grave violación de los derechos fundamentales […].

(Negrillas de la Sala) 31. Por ende, y de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, para que exista relevancia constitucional deben concurrir los siguientes elementos: i) que de la carga argumentativa expuesta por el actor se pueda concluir que hay una presunta vulneración de derechos fundamentales, y ii) que la discusión planteada en sede de tutela no gire en torno a una inconformidad respecto de la mera legalidad de la decisión atacada o sobre cuestiones de apreciación judicial que no involucre derechos fundamentales22. 32.

De acuerdo con la jurisprudencia, no basta con que la parte actora invoque el texto constitucional o la simple enunciación de la supuesta vulneración de uno o varios derechos fundamentales por parte de la autoridad accionada; dicho atentado debe ser explicado y fundamentado desde la óptica de la protección que la Constitución Política ofrece a estos bienes jurídicos superiores. 33.

Previa indicación de las anteriores premisas se tiene que, en el caso de la referencia, la parte actora alega que la autoridad accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la administración de justicia y a la seguridad jurídica, al haber incurrido presuntamente en defecto fáctico. 34. Señaló que se incurrió en defecto fáctico por la supuesta omisión de valorar el consentimiento informado de 27 de agosto de 2014, suscrito por la paciente Jesenis Alvarado Murgas y su hermana Ingris Alvarado Murgas antes del procedimiento quirúrgico denominado «mamoplastia reductora bilateral no estética». 35.

Asimismo, afirma que, en caso, de haberse valorado la mencionada prueba la decisión del Tribunal accionado habría sido sustancialmente diferente, en razón a que se advierte, a su juicio, que la señora Jesenis Alvarado Murgas conocía de los riegos e implicaciones de la cirugía que se le realizó y, por ello, que la sociedad Medicenter Especializado Ltda. no era responsable de la necropsia de pezón. 36.

Vistos los argumentos que sustentan la supuesta vulneración de los derechos fundamentales invocados por la sociedad actora, la Sala advierte que, en cumplimiento del precedente contenido en la citada sentencia de unificación SU- 215 de 2022, la sola mención de la vulneración de un derecho fundamental y la asociación de dicha afectación con la configuración de un defecto es insuficiente para tener por acreditado el cumplimiento del requisito de la relevancia constitucional. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección primera, Sentencia del 8 de octubre de 2015 (C.P. Guillermo Vargas Ayala.

Rad. núm.: 2015-00283-01); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección primera, Sentencia del 3 de noviembre de 2016, (C.P. Guillermo Vargas Ayala. Rad. núm.: 2016-002244-00); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección primera, Sentencia del 17 de noviembre de 2016 (C.P. Guillermo Vargas Ayala.

Rad. núm.: 2016-01063-00); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección primera, Sentencia del 17 de noviembre de 2016 (C.P. Guillermo Vargas Ayala. Rad. núm.: 2016-02862-00); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección primera, Sentencia del 9 de febrero de 2017 (C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Rad. núm.: 2016-03249-00). 12 Radicación: 11001-03-15-000-2023-01187-01 Accionante: Medicenter Especializado Ltda. 37.

Al respecto, el máximo Tribunal Constitucional señaló que, además de la obligación de identificar cuáles eran los derechos fundamentales vulnerados y por qué se configuró el defecto alegado, el extremo accionante debe hacer una exposición a partir de la cual se evidencie que el caso en cuestión: (i) tiene la «[…] entidad de interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental […]»;

(ii) que el alcance de la controversia «[…] no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas […]», y (iii) que se «[…] justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales […]». 38. En ese orden de ideas, y siguiendo el precedente precisado por la Corte en la citada sentencia, esta Sección considera que la controversia planteada en esta ocasión no gira en torno al alcance, aplicación y/o desarrollo de un derecho fundamental, sino frente a la mera inconformidad con la decisión adoptada por el juez natural del asunto, al no valorar el consentimiento informado de acuerdo con la interpretación de la parte actora. 39.

En este aspecto, la Sala debe precisar que, si bien la parte actora aduce que le fueron desconocidos sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la administración de justicia y a la seguridad jurídica, lo cierto es que no existe un desarrollo argumentativo en el que se expliquen las razones por las que considera que se afectó en forma desproporcionada el núcleo esencial de esos derechos, con ocasión de la expedición de la providencia aquí enjuiciada. 40.

Por el contrario, en las consideraciones y raciocinios efectuados por la autoridad judicial accionada, se observa que sí se valoró el consentimiento informado suscrito por la señora Jesenis Alvarado Murgas, y frente al cual señaló lo siguiente: […] Así las cosas, de la valoración conjunta e integral de los elementos probatorios oportuna y debidamente recaudados en el “sub judice” en virtud de las reglas de la sana crítica probatoria, concluye este tribunal que el consentimiento informado consignado en el documento denominado “Consentimiento informado para intervenciones quirúrgicas y procedimientos especiales (otorgado en desarrollo de la ley 23 de 1981)” suscrito por la señora Jesenis Alvarado Murgas y la señora Ingris Alvarado, no cumple con las exigencias legales y jurisprudenciales expuestas en precedencia, pues no existe constancia alguna de la cual sea posible derivar que a la paciente se le informó de manera clara, detallada y precisa cada uno de los riesgos a los que se sometía al momento de que se le practicara la “Mamoplastia reductora no estética”, y mucho menos que ésta hubiere llegado a comprender las posibles consecuencias adversas que podría sufrir su cuerpo con ocasión de tal procedimiento. 125.

Por lo anterior, concluye la sala que el consentimiento informado suscrito por la accionante resulta deficiente y por tanto carece de validez para el efecto que se exige tal requisito previo a un procedimiento quirúrgico. (…) 13 Radicación: 11001-03-15-000-2023-01187-01 Accionante: Medicenter Especializado Ltda. La accionante debía ser informada de manera clara y precisa por personal calificado sobre los riesgos a los que se sometía con la realización de la ya nombrada cirugía, de manera que obtuviera de forma legítima su consentimiento, sino que además por la naturaleza de la intervención, dicho consentimiento debía ser cualificado, es decir, se requería un nivel más detallado y preciso sobre la información suministrada a la paciente, esto en un nivel similar al exigido por la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado en el caso de las intervenciones referidas a la esterilización. 130.

Lo anterior atendiendo al carácter invasivo de la cirugía en cuestión y a que, si bien, esta no tiene que ver con la esterilización, si implica la intervención sobre garantías sensibles de la mujer, tales como su libertad sexual e inclusive la intimidad y dignidad humana. (…) 132. En este punto, tal como se expuso, la sala expresa que no se imputa una indebida praxis médica o desconocimiento de la “lex artis”, por tanto dicho aspecto no es materia de controversia, pues no se alegó una falla en el servicio médico como una causa eficiente del daño, sino que, se demanda la responsabilidad por falta de consentimiento informado como daño autónomo, en consideración a lo cual, no es necesario establecer nexo causal entre la falta de información y la concreción efectiva del riesgo para atribuir responsabilidad a las entidades accionadas.

(…) 135. Así entonces, al ser la “necrosis de pezón” un riesgo inherente a la cirugía practicada a la señora Jesenis Alvarado Murgas, ello debió serle informado para que fuera ella quien decidiera si se sometía o no al a intervención y de esa forma si aceptaba el riesgo en cuestión. Al no haber sucedido así, es claro que se le desconoció a la paciente el derecho a consentir de manera informada la práctica de la “mamoplastia reductora no estética”, y a negarse eventualmente a su realización. 136.

Al quedar demostrada la falta de consentimiento informado en este caso, queda desvirtuada la sentencia de primera instancia en cuanto expuso que la causa eficiente del daño fue la conducta desplegada por la accionante en los posts operatorios, pues ello sería relevante siempre y cuando se discutiera en el presente asunto una indebida praxis médica. […].

(Negrillas fuera del texto y sic en toda la cita). 41. De allí que esta Sala considera que la parte accionante no está poniendo de relieve que en la providencia censurada se haya incurrido en una arbitrariedad judicial, sino que los motivos que fundamentan su inconformidad se sustentan, básicamente, en que, la autoridad accionada omitió valorar que el consentimiento informado allegado era claro, preciso y detallado respecto de los riesgos a los cuales se exponía la paciente. 42.

Lo anterior se traduce en que lo pretendido por la parte actora es que el juez constitucional vuelva a efectuar un análisis integral de las pruebas allegadas al proceso de reparación directa, con el fin de que se acoja o valide la interpretación que propone en sede tutela, como si esta acción constitucional fuese una instancia adicional a la del proceso ordinario. 43. 14 Radicación: 11001-03-15-000-2023-01187-01 Accionante: Medicenter Especializado Ltda. 44.

En ese sentido, la Sala de Decisión considera que la discusión que se expone a través del escrito de tutela, según lo dicho por la Corte, no tiene trascendencia constitucional porque el núcleo de la controversia se encuentra limitado a asuntos de valoración probatoria y de mera legalidad cuya competencia se encuentra en cabeza del juez natural del asunto. 45.

En este contexto, es importante señalar que exigir el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional no implica desconocer los derechos sustanciales por la formalidad, sino que es un presupuesto indispensable para que el juez de tutela pueda ahondar en el fondo del asunto, ya que el mecanismo de amparo contra providencias judiciales no busca proporcionar a los sujetos procesales de un juicio ordinario una tercera instancia, sino un mecanismo de protección y garantía de sus derechos fundamentales, eventualmente lesionados por un pronunciamiento judicial.

De allí que su procedencia sea excepcional23, toda vez que lo contrario atentaría contra la autonomía de los funcionarios judiciales, la seguridad jurídica y el principio de cosa juzgada24. 46. Por los anteriores razonamientos, la Sala confirmará el fallo impugnado ante el incumplimiento del requisito general de procedibilidad atinente a la relevancia constitucional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación procesal elevada por la Fiduprevisora S.A en representación del PAR Caprecom (liquidada).

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de 1 de junio de 2023, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

TERCERO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria, de conformidad con el artículo 32 del Decreto Ley No. 2591 de 1991. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 17 de noviembre de 2016, radicación No. 11001-03-15-000-2016-02862-00.

Actor: Rosa Gómez Effer (C.P. Dr. Guillermo Vargas Ayala). 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 3 de noviembre de 2016, radicación: 11001-03-15-000-2016-02244-00. Actor: Claudia Consuelo Mc’Lauchlin Cobaleda (C.P. Dr. Guillermo Vargas Ayala). 15 Radicación: 11001-03-15-000-2023-01187-01 Accionante: Medicenter Especializado Ltda. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejero de Estado Consejera de Estado Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado (Ausente con excusa) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. P (30)